ВОЗРАЖЕНИЯ НА ПРЕДСТАВАЕННОЕ ЗДЕСЬ ПОНИМАНИЕ ПРАВА

Теперь я обращаюсь к конкретным возражениям, которые могут быть выдвинуты против моего исследования, которое рассматривает право как «предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил».

Первое из таких возражений можно сформулировать следующим образом: говоря о правовой системе как о не­коем «предприятии», мы подразумеваем, что это предпри­ятие может быть выполнено с той или иной степенью успе­ха. В свою очередь, это означает, что существование пра­вовой системы является вопросом степени. Но подобная точка зрения противоречит самым элементарным предпо­сылкам правового мышления. Ни норма права, ни право­вая система не могут «существовать наполовину».

На это я, разумеется, отвечу, что как нормы права, так и правовые системы могут существовать наполовину и, бо­лее того, именно в таком виде зачастую и существуют. Та­кая ситуация складывается, когда целенаправленное уси - лие, необходимое для обеспечения полноценного сущест­вования нормы права и правовой системы, оказывается, так сказать, лишь наполовину успешным. Истину о том, что у таких усилий может быть несколько уровней успе­ха, скрывают конвенции юридического языка. Сами эти

конвенции являются результатом похвального желания ог­радить нашу манеру речи от всепроникающего потворс­тва анархии. Возможно, это хорошо, что наш юридический лексикон рассматривает судью как судью, несмотря на то что о некоторых отдельных обладателях судебных должное - тей я совершенно искренне могу сказать коллеге-юристу: «Это не судья». Неявные ограничения, которые в нашем обычном разговоре на темы права исключают распозна­вание несовершенств и оттенков серого, занимают вполне определенное место и выполняют важную функцию. Од­нако они оказываются неуместными при анализе тех фун - даментальных проблем, которые решаются при создании и исполнении системы правовых норм.

В отношении любого сложного человеческого предпри­ятия всегда предполагается, что успех в нем может быть только относительным и характеризоваться тем или иным уровнем достижения цели.

И только в случае права дело обстоит иначе. Просто по­разительно, до какой степени философия права пронизана допущением, что право похоже на кусок инертной мате­рии, который либо есть, либо его нет. Например, только это допущение могло заставить специалистов по теории пра­ва исходить из того, что «законы», принятые в последние годы нацистского режима и считающиеся таковыми в от­

рыве от их зловещих целей, являются законами в такой же мере, как английские или швейцарские. Еще более гротеск­ным следствием этого допущения является представление о том, что на моральное обязательство добропорядочного гражданина Германии повиноваться этим законам нико­им образом не оказывало влияние то, что полная инфор­мация об этих законах не доводилась до его сведения, что некоторые из этих законов задним числом «обосновыва­ли» массовое убийство, что они отдавали широкие полно­мочия по переопределению осуждаемых преступлений на административное усмотрение и что в любом случае пре­дусмотренные ими условия повсеместно игнорировались, когда это было удобно военным судам, назначенным для применения этих законов^[120].

Второе возражение может быть направлено против того, что приведенная здесь точка зрения допускает, что жизнь населения одной страны может регулироваться нескольки­ми правовыми системам одновременно. Разумеется, ответ заключается в том, что, во-первых, подобные множест­венные системы действительно существуют, а во-вторых, в истории они встречаются гораздо чаще, чем унитарные системы.

Сегодня в США гражданин любого штата подчинен двум различным системам права: федеральному правле­нию и правлению штата. Даже в отсутствие федератив­ной системы один корпус права может управлять брака­ми и разводами, другой — регулированием коммерческих отношений, а третий — всем остальным, причем каж­дый из них функционирует в рамках отдельных судебных систем.

Множественные системы могут порождать как теорети­ческие, так и практические трудности. Трудности первого рода могут возникнуть только том случае, если теория ис­ходит из того, что концепция права требует четко опреде­ленной властной иерархии, на вершине которой находит­ся верховная законодательная власть, свободная от всяких правовых ограничений. Единственный способ примирить

эту теорию с фактами политической жизни состоит в том, чтобы сказать, что, несмотря на наличие, на первый взгляд, трех систем — А, В и С — в реальности Ви С существуют лишь благодаря правовой толерантности А. В рамках этой логики следующий шаг состоит в утверждении: то, что вер­ховная юридическая власть позволяет, она фактически кос венным образом предписывает, поэтому, «с точки зрения закона», то, что представляется тремя системами, на деле составляет одну.

