КНИГА Г. А. А. ХАРТА «ПОНЯТИЕ ПРАВА»

До сих пор я обходил вниманием недавно опубликован­ную важную книгу, из которой позаимствовал название для настоящей главы. Книга Харта «Понятие права»^[130], не­сомненно, представляет собой такой вклад в литературу по юриспруденции, какого не было уже давно.

Книга заслуживает того, чтобы говорить о ней в превос­ходной степени. Она прекрасно написана и полна блестя­щих суждений. Я очень много вынес для себя из знакомства с ней. Однако мое мнение полностью расходится с изложен­ным в ней фундаментальным анализом понятия права.

В заключительной главе я выскажу несколько крити­ческих замечаний о трактовке Хартом того, что я назвал внутренней моралью права. Пока же отмечу вкратце, что моя критика сводится к тому, что весь анализ Харта в це­лом выполнен в таких категориях, которые систематичес­ки исключают любое рассмотрение тех проблем, которые я попытался проанализировать во второй главе книги.

В данном контексте мое несогласие касается «правила признания» — концепции, которую Харт, по-видимому, считает центральной темой своей книги и своим основным вкладом. Развитие этой концепции Харт начинает с раз­граничения между нормами, налагающими обязанности, и нормами, наделяющими юридическими полномочиями. Пока возражений не возникает. Разграничение это изве­

стно, особенно в нашей стране, где оно послужило крае­угольным камнем анализа, предложенного Хохфелдом^[131]. Существует явное различие между нормой «Не убий» и нормой, которая гласит: «Если вы хотите, чтобы ваше за­вещание было действительным, составьте его в письменном виде и подпишите в присутствии трех свидетелей».

Следует заметить, что это разграничение, очень полез­ное для прояснения некоторых проблем, иногда применя­ется столь неадекватным образом, что лишь безнадежно запутывает простейшие вопросы.

Позвольте мне на двух примерах вкратце разъяснить некоторую неопределенность, присущую данному раз­граничению. В качестве первого примера мы рассмот­рим проблему отнесения к тому или иному классу нормы, гласящей: «Если попечитель оплатил за счет собственных средств расходы, подлежащие оплате из имущества, нахо­дящиеся в его доверительном управлении, он имеет право возместить их за счет указанного имущества». Использо­вание слова «право» предполагает соответствующую обя­занность со стороны бенефициара, однако попечителю нет нужды добиваться принуждения к выполнению этой обя - занности бенефициаром; посредством своего рода узако­ненной самопомощи он просто осуществляет юридически правомерный перевод средств из вверенного ему фонда на свой счет. Соответственно, можно заключить, что здесь мы имеем дело с нормой, наделяющей полномочиями, а не с нормой, налагающей обязанности. Но предположим, что учредительный документ трастового фонад, в свою очередь, дает бенефициару полномочия по достижении

совершеннолетия совершить перевод средств трастового фонда на личный счет. Предположим далее, что бенефи­циар сделает это до того, как попечитель получит шанс воз - местить свои расходы из вверенных ему средств. Очевидно, что теперь бенефициар имеет законную обязанность по возмещению расходов попечителя. Однако в обоих случа­ях действует один и тот же фундаментальный принцип, за­ключающийся в том, что попечителю предоставлено пра­во на возмещение расходов за счет бенефициара; будет ли он наделен полномочиями, так сказать, для оказания по­мощи самому себе или правом в отношении бенефициара (что соответствует обязанности последнего) — это просто вопрос наиболее подходящего способа достичь нужного результата.

Мой второй пример относится к известной норме, ре­гулирующей уменьшение суммы взыскиваемых убытков. А и В заключают договор, в соответствии с которым Л дол­жен построить для В специально спроектированную ма­шину, а В обязуется заплатить 10 000 долл, по заверше­нии работы.

Данная точка зрения подвергалась жесткой критике за то, что подобное понимание правовой нормы затума­нивает различие, которое существует между нормами, на­лагающими обязанности и нормами, предоставляющими законные полномочия (или лишающими их). Если А по собственной глупости продолжит работу над машиной пос­ле того, как В расторгнет договор, то у В нет оснований для иска против А с целью принудить того к исполнению ка­кой бы то ни было «обязанности». Единственная санкция, предусмотренная в связи с этой так называемой «обязан­ностью», заключается в том, что, если Л продолжит работу, он не сможет добиться от В возмещения затрат на изготов - ление машины. До аннулирования заказа у А было юри­дическое право, в соответствии с которым продолжение работы с каждым днем увеличивало вероятные обязатель­ства В перед ним. Теперь А лишился этого юридического права. Данная ситуация схожа с той, которая сложилась после принятия Закона о мошенничестве.

Данное рассуждение кажется весьма убедительным до тех пор, пока мы не осознаем то, что в случаях, подобных описанному делу об изготовлении машины, суды исходят из посылки, что А следует прекратить работу, поскольку, продолжая ее, он растрачивает ресурсы (свои и общества) на нечто такое, что больше не удовлетворяет никакой по­требности. Именно это подразумевают суды, говоря, что у А есть обязательство по уменьшению [суммы взыскива­емых убытков]. У В нет никаких оснований возбуждать иск о нарушении этого обязательства: поскольку он не должен оплачивать работу, сделанную после расторжения дого­вора, ему лично не нанесет ущерба то, что А продолжит работу. Закон же о мошенничестве не говорит о том, что люди должны заключать договоры письменно: он прос­то говорит, что, если определенные договоры заключены

в устной форме, их исполнение не поддерживается приме­нением законного принуждения. Договаривающиеся сто­роны, знакомые с условиями Закона, могут фактически преднамеренно воздержаться от оформления письменного меморандума, чтобы сохранить для своего договора статус «джентльменского соглашения».

В случаях с машиной и с Законом о мошенничестве так называемое «признание ничтожности» используется для достижения совершенно разных целей. В одном случае оно используется, чтобы заставить Л сделать то, что он должен сделать, путем, так сказать, сокращения его вознаграж­дения; в другом — чтобы гарантировать, что полномочия вступать в обязательные договоры будут реализовываться в обстоятельствах, которые защитят от мошенничества и ошибок памяти.

Невозможно рассмотреть здесь должным образом то множество проблем, которое может возникнуть в связи с разграничением между нормами, возлагающими обязан­ности, и нормами, наделяющими юридическими полномо­чиями, особенно если используются доводы по аналогии.

особенно учитывая то, с каким энтузиазмом было встре­чено его появление, заставляет меня с некоторым скепти­цизмом относиться к утверждению о том, что предложен­ное Хартом различение двух типов норм представляет со - бой «самый мощный инструмент для анализа большинства проблем, которые ставили в тупик юристов и политических теоретиков» (Hart, The Concept of Law , p. 95).

Эти сомнения приобретают некоторое подобие уверен - ности, когда дело доходит до «правила признания» Хар­та. Позвольте мне выразить свое понимание смысла этого правила с помощью примера, возможно, несколько гро­тескного в своей простоте. Король Кароль правит малень­кой страной. В пределах страны существует единодушное согласие относительно того, что высшая законная власть в ней принадлежит Каролю. Чтобы сделать это предельно ясным, можно предположить, что каждый совершенно­летний гражданин охотно и искренне подписывает заявле­ние, гласящее: «Я признаю, что Кароль — единственный и окончательный источник права в моей стране».

Очевидно, что в его королевстве принято правило, в со­ответствии с которым Кароль обладает последним словом относительно того, что будет признаваться законом.

Однако Харт, по-видимому, старается вложить в данное понятие нечто большее; он утверждает, что указанное пра­вило не может содержать в себе никакого явного или под­разумеваемого условия, согласно которому власть, которой оно наделяет, может быть отобрана в случае злоупотребле­ния ею. Некоторые аргументы в поддержку данного тезиса могут выдвинуть те, кто озабочен борьбой с анархическими тенденциями, и никто иной как Гоббс действительно неод­нократно высказывался в его защиту. Но Харт полагает, что он имеет дело с логической необходимостью. Если основной

целью является сохранение резкого разграничения между нормами, налагающими обязанности, и нормами, наделя­ющими полномочиями, то есть причины для недовольства любым предположением о возможности отзыва законода­тельной власти, некогда дарованной согласно правилу при­знания. Если Кароль начал скрывать свои законы от тех, кто юридически обязан им повиноваться, и из-за этого был ли­шен короны, то глупо задавать вопрос, был ли он свергнут из-за того, что нарушил подразумеваемое обязательство, или оттого, что, превысив неявные пределы своей власти, он автоматически лишился своей должности и таким образом подвергся «санкции ничтожности». Иными словами, нор­ма, которая наделяет властью и явно или неявно предусмат­ривает, что эта власть может быть отозвана за злоупотреб­ления, содержит в этом условии оговорку, размывающую разграничение между нормами, налагающими обязанности, и нормами, предоставляющими полномочия.

Отсюда следует, что для сохранения своего ключевого разграничения Харт вынужден предположить, что зако­нодательные полномочия не могут быть отозваны закон­ным образом. В своем анализе правила признания Харт попадает в известную ловушку, которая вполне обосно­ванно наводит ужас на всех, кто работает в области пра­воведения. Он применяет к отношениям, создающим и поддерживающим правовую систему, юридические раз­граничения, которые в этом контексте не могут иметь ни­какого значения. Не вызывает сомнений, что в конечном счете фундаментом правовой системы является восприятие ее как «правильной». Однако это чувство, возникающее в действительности из неявных ожиданий и молчаливого одобрения, просто не может быть выражено в таких тер­минах, как обязательства и правомочия.

Воспользовавшись знаменитым примером Витгенш­тейна, представим, что уезжающая на дневной спектакль мать говорит няне: «Пока меня нет, научите моих детей какой-нибудь игре». Няня учит детей играть в кости на деньги или фехтовать на кухонных ножах. Должна ли мать, прежде чем вынести суждение об этих действиях, ответить на вопрос, нарушила няня подразумеваемое обещание или просто превысила свои полномочия? Я считаю, что ее бу­

дет столь же мало интересовать этот вопрос, как и вопрос самого Витгенштейна: «Может ли она искренне сказать: “Я имела в виду не такую игру”, если она никогда не дума­ла о возможности того, что ее детей будут учить подобным играм?» Некоторые типы человеческих отношений слиш­ком абсурдны, чтобы кому-нибудь могла прийти мысль сознательно их исключать. Например, то относится к слу­чаю, если бы парламент (по крайней мере в наше время), забыл, что его признанная функция — принимать зако­ны, и начал бы действовать так, как если бы ему была дана власть спасать души или провозглашать научные истины. А если признание и ожидания, лежащие в основе власти парламента, ограничивают ее законотворчеством, разве это не подразумевает дальнейших ограничений? Не пред­полагается ли, например, что парламент не станет уходить в запой всем своим составом, понимая, что те члены пар­ламента, которые еще будут держаться на ногах к полуно­чи, будут иметь полномочия заниматься законотворчес­кой деятельностью? И если мы, скажем, что по умолчанию предполагается, что парламент не будет держать в секрете принимаемые законы от тех, кто обязан соблюдать их, или излагать законы в терминах, намеренно сделанных непо­нятными — если мы скажем все это, разве потребуем мы тем самым слишком многого?

Харт стремится избавить концепцию права от ее отож­дествления с силой принуждения. Он утверждает, что пра­вовая система не «бандит с ружьем». Однако если правило признания означает, что законом считается все, что обле­ченный полномочиями законодатель назвал законом, то положение гражданина некоторым образом оказывается даже хуже положения жертвы бандита. Когда бандит гово­рит: «Кошелек или жизнь!» — ожидается, что если я отдам ему свои деньги, то он сохранит мне жизнь. Если он возь­мет мой кошелек и затем застрелит меня, я бы предполо­жил, что его поведение осудили бы не только моралисты, но и живущие «по-понятиям» разбойники с большой до­роги. В этом смысле даже «безоговорочная капитуляция» не вполне безоговорочна, так как у сдавшегося должна оставаться надежда на то, что он не обменивает быструю смерть на медленную пытку.

Собственное разграничение Харта между «ситуацией бандита» и правовой системой (Concept of Law, рр. 20— 25) не содержит указания на какой-либо элемент молча­ливо разделяемой взаимности. Вместо этого данное раз­граничение выражается исключительно в формальных и структурных терминах. Бандит сообщает свои угрозы в простой коммуникационной ситуации противостояния лицом к лицу; право же, как правило, выражается в пос­тоянно действующих и общих предписаниях, которые мо­гут быть опубликованы, но не представляют собой прямой коммуникации между законодателем и подданным. Дей­ствие посредством общей нормы является «стандартным способом функционирования закона, хотя бы потому, что никакое общество не способно содержать такое количество чиновников, которое необходимо для того, чтобы обеспе­чить доведение официальной и индивидуально адресован­ной информации до каждого члена общества о каждом действии, которое тот должен выполнить» (Ibid., р. 21). Складывается впечатление, что каждый шаг хартовского анализа словно бы создан для того, чтобы исключить ма­лейший намек на возможность существования сколько-ни­будь правомерного ожидания со стороны гражданина, ко­торое может быть нарушено законодателем.

Я не стану прослеживать в подробностях применение Хартом правила признания к сложному, конституционно­му, типу демократии. Достаточно сказать следующее: он признаёт, что в этом случае не одно правило признания, а целый комплекс правил, методов и соглашений опреде­ляют, как избирать законодателей, какой должна быть ква­лификация и юрисдикция судей и все прочие относящиеся к делу вопросы, которые в данном случае затрагивают опре- деление того, что будет считаться законом, а что нет (Con­cept of Law, рр. 59, 75, 242 et passim). Он также признаёт, что «значительная часть обычных граждан — возможно, большинство — не имеет общего представления о право­вой структуре или о ее критериях юридической действи­тельности» (р. 111). Наконец, он признаёт, что не всегда возможно провести четкую границу между обычными нор­мами права и нормами, которые предоставляют законода­тельные полномочия (р. 144). И тем не менее Харт наста­

ивает на том, что, несмотря на все эти уступки, то самое правило признания, которое приписывает правовой суве­ренитет королеве в британском парламенте, может некото­рым образом суммировать и включать в себя все те мелкие правила, которые позволяют юристам определять, что яв­ляется законом, в сотнях различных конкретных контекстов. Кроме того, он утверждает, что такой взгляд на ситуацию не юридическая конструкция, навязанная извне, и не вы­ражение веры в политическую власть парламента разрешать любые мыслимые конфликты, какие только могут возник­нуть, а скорее нечто такое, что эмпирически доказывается повседневной практикой правительства его страны.

Я с трудом представляю себе, как такое возможно. В конце концов, «британский парламент» — всего лишь название института, природа которого неоднократно при­нципиально менялась на протяжении столетий. Память об одном таком изменении сохраняется в вежливой фик­тивной формуле, которая даже сегодня гласит, что зако­ны творит не парламент, а «королевав парламенте». Мне кажется, говорить об одном правиле признания примени­тельно к тому, что постоянно меняется, это все равно что сказать: в данной стране правило признания всегда пре­доставляло высшую законодательную власть Великому X, где X в одно десятилетие означало избранное должностное лицо, в следующее — старшего сына последнего X, а в тре­тье десятилетие — триумвират, избранный по жребию от армии, духовенства и профсоюза трудящихся.

Таким образом, оказывается, что, по Харту, указую­щий перст правила признания, направленный на источник права, в действительности может описывать широкую дугу, не упуская своей цели. Насколько широкой может быть эта дуга? Возможно, с политической точки зрения, было бы мудрым не требовать слишком точного ответа на этот вопрос. В конце концов очень удобно, изучая историю какой-либо страны, видеть в ее прошлом преемственность даже там, где современники видели революцию. Но если правило призна­ния используется в качестве «мощного инструмента анали­за», то становится важным знание о том, в какой момент существует нечто, на что это правило может указать, и когда вместо А оно начинает указывать на совсем иное В.

Я полагаю, что вся трактовка Хартом правила признания основана на фундаментальной методологической ошибке. С помощью этого правила он все время пытается дать точ - ные юридические ответы на вопросы, которые по сути яв­ляются вопросами социологического факта. Неадекватность такого применения Хартом правила признания наиболее очевидным образом проявляется при обсуждении того, что он называет проблемой «неизменности закона» (Concept of Law, рр. 60—64).

Представим себе, что абсолютный монарх, король Ка­роль V, наследует трон после смерти своего отца Кароля IV. Несмотря на смену человеческого источника права, законы, принятые Каролем IV, считаются действующими и неиз­менными до тех пор, пока Кароль V не объявит о внесении в них изменений. Этот социологический факт и пытается объяснить Харт. Еще более полутора столетий назад Порта- лис описал данное социологическое явление следующим об­разом: «Как показывает опыт, люди меняют власть с боль­шей легкостью, нежели закон»^[134].

Харт объясняет этот опытный факт тем, что правило признания относится не к человеку, а к должности, и вклю­чает в себя правила законной преемственности. Аналогич­ным образом можно объяснить, полагает Харт, почему за­кон, принятый парламентом в 1735 г., может оставаться законом и в 1944 г.

Но предположим, что в нашем гипотетическом случае Каролю ΓV наследует не его сын Кароль V, а Брут I, свер­гнувший Кароля ΓV, не имея ни малейшего повода при­тязать на титул и откровенно нарушив обычные правила престолонаследия. Можно ли сказать, что необходимым следствием этого события станет то, что теперь утратят силу все предшествующие законы, включая законы о собствен­ности, договорах и браке? Именно это вытекает из анали­за Харта, противореча всему историческому опыту. Здесь Харт, предположительно, должен прибегнуть к аргумен­ту, заключающемуся в том, что Брут I, ничего не сказав по этому поводу, тем самым по умолчанию вновь узако­

нил прежнее право. Но именно этот довод Харт критикует у Гоббса, Бентама и Остина, а сам анализ Харта направлен на то, чтобы сделать этот аргумент излишним.

В том, что наиболее очевидной моделью изменения «правила признания» является старомодный, военный, не­идеологический государственный переворот, в то же время представляющий по-видимому наименьшую угрозу при­нципу «неизменности закона», вероятно, есть своеобраз­ная ирония. Идеологическая революция современного типа, проникающая во власть посредством манипуляций с право - выми формами, представляет собой именно тот вид изме­нений, который с гораздо большей вероятностью порождает сомнения относительно того, остаются ли в силе прежние законы (скажем, освобождающие церковь от обложения на­логами). Правило признания, примененное в качестве объ­яснения постоянства законов, наклоняет чашу весов совер­шенно не в ту сторону.

Столь же неуместной, на мой взгляд, является попытка Харта использовать правило признания для объяснения того, каким образом и когда примитивное общество делает «шаг из доправового мира к правовому» {ConceptofLaw, р. 41). Обществу, живущему в доправовом мире, известны лишь первичные нормы обязательства, а именно, правила, налага­ющие обязанности (р. 89). Подобная система норм несовер­шенна во многих отношениях: она не обеспечивает никаких механизмов ни для разрешения сомнений и противоречий, ни для совершения обдуманного изменения; эффективность норм в рамках этой системы зависит от диффузного соци­ального давления (р. 90—91). Переход к «правовому миру» происходит в тот момент, когда общество впервые осознает и начинает использовать для решения своих проблем идею, что правило может наделять полномочиями по созданию и изменению норм, регулирующих обязанности (р. 61). Это открытие «является для общества столь же важным шагом вперед, как и изобретение колеса» (р. 41).

На мой взгляд, эта концепция, в своей основе восходящая к Остину, также представляет собой неадекватное исполь­зование системы юридических различий в таком контексте, который для этого совершенно непригоден. С одной сторо­ны, очевидно, что в обществе, пронизанном верой в магию,

где природу заклинают словесной формулой, не может су­ществовать четкого различия между «природными» и «пра­вовыми» силами. Харизматический законодатель получает свои полномочия не от созданного человеком правила при­знания, позволяющего ему создавать право. Власть, кото­рой он пользуется в обществе, исходит от веры в то, что он обладает особой способностью распознать и провозгласить закон^[135]. Если можно говорить о возникновении чего-то, по­добного явно сформулированному правилу признания, то этот процесс протекал на протяжении веков и заключался в постепенном сдвиге от представлений о власти как атри­буте личности к идее власти, которая связана с той или иной социальной ролью. То, что можно назвать примитивным со­стоянием общества, осталось позади задолго до того, как этот переход был полностью завершен. Конечно, можно сказать, что этот переход не гарантирует от возврата к более при­митивным представлениям. Культ личности в той или иной степени остается с нами всегда.

Более того, существуют серьезные сомнения в том, дей­ствительно ли в первобытном обществе доминирующую роль играло то, что мы описываем с помощью современного понятия обязанности. По меньшей мере спорно утверж­дение, что власть представляет собой более примитивную идею по сравнению с обязанностями. То, что сегодня мы называем «наказанием», в примитивных обществах обыч­но принимает форму воздействия магических сил на пре­ступника для очищения общества от нечистоты. Аналогич­ное очищение осуществлялось с помощью широко исполь­зовавшейся процедуры остракизма. Вместо обобщенного понятия обязанности мы видим действия, которые дозво­лены или не дозволены, правильны или неправильны, fas et nefas*. Первые юридические процедуры часто принима­ли форму не определения вины судом, а ритуальной само­

помощи. Считалось, что каждый проступок для своего ис­правления нуждается в особом, специально разработанном средстве. Обобщенная концепция обязанности, вероятно, могла возникнуть лишь при наличии нескольких средств для исправления факта нарушения одной обязанности или одного средства для принуждения к исполнению несколь­ких обязанностей. До тех пор пока последствия проступка отождествляются с формальными мерами, необходимыми для его исправления, мы, судя по всему, имеем дело с идеей власти, а не обязанности.

Будет полезно проверить гипотезу Харта относительно перехода к «правовому миру» на реальном опыте прими­тивного народа, совершающего этот переход в самую что ни на есть современную эпоху. Я имею в виду опыт пле­мени манус с островов Адмиралтейства, описанный Мар­гарет Мид^[136].

После Второй мировой войны племя манус узнало от своих австралийских губернаторов, что существует способ разбирать споры, о котором они прежде не имели понятия. Речь идет о рассмотрении спора в суде. Их собственные методы улаживания споров были весьма неудовлетвори­тельны и состояли из «междоусобиц, набегов и последую­щих церемоний заключения недолговечного мира, зачас­тую сопровождаемых уплатой компенсаций». Теперь они обнаружили, что споры можно решать и улаживать путем посредством передачи рассмотрения спора беспристраст­ному арбитру. Последовала настоящая мода на судебные разбирательства. Старейшины назначались на совершенно незнакомую им социальную роль судей или присваивали ее себе. Интересно, что осуществляемое таким образом пра­восудие было своего рода товаром «черного» рынка, так как у «судей», которые принимали решение в спорах, от­сутствовал надлежащий правовой статус, согласованный с правительством Австралии; их власть не поддерживалась никаким правилом признания, за исключением весьма не­формального и непостоянного признания среди самой на­родности манус.

Мисс Мид описывает отношение коренного населения в этому новшеству следующим образом: «...для абориге­на Новой Гвинеи, загоревшегося новым желанием, чтобы общество стало “правильным”, вся правовая система пред­ставляется новой и прекрасной. Он видит в ней великолеп­ное изобретение, столь же замечательное, как самолет, так что во внутренних районах Новой Гвинеи институт неза­конных “судов” распространяется все шире и шире».

Если описание, приводимое мисс Мид, верно, то у на­родности манус правило признания распространяется не на организацию людей, уполномоченную некоей нормой со­здавать закон, а на процедуру. И, конечно, если говорить об изобретении, сопоставимом с изобретением колеса или самолета, то следует иметь в виду процедуру, а не просто наделение полномочиями.