§2. Юридическая природа инвестиционных споров и порядок их разрешения в АТЭС

Поначалу защиту прав и интересов иностранных инвесторов осуществляло государство-экспортер капитала, и споры имели публично-правовой, межгосударственный характер. Однако в результате эволюции правового регулирования инвестиционных

правоотношений между реципиентом иностранного капитала и иностранным инвестором последнему было предоставлено право самому, без участия своего государства, защищать свои права и интересы.

В связи с вышеизложенным, процедуры разрешения инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором часто сравнивали с процедурами улаживания межгосударственных споров, к которым согласно ст.ЗЗ Устава ООН относятся «переговоры, посредничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство, обращение к региональным органам или соглашениям или иным мирным средствам». В настоящее время в доктрине и судебной практике преобладает мнение о частноправовой природе инвестиционных споров, не смотря на то, что единогласие по данному вопросу еще не достигнуто.

Под инвестиционными спорами в широком смысле понимаются любые споры, связанные с инвестициями. Это могут быть споры экономического, технического, технологического, административного и правового характера между различными субъектами. Причем экономические, технические, технологические и административные споры могут, как иметь самостоятельный характер, так и являться составной частью правового спора.

Согласно ст.25 Вашингтонской конвенции к инвестиционным спорам относятся

правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с

инвестициями, между принимающим государством (или любым уполномоченным

органом государства, о котором сообщено в Международный центр по регулированию

инвестиционных споров) и лицом (физическим или юридическим) другого государства.

По мнению М.А. Баратовой, из п.4 ст.25 Вашингтонской конвенции следует, что

«государству-участнику Конвенции предоставляется возможность дать определение

понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве...Государства,

самостоятельно определяя категории инвестиционных споров, передаваемых для 2

рассмотрения в Международный центр по регулированию инвестиционных споров». Подобно же Вашингтонской конвенции, АТЭС предлагает только способы их разрешения. Например, согласно одному из необязывающих инвестиционных принципов АТЭС о разрешения споров: «каждая из стран-участниц АТЭС признает, что споры, возникающие в связи с иностранными инвестициями, должны быть разрешены быстро путем консультаций и переговоров между сторонами по спору или, если таким образом споры не ^{[452] [453]}

будут урегулированы, то они могут быть разрешены путем арбитражных процедур в соответствии с международными обязательствами каждого члена или путем других арбитражных процедур, приемлемых для обеих сторон».

В узком смысле под инвестиционными спорами следует понимать правовые споры между государством и иностранным инвестором, связанные с инвестициями последнего на территорию первого. В доктрине именно такие споры приятно называть инвестиционными.¹ Это обусловлено наличием квалифицирующих признаков - особым составом участников споров (государство с одной стороны и иностранный инвестор с другой стороны), спецификой предмета и особым порядком урегулирования инвестиционных споров.

Что касается классификации инвестиционных споров, то в литературе встречается различное деление инвестиционных споров на категории. Например, М.М. Богуславский подразделяет все инвестиционные споры на две группы. К первой группе отнесены «инвестиционные споры, под которыми в международной практике понимаются споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции».^{[454] [455] «По своему содержанию, пишет М.М.}

По мнению С.И. Крупко, при классификации инвестиционных споров можно использовать критерий характера требования, критерий основания возникновения спора и критерий предмета спора. По характеру требования, инвестиционные споры разделяются на: частноправовые, публично-правоые и смешанные. Споры о возмещении убытков, о взыскании неустойки, о внесении изменений в инвестиционное соглашение носят

характер частноправовых. К публично-правовым спорам относятся споры о соблюдении принципов экспроприации, о соблюдении принципов выплаты компенсации, установленных в международных договорах - межправительственных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, о предоставлении режима наиболее благоприятствуемой нации. Как правило, инвестиционные споры имеют смешанный характер, когда инвестор (иностранный) одновременно предъявляет требования публично-правового и частноправового характера. По основанию возникновения, следует разделить инвестиционные споры на две группы: - к первой относятся споры, связанные с односторонними суверенными актами государства по вмешательству в инвестиционную деятельность - изменение условий осуществления инвестиционной деятельности посредством изменения в законодательных актах принимающего государства, экспроприация капиталовложений или меры, аналогичные ею; иные действия государственных органов и должностных лиц, ущемляющие права иностранных инвесторов; предоставление фискальных льгот и привилегий.

непосредственно при осуществлении инвестиционной деятельности; - споры, связанные с

„ I

прекращением инвестиционной деятельности.

Как правило, двусторонние инвестиционные Соглашения, заключенные странами- участницами АТЭС между собой и с другими государствами, предусматривают два способа разрешения споров - порядок разрешения споров между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной и порядок разрешения споров между договаривающимися сторонами (государствами).

2.1. Юридическая природа инвестиционных споров межу иностранными инвесторами и договаривающейся стороной и порядок их разрешения

Инвестиционные споры между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной, как правило, носят характер публично-правового аспекта отношений принимающего государства и иностранного инвестора, поскольку речь идет о спорах, связанных с односторонними суверенными актами государства по вмешательству в инвестиционную деятельность - изменение условий осуществления инвестиционной деятельности посредством изменения в законодательных актах принимающего государства, экспроприация капиталовложений или меры, аналогичные ею; иные действия государственных органов и должностных лиц, ущемляющие права иностранных инвесторов; предоставление фискальных льгот и привилегий.

Как правило, вышесказанные споры, после того, как исчерпаны все имеющиеся средства мирного их урегулирования, например национальный суд, местный арбитраж и другие, передаются в: а) Международный центр по регулированию инвестиционных споров; или б) международный коммерческий арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или арбитражный суд «ad hoc», создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли, что передает спорам значение международного коммерческого характера. Причины, по которым споры в двусторонних соглашениях о защите инвестиций гарантированы рассматриваться международным коммерческим судом состоят в том, что, во-первых, спорящие субъекты занимают неравное положение в силу суверенности государства. Например, целью Вашингтонской конвенции 1965г. было изъятие такой категории споров, как инвестиционные юрисдикции национальных (внутригосударственных) судов и передача их на рассмотрение в международный арбитраж, причем созданный исключительно для реализации этой цели. В качестве такого выступает Международный центр по регулированию инвестиционных споров, учрежденный Вашингтонской конвенцией 1965г. Целью Центра является обеспечение разрешения посредством примирения и арбитража инвестиционных споров между стороной в лице государства и лицами других государств в соответствии с положениями настоящей конвенции^[458]; во-вторых, спорящие стороны, в частности иностранные инвесторы и их государства, стремятся избегать разбирательства в суде другого государства, боясь оказаться в более невыгодном положении из-за незнания языка и процедуры, предпочтений судьи представителям своей страны и, возможно, даже опасаясь

подвергнуться дискриминации на основании принадлежности другой стране. Иными словами, огромным преимуществом международного суда, а именно: международного коммерческого арбитража, например, международного коммерческого арбитража - Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты; или арбитражного суда «ad hoc», создаваемого в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли, является то обстоятельство, что решение арбитражного суда окончательно, не подлежит изменению, обязательно для сторон и в случае, если сторона добровольно не исполняет арбитражное решение, оно подлежит исполнению в принудительном порядке.

Итак, двусторонние инвестиционные Соглашения предусматривают процедуру разрешения спора с помощью нейтрального арбитража, причем международного арбитражного суда.

Гарантия, что дело будет рассматриваться международным судом, особенно важна для инвестора в случае отказа в выплате ему компенсации при национализации или ее частичной выплате, ограничениях при переводе за границу платежей в связи с капиталовложениями, при дискриминационном отношении к нему со стороны государства. Как правило, в двусторонних инвестиционных Соглашениях, заключенных странами-участницами АТЭС, о защите инвестиций в качестве международного суда используется Международный институт Стокгольмской торговой палаты или третейский суд ad hoc, создаваемый по регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли. Вместе с тем в ряде соглашений, в качестве международного суда используется Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID). Например, в Соглашении между Россией и США, по просьбе партнеров включено положение о том, что если Российская Федерация присоединится к Конвенции об урегулировании споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (подписанной в Вашингтоне в марте 1965 г.), то такого рода споры могут рассматриваться в Центре по урегулированию инвестиционных споров, созданном в соответствии с Конвенцией. Положения о передаче споров в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID) содержатся в ряде инвестиционных соглашений, заключенных многими странами-участницами АТЭС. Например, в Соглашении между Республикой ^{[459] [460]}

Кореей и Камбоджой, в Соглашении между Сингапуром и Камбоджой, в Соглашении между США и Камбоджой, в Соглашения между Малайзией и Камбоджой.

Таким образом, споры между принимающим иностранный капитал государством и иностранным частным инвестором, возникающие в связи с выплатой компенсации, экспроприацией или национализацией инвестиций или осуществлением переводов платежей, после того, как исчерпаны все средства мирного их урегулирования, передаются в: а) Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров; или 2) международный коммерческий арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли). В этой связи, следует отметить, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был принят Комиссией ООН по праву международной торговли в 1976 г. и рекомендован к использованию Генеральной Ассамблеей ООН 15 декабря 1976 г. Он стал весьма популярным и практически незаменим при арбитраже ad hoc. Многие арбитражные центры в большинстве стран, имеющие свои собственные регламенты, допускают преимущественное использование сторонами регламента ЮСИТРАЛ или обращение к нему для восполнения пробелов в их собственных регламентах.^[461] Следовательно, во многих двусторонних инвестиционных соглашениях содержится отсылка к применению норм в регламенте ЮСИТРАЛ, в частности это касается создания арбитражного суда «ad hoc». Например, «если спор не может быть разрешен дружественно в течение шести месяцев с момента его возникновения, рассмотрение его может быть передан в третейский суд «ad hoc» в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮСИТРАЛ)» (ст. 6 Соглашения между Вьетнамом и Россией), или «если любой спор... не может быть разрешен дружественно в течение трех месяцев с даты, когда любая из сторон предложила урегулировать спор дружеским путем, он будет передан инвестором в арбитраж. В этом случае спор будет разрешаться в соответствии с Арбитражными правилами Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮСИТРАЛ), одобренными Резолюцией 31/98 Генеральной Ассамблеей ООН от 15 декабря 1976 года» (ст.9 Соглашения между Россией и Республикой Корея).

Как отметил К. Шмиттгофф, «арбитражный регламент ЮСИТРАЛ ни в одной стране не имеет силы закона». Он может быть принят сторонами соглашения/договора,

если для его принятия содержится следующая типовая оговорка:* любой спор, разногласие или требование, возникающие из данного договора или касающиеся его либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮСИТРАЛ. Кроме того, стороны могут пожелать добавить к тому: а) компетентный орган...(название учреждения или имя лица); б) число арбитров... (один или три); в) место арбитража...(город или страна); г) язык (языки) арбитражного разбирательства...¹

Основной характерной чертой арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ является то, что арбитраж не может не состояться, если стороны не договорились о кандидатуре арбитра или арбитраж не сможет действовать по любой другой причине. Если компетентный орган не согласован сторонами либо согласованный ими компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 60 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, любая сторона может просить Генерального секретаря Постоянного третейского суда в Гааге назначить компетентный орган (п.2 ст.6 арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). Если стороны не договорились о месте арбитражного разбирательства, такое место должно быть определено арбитражным судом (п.1 ст. 16 Регламента). Как предусмотрено далее в п.1 и 2 ст. 21 настоящего Регламента, арбитражный суд вправе вынести решение по заявлениям, частью которого является арбитражная оговорка; для целей данной статьи арбитражная оговорка рассматривается как независимая от других условий договора, и решение о признании ничтожности договора не влечет за собой автоматически недействительности арбитражной оговорки.

Многие национальные торговые палаты и арбитражные центры выполняют роль «компетентного органа» по Арбитражному регламенту ЮСИТРАЛ .

Учитывая практическую разницу между согласительной процедурой и арбитражем, ЮНСИТРАЛ подготовила и в 1980г. приняла Согласительный регламент, который, так же как и арбитражный применяется только в случае согласия сторон на его использование. Согласительная процедура начинается с момента получения другой стороной предложения об использования такой формы разрешения спора.

з

Кроме того, необходимым признается: 1) участие посредников (один-два-или три); 2) посредник может делать предложения об урегулировании, которое стороны вправе принять или отклонить; 3) отказ сторон на период проведения согласительной ^{[462] [463] [464] [465]}

процедуры возбуждать арбитражное или судебное производство по спору, который является предметом согласительной процедуры, за исключением случаев, когда это необходимо для сохранения прав одной из сторон.

В Регламенте не указано, что может происходить тогда, когда попытки примирения заканчиваются неудачей, однако в договоре между сторонами может быть предусмотрено, что в таком случае спор передается в арбитраж, а в остальных случаях потерпевшая сторона вправе обратиться в суд¹.

В дальнейшем будет проанализирована деятельность по разрешению споров в Международном институте Стокгольмской торговой палаты и в Центре по урегулированию споров.

Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты является наиболее

представительным арбитражем в Швеции, рассматривающим международные коммерческие

споры. Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты был учрежден в 1917г.

Правление этого института состоит из трех членов, которые назначаются сроком на 3 года

Исполнительным комитетом Палаты. Арбитражный институт Стокгольмской торговой 2

палаты рассматривает 10-20 международных споров ежегодно.

Торговой палатой г. Стокгольма применяется Регламент Арбитражного института. После принятия в 1999 году нового Закона Швеции «Об арбитраже» на основе его положений был принят и вступил в силу с 1 апреля 1999 г. новый Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, который применяется в настоящее время. Важно, что кроме Основного регламента была принята новая редакция Регламента для ускоренного арбитража (Rules for Expedited Aarbitration)^{[466] [467] [468]}. Эта редакция Регламента для ускоренного арбитража заменила предыдущую, которая первоначально действовала с 1 января 1995 г. Необходимо отметить, что одновременно с принятием Основного и Ускоренного регламентов Арбитражного института вступили в силу «Правила для арбитражных расценок» для каждого Регламента в отдельности, в которых за единицу расчетов сторон с Институтом взята евро. Таким образом, Стокгольмский институт стал первым институциональным арбитражем в Европе, который перешел на новую единую европейскую валюту евро при расчетах арбитражных расходов и сборов.

Для применения того или иного Регламента Арбитражного института необходимо, чтобы стороны предусмотрели в арбитражной оговорке, какой Регламент в случае

арбитражного разбирательства будет использоваться Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты.

Представляет интерес порядок рассмотрения споров в соответствии с Основным регламентом Арбитражного института и Регламентом для ускоренного арбитража. Каковы особенности рассмотрения арбитражных споров в соответствии с этими правилами?

Основной регламент состоит из двух частей и содержит 39 статей, объединенных в шесть глав. Часть первая содержит общие положения об организации и структуре Арбитражного института и называется Организация Арбитражного института (ст. 1- 4 Основного регламента). Часть вторая относится непосредственно к правилам рассмотрения споров и арбитражного разбирательства и объединяет все остальные статьи и главы Регламента. Регламент для ускоренного арбитража по своей структуре — это вторая часть Основного регламента. Он объединяет 37 статей. Весь арбитражный процесс по правилам обоих Регламентов разбит условно на четыре стадии.

Арбитражное разбирательство и по Основному и по Ускоренному регламенту