Практические трудности могут возникать в тех случаях, когда между системами существует трение из-за того, что границы их юрисдикции не были или не могут быть четко определены. Когда подобные проблемы возникают в связи с разделением юрисдикции между государством и штатом в рамках федеративной системы, выход может быть найден в подчинении возникающих споров решению суда в соот­ветствии с писаной конституцией.

Третье из возможных возражений во многом исполь­зует аргументацию второго, однако в данном случае эта аргументация многократно усилена. Если право рассмат­ривается как «предприятие по подчинению человеческого поведения руководству правил», то эта деятельность ведет­ся не на двух-трех, а на тысячах фронтов. В этой деятель­ности заняты те, кто составляет и исполняет нормы, регу­лирующие внутренние дела клубов, церквей, школ, профсо­юзов, деловых ассоциаций, сельскохозяйственных ярмарок и еще тысячи и одной формы человеческих объединений. Поэтому последовательное применение концепции пра­ва, сформулированной в этих главах, будет означать, что только в нашей стране количество «правовых систем» ис­числяется сотнями тысяч. Поскольку это заключение пред­

ставляется абсурдным, можно сказать, что равным обра­зом абсурдна любая теория, которая приводит к такому заключению.

Прежде чем давать общий ответ на эту критику, рас­смотрим гипотетический пример работы одной из таких правовых систем в миниатюре. Пусть университет прини­мает и реализует набор внутренних норм, регулирующих поведение студентов в общежитиях. Задача рассмотрения нарушений, данных норм возложена на студенческий или преподавательский совет. В случае установления факта нарушения, указанный совет обладает полномочиями по применению дисциплинарных мер, которые в случае серь­езных нарушений могут включать в себя организацион­ный эквивалент высшей меры наказания, т.е. исключение из университета.

Если исключить из слов «право» и «закон» любые ука­зания на власть или полномочия государства, то описанную выше систему без малейших натяжек можно назвать сис­темой права.

Трудность, однако, таится значительно глубже. Пред­положим, что в условиях такой системы внутриуниверси­тетских норм совет судит студента, признает его виновным в серьезном проступке и исключает из университета. Сту­дент подает иск в суд с требованием о восстановлении. До­статочное количество авторитетных источников права гла­сит, что суды могут и должны принять этот случай в свою

юрисдикцию вне зависимости от того, является ли универ­ситет частным или государственным^[121].

Какое решение суд вынесет по этому вопросу? Если ис­ключенный студент утверждает, что хотя его исключение согласуется с опубликованными нормами, сами эти нормы чрезвычайно несправедливы, то суд может (как правило, крайне неохотно) пойти на то, чтобы вынести решение по этому спору. В этом случае суд обратится к рассмотрению следующих вопросов. Уважал ли университет внутреннюю мораль права при создании и исполнении своих внутренних норм? Были ли эти нормы обнародованы? (Иначе говоря: был ли студент надлежащим образом уведомлен об этих нормах? ) Был ли их смысл достаточно ясным, чтобы поз­волить студенту знать, что его действия составляли нару­шение? Соответствовало ли решение совета этим нормам? Были ли процедуры расследования осуществлены так, что­бы гарантировать, что полученные результаты действи­тельно основаны на опубликованных нормах и точном зна­нии соответствующих фактов?

Независимо от того, восстановит суд студента или утвер­дит его исключение, решение будет принято на основе кри­териев, взятых из собственных правил университета.

Отчего же в этом случае мы не решаемся просто назвать внутриуниверситетские правила законом или правом? Простой ответ заключается в том, что такое расширение значения слова посягнуло бы на его использование в обыч­ном лингвистическом значении. В связи с этим возникает вопрос о том, почему это обычное значение стало таковым. Полагаю, что ответ может выглядеть примерно так: интуи­

тивно мы понимаем, что в случаях, подобных обсуждаемо - му, мы сталкиваемся с деликатной проблемой поддержа­ния надлежащего равновесия институциональных функций в пределах нашего общества. То, что подобные ситуации ставят это равновесие под угрозу, становится очевидным, если случай, вынесенный на рассмотрение суда, касает­ся студента, исключенного из университета, управляемого религиозным орденом, по причине ереси, или из частного военного училища по причине «неспособности по складу характера должным образом воспринять дух военной дис­циплины». Когда вопросы столь деликатны, мы не реша­емся нарушить равновесие словом «закон», столь сильно нагруженным смыслами, связанными с чистой властью и устоявшимся авторитетом.

Можно одобрить мотивы, питающие эту сдержанность.

Однако, на мой взгляд, действительный источник затруд­нений лежит в философских системах, которые нагрузили слова «закон» коннотациями, сделавшими его непригод­ным для использования там, где оно наиболее необходимо. В рассматриваемом случае оно крайне необходимо. Без этого слова мы сталкиваемся с дилеммой: с одной стороны, запрещено называть законом правила, при помощи кото­рых университет регулирует отчисление студентов; с другой стороны, в судебном решении эти правила ясно наделены силой закона. То, что суды могут опротестовать эти правила как крайне несправедливые, не позволяет провести разли­чия между ними и актами Конгресса, которые тоже могут быть объявлены недействительными, если нарушают кон­ституционные ограничения законодательной власти. От­казавшись от термина «закон», мы вынуждены подыскать некое иное понятийное убежище, в котором сможем дать приют этим нормам. Как правило, в качестве такого убе­жища используется одно из понятий частного права — до­говор. Говорят, что внутриуниверситетские правила пред­ставляют собой договор между университетом и студентом, посредством которого определяются их права^[122].

Эта «абсолютно искусственная договорная связь»^[123] принесла массу неприятностей. Рассматривая ее неудобс­тва и недостатки, следует помнить, что дела об отчислении из университета составляют лишь малую долю из обшир­ного круга прецедентов, связанных с аналогичными про­блемами, возникающими в профсоюзах, церковных ор­ганизациях, общественных клубах и огромном множестве иных институциональных форм. Как механизм для рас­смотрения широкого спектра проблем, концепция дого­вора неудовлетворительна в нескольких важных аспектах. С одной стороны, она указывает на средства защиты прав, которые неуместны в данном контексте. С другой сторо­ны, она предлагает, что, если организация или объединение считает это для себя удобным, она может предусмотреть в договоре неограниченную привилегию лишения членства. Однако наиболее фундаментальным недостатком контрак­тной теории является ее несовместимость с той ответствен­ностью, которую принимают на себя суды в подобных слу­чаях. Легко сказать, к примеру, что внутриуниверситетские правила представляют собой договор между университетом и студентом. Но как объяснить то почтитльное отношение, которое суды проявляют к толкованию, даваемому этим правилам администрацией университета в ходе рассмот­рения дела о предполагаемом нарушении? Когда стороны спорят о смысле условий договора, мы обычно не следуем толкованию, представленному одной из сторон, но судим их беспристрастно. Эти трудности, а также другие, не упо­мянутые мной, могут быть устранены посредством допу­щения, что рассматриваемый договор весьма специфичен и что в нем все неизбежные отклонения от обычного договор­ного права должны пониматься как молчаливо предусмат­риваемые сторонами характеристики контракта. Но если так, «договор» превращается в пустую фикцию, вешалку, на которую можно повесить любой результат, считающийся подходящим в данной ситуации.

Возражение против теории договора состоит в том, что она, как и любая другая юридическая фикция, скрывает ре­

альные проблемы и оттягивает прямое столкновение с ни­ми. Я утверждаю, что обсуждаемый здесь корпус права, в сущности, представляет собой отрасль конституционно­го права, развивающуюся в значительной мере (как ей и пристало) вне рамок наших писаных конституций. Именно конституционное право распределяет среди различных ин - статутов нашего общества юридическую власть, т.е. полно­мочия предписывать нормы и принимать решения, кото­рые будут считаться обязательными для тех, кого они каса­ются. То, что этот корпус конституционного права должен развиваться за пределами наших писаных конституций, не должно вызывать озабоченности. Авторы наших первых писаных конституций не могли предвидеть современного институционального разнообразия. Кроме того, интеллек­туальный климат конца XVIII столетия препятствовал рас­познаванию центров власти, создаваемых при формиро­вании людьми добровольных объединений^[124]. В свете этих соображений наличие корпуса неписаного конституцион­ного права должно вызывать у нас не больше тревоги, чем вызывает у британцев понимание того, что с принятием Вестминстерского статута 1931 г. они обрели зачатки пи­саной конституции, комфортно существующие в окруже­нии их неписаной конституции.

Подход, который стремится понять право в терминах поддерживающей его деятельности, не ограничиваясь рас­смотрением лишь формальных источников его авторите­та, порой может предполагать использование слов в смыс­ле, обманывающем обычные языковые ожидания. На мой взгляд, это неудобство компенсируется тем, что такой под­ход позволяет выявить существенные черты сходства. Он может помочь понять, что несовершенные системы права, действующие в рамках профсоюза или университета, за­частую вторгаются в жизнь человека гораздо глубже, чем любое судебное решение, которое может быть вынесено против него. В то же время этот подход также помога­ет нам осознать, что все системы права, большие и малые, обладают одними и теми же недостатками. То или иное

достижение в юридической сфере не может превосходить уровень понимания, свойственный людям, которые его со­вершили. Наиболее очевидная функция судебного конт­роля в отношении институциональных дисциплинарных мер заключается в исправлении вопиющей несправедли­вости; в долгосрочной перспективе его наибольшая полез­ность может состоять в том, что он позволит создать такую атмосферу внутри институтов и объединений, которая сде­лает его ненужным^[125].

Я подхожу к четвертому и, насколько я могу судить, последнему критическому замечанию, которое может быть высказано против изложенной здесь точки зрения на пра­во. Оно состоит в том, что такая точка зрения проводит недостаточно четкое различие между правом и моралью. Так же, как и право, мораль контролирует человеческое поведение при помощи норм. Она тоже стремится к тому, чтобы нормы были ясными, не противоречили друг другу и были понятны тем, кто должен их соблюдать. Возражение, выдвигаемое против подхода, согласно которому отличи­тельным признаком права является набор задач, общих с моралью, заключается в том, что он размывает важней­шее различие между правом и моралью.

На мой взгляд, в этом возражении объединены несколь­ко различных вопросов. Один из них возникает, когда мы встречаемся с некоей системой норм: на основании чего мы принимаем решение о том, как называть эту систему в це­лом — системой права или системой морали? Единствен­ный ответ на этот вопрос содержится в слове «предприятие», употребленном в моем утверждении о том, что право, рас­сматриваемое как направление целенаправленной деятель­ности человека, представляет собой «предприятиепо подчи­нению человеческого поведения руководству правил».

Можно представить себе небольшую группу людей — скажем, высаженную на некий тропический остров, —- ко­

торые наладили успешную совместную жизнь, ориентиру­ясь лишь на определенные, разделяемые всеми стандарты поведения; причем эти стандарты были сформированы са­мыми различными неформальными и косвенными путями под влиянием сходного опыта и образования. В подобном обществе то, что можно назвать правовым опытом, впер­вые может появиться, если будет избрана некая комиссия для составления официального заявления об общеприня­тых нормах поведения. Такая комиссия окажется ex neces­sitate rei[126] вовлеченной в то предприятие, которое мы назы­ваем правом. Ей пришлось бы заняться разрешением про­тиворечий в стандартах поведения, которые прежде носили скрытый характер и оставались незамеченными. Поняв, что без некоторого изменения значений слов добиться большей ясности невозможно, комиссии, возможно, пришлось бы иметь дело с возможными суровыми последствиями при­дания обратной силы некоторым стандартам, сформулиро­ванным в ее заявлении. Постепенно обретая другие знако­мые инструменты правовой системы, вроде судей и законо­дательного собрания, общество вовлекалось бы в правовое предприятие все сильнее и сильнее. Или же вместо того чтобы начинать с попытки написания авторитетного доку­мента, устанавливающего нормы, данное общество может для начала поручить кому-либо выполнять функции судьи. На мой взгляд, абсолютно неважно, каким конкретно спо­собом члены общества или некоторые из них втягиваются в то, что я назвал «предприятием» права.

Хотя и можно сказать, что определенные задачи явля­ются общими как для права, так и для морали (например, обеспечение ясности норм), но при создании правовой сис­темы именно эти задачи в гораздо большей степени стано­вятся объектами явной ответственности. К примеру, в мо­рали общий характер норм и правил считается само собой разумеющимся и, вообще говоря, едва ли может быть на­зван проблемой. Однако это становится проблемой, причем весьма насущной, когда, приговаривая человека к тюремно­му заключению, судья не способен сформулировать общий принцип для объяснения и обоснования своего решения.

Следует признать, что эти наблюдения ничего не го­ворят о том, в какой именно момент возникает правовая система. Я не вижу причин усматривать контрастное чер­но - белое изображение там, где реальность характеризуется оттенками серого. Я не вижу особого смысла укладывать ситуацию в прокрустово ложе дефиниций, говоря, напри­мер, что право существует только там, где есть суды.

Отклоненный нами вопрос, хотя он широко обсуждал­ся в юридической литературе, не представляет большого интереса для практики. Трудной проблемой здесь являет­ся скорее определение надлежащего соотношения между безусловно признаваемой и функционирующей системой права, с одной стороны, и общими критериями морали — с другой. Я не думаю, что при обсуждении этой проблемы можно говорить о том, будто точка зрения на природу пра­ва, предложенная в этой работе, в каком-либо смысле за­темняет или искажает существенные вопросы.

Напротив, я утверждаю, что проводимое мной разли­чение между внешней и внутренней моралью права может быть полезным для прояснения некоторых вопросов. Возь­мем, к примеру, проблемы, с которыми может столкнуться судья при толковании законодательного акта. До тех пор пока речь идет о внешних целях данного закона, задача со­хранения судьей нейтральной позиции (насколько это в че­ловеческих силах) по отношению к моральным проблемам, которые может затрагивать данный закон (таким, как раз­вод, контрацепция, азартные игры или реквизиция частной собственности для общественного использования), являет­ся частью профессиональной судейской этики.

Но те же соображения, которые предписывают со­блюдение нейтральности по отношению к внешним целям закона, требуют от судьи приверженности к внутренней морали права. Если бы судья занял нейтральную пози­цию между толкованием закона, согласно которому под­чинение нормам этого закона находится в пределах воз­можностей обычного гражданина, и толкованием того же закона, которое делает невозможным подчинение поло­жениям данного закона, с его стороны это было бы рав­носильно отказу от выполнения своих профессиональных обязанностей.

Проведение различия между внешней и внутренней мо­ралью права — это, разумеется, инструмент анализа, и его не следует принимать в качестве заменителя самостоятель­ной оценки. В предыдущих главах я пытался показать, что применительно к некоторым проблемам в спектре, зани­маемом двумя этими типами морали, может появиться пограничная область, где они накладываются друг на дру­га^[127]. В любом случае эти два типа морали взаимодействуют друг с другом. Пути их взаимодействия будут исследова­ны в заключительной главе^[128]. В данный момент будет до­статочно отметить, что, столкнувшись с двумя равно убе­дительными толкованиями законодательного акта, судья может с полным основанием сделать выбор в пользу того, которое приведет положения данного закона в соответс­твие с общепринятыми представлениями о правильном и неправильном. Хотя этот результат может опираться на предполагаемое законодательное намерение, он также мо­жет быть оправдан на том основании, что такое толкование с меньшей вероятностью сделает закон западней для неви­новного, тем самым переведя проблему в плоскость внут­ренней морали права.

По проблеме «законодательной морали» ведутся мно­голетние дебаты. Недавно прошло оживленное обсуждение вопроса о том, как закон должен относиться к сексуально­му поведению и, в частности, к гомосексуализму^[129]. При­знаюсь, я вовсе не считаю этот спор исчерпанным для обе­их сторон, поскольку его исходные посылки не были сфор­мулированы в явном виде в ходе дискуссии. Тем не менее я без колебаний берусь утверждать, что закон не должен объявлять преступлением гомосексуальный акт между взрослыми, совершенный в частном порядке по взаимно­му согласию. Основание этого заключения состоит в том, что любой подобный закон просто не может быть обеспе­чен правовой санкцией, а его формальное наличие является

откровенным приглашением к шантажу, что привело бы к глубокому несоответствию между писаным законом и его применением на практике. Я полагаю, что подобным спо­собом можно разрешить множество аналогичных вопросов без необходимости достигать согласия по затрагиваемым ими содержательными моральным проблемам.