ПРАВО КАК ЦЕЛЕНАПРАВЛЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ И ПРАВО КАК НАБЛЮДАЕМЫЙ фАКТ ОБЩЕСТВЕННОЙ ВЛАСТИ

Всевозможные противостоящие друг другу точки зрения, исследованные в этой главе, в сущности отражают в раз­ных контекстах одно фундаментальное разногласие, суть которого можно выразить следующим образом: я настаи­ваю на том, что право следует рассматривать как целенап­равленное предприятие, успех которого зависит от энергии, проницательности, прозорливости и добросовестности тех, кто его реализует, и вследствие этой зависимости всегда обреченного на то, что поставленные цели не будут достиг­нуты в полной мере; в противовес этому взгляду утверж­дается, что право следует рассматривать как наблюдаемый факт общественного авторитета и власти, который следует изучать по тому, что он собой представляет и что он дела­ет, а не исходя из того, что он пытается сделать или чем он пытается стать.

Разбор этого фундаментального противопоставления позвольте начать с изложения соображений, которые, как мне представляется, приводят к мнению, против которого

я выступаю. Поскольку у меня нет полномочий выступать от имени оппонентов, форма этого изложения будет гипо­тетической. Я, однако, постараюсь сформулировать по­зицию противоположной стороны настолько убедительно, насколько смогу.

Начну с признания того, что в деле толкования инди­видуального законодательного акта понятие цели игра­ет не последнюю роль. Законодательный акт очевидным образом целесообразен и служит определенной цели или совокупности связанных целей. Возражения вызывает не приписывание целей конкретным законам, а утверж­дение о существовании цели у права в целом.

Любое представление, приписывающее некое назна­чение или цель институциональному комплексу в целом имеет, если так можно сказать, весьма непривлекатель­ных предшественников в истории философии. На память приходят крайности германского и британского идеализма. Это наводит на мысль, что, начав говорить о цели права, мы можем дойти до разговоров о Цели Государства.

Даже если бы исторические параллели были менее тре­вожны, любой теории, которая стремится приписать цель институту в целом, присуще некоторое неправдоподобие. Институты складываются из множества индивидуальных человеческих действий. Многие из этих действий представ- ляют собой привычную рутину, катящуюся по наезжен­ной колее, так что едва ли их можно вообще назвать целе­направленными. В тех же случаях, когда действия все-та­ки целенаправленны, задачи, решаемые субъектами этих действий, т.е. людьми, могут быть самыми разнообразны­ми. Даже те, кто участвует в создании институтов, могут

обладать весьма различными взглядами на цели и функции институтов, которые они вызывают к жизни.

Отвечая на эту критику, прежде всего напомню, что цель, которую я приписываю институту права, умеренна и бла­горазумна и состоит в подчинении человеческого поведе­ния руководству и контролю общих правил. Эта цель едва ли позволит втянуть себя в гегельянские крайности. При­писывание праву подобной цели могло бы показаться без­вредным трюизмом, если бы вытекающие из нее следствия, не были столь важны и неочевидны (что, как я надеюсь, мне удалось показать во второй главе).

Прежде чем отказаться от предложенной мною умерен - ной терпимости к телеологии, следует внимательно рассмот­реть, какую цену придется заплатить за этот отказ. Наиболее существенная составляющая этой цены заключается в том, что мы лишаемся всякого критерия для определения закон - ности. Если право — это просто очевидный факт авторите­та или социальной власти, тогда, хотя и можно будет гово­рить о материальной справедливости или несправедливости отдельных законов, мы теряем возможность определения меры, в которой правовая система как целое достигает иде­ала законности; чтобы не противоречить своим посылкам, мы не сможем, к примеру, утверждать, что правовая сис­тема страны Xв большей мере соответствует принципам за­конности, чем правовая система страны У.

Можно было бы сказать, что если эти проблемы дей­ствительно невозможно сформулировать способом, кото­

рый позволит найти на них ответ, то нужно иметь мужество признать этот факт и не тешить себя иллюзиями. Именно в этом пункте происходят наиболее острые дискуссии. Во­прос уже не в том, какая точка зрения является наиболее утешительной и обнадеживающей, а в том, какая из них верна, какая наиболее точно соответствует действительно­сти, с которой мы должны иметь дело. В оставшейся час­ти этой главы я постараюсь показать, что подход, пытаю­щийся абстрагироваться от цели права и рассматривающий право просто как наблюдаемый факт социальной власти, не может быть обоснован без искажения той самой реаль­ности, к которой он апеллирует.

Критикуемый мной подход видит реальность права в факте признанной законодательной власти. Закон и есть то, что эта власть определяет как закон. В этом определе­нии не возникает вопроса о степени, прилагательные «ус­пешный» или «неуспешный» в данном случае непримени­мы. Мне представляется, что именно в этом заключается суть теории, противостоящей тому, на чем основываются эти главы.

Я утверждаю, что эта теория может казаться состоя­тельной только в том случае, если систематически отка­зываться замечать два элемента реальности, на описание которой она претендует.

на предоставление парламенту корпоративного полномо­чия что бы то ни было «говорить». В странах с длительной традицией парламентаризма такое предположение об ус­пехе обычно совершенно оправдано. Но если оставаться верным реальности, на описание которой мы претендуем, то необходимо признать, что сама по себе способность пар­ламента принимать законы есть результат целенаправлен­ного усилия, а не просто природный факт.

Второе искажение реальности состоит в игнорировании того факта, что формальная структура власти сама обычно зависит от человеческих усилий, которые не предписыва­ются никаким законом или властью. Вебер отмечает, что все формальные общественные структуры — независимо от того, воплощены они в традиции или в писаной консти­туции, — имеют лакуны, которые не производят впечатле­ния таковых потому, что заполняются соответствующими действиями, зачастую без какого-либо понимания того, что им имеется альтернатива^[139]. Иными словами, люди обычно не совершают абсурдных действий, которые обрекли бы на неудачу все предприятие, в которое они вовлечены, даже при том, что эти нелепости дозволяются формальными ди­рективами, руководящими их деятельностью.

Хороший пример такой лакуны в формальной структуре можно найти в Конституции США.

ванными. Разумеется, можно сказать, что конституцион­ное требование опубликования законов может быть выве­дено путем толкования, так как в противном случае по­ложения относительно определенных законов, имеющих обратную силу, были бы бессмысленными. Но дело в том, что никто из тех, кто с самого начала принимал как долж­ное то, что законы должны публиковаться, не занимался подобными толкованиями.

Ученый может отказаться от рассмотрения права как предприятия и трактовать его просто как эманацию обще­ственной власти. Однако те, в чьей деятельности эта власть проявляется, видят себя вовлеченными в некое предприятие и, как правило, делают то, что необходимо для его успеха. В той мере, в какой их деятельность должна направляться проницательностью и озарением, а не формальным прави­лом, неизбежно наличие разных уровней успешности.

Проблема «неизменности закона» у Харта — как может закон, принятый Каролем IV, оставаться законом, когда на трон всходит Кароль V? — представляет собой другой пример пробела в постулированной формальной структуре, который на практике не проявляется как пробел. Потреб­ность в преемственности права, вне зависимости от пере­мен в правительстве, столь очевидна, что обычно каждый принимает эту преемственность как само собой разумею­щуюся. Она становится проблемой лишь тогда, когда право пытаются определять как эманацию формальной власти и исключают из его функционирования возможное влияние человеческих суждений и озарений.

Сильный упор, который теория стремится сделать на точное определение верховной законной власти, несомнен­но, отражает собой тревогу по поводу того, что неясность в данном вопросе может привести к распаду всей право­вой системы.

мере он понимает, что ему следует выносить свои решения с осторожностью. Координацию между составными час­тями правовой системы невозможно навязать, ее необхо­димо достичь. К счастью, должного осознания своей роли, подкрепленного капелькой разума, обычно хватает, чтобы возместить любые пробелы формальной системы.

Я думаю, есть любопытная ирония в любом представле­нии, отказывающемся наделять право как целое какой бы то ни было целью, даже самой скромной и ограничен­ной. Ни одна школа правоведения никогда не рисковала утверждать, что может понять реальность без выявления ее структуры, взаимосвязей или схемы. Если бы нас окру­жал бесформенный поток дискретных и несвязанных со­бытий, то не было бы ничего, что мы могли бы понять и о чем могли бы говорить. Когда мы рассматриваем право как «факт», мы должны предполагать, что это факт особого рода, обладающий качествами, поддающимися определе­нию, которые выделяют его среди других фактов. В дейс­твительности все теоретики-правоведы всячески стара­ются сказать нам, какого рода этот факт — что это вовсе не «вооруженный бандитизм, только в крупных размерах», что обычно этот факт предполагает применение к челове­ческому поведению общих норм И Т.Д., и т.п.

Усилия по обнаружению и описанию характеристик, присущих праву, как правило, увенчиваются некоторым успехом. Почему? Причина того не столь уж загадоч­на. Она заключается в том, что почти во всех обществах люди осознают потребность в подчинении определенных видов человеческого поведения явно выраженному конт­ролю правил. Когда они пускаются в предприятие по ре­ализации такого подчинения, то начинают понимать, что данное предприятие обладает собственной, особой внут­ренней логикой, и требования, предъявляемые этой логи­кой, необходимо выполнять (что порой связано со мно­жеством неудобств), если цели этого предприятия должны быть достигнуты. Именно оттого, что люди, как правило, в определенной мере ощущают эти требования и признают их, в обществах, которые во всех остальных отношениях весьма разнообразны, правовые системы демонстрируют определенное сходство.

Таким образом, именно потому, что право является це ленаправленным предприятием, оно демонстрирует струк турную инвариантность, которую правовед может обнару жить и трактовать как единообразие в наблюдаемых фак тах. Если бы он отдавал себе отчет, на каком основании возведена его теория, возможно, он был бы менее склонен чувствовать себя подобным ученому-естествоиспытателю который пытается обнаружить единообразие в неодушев ленной природе. А в ходе переосмысления своего предмета он может вновь обрести уважение к собственному биоло гическому виду и понять, что последний, а не только элек трон, может проявлять определенную регулярность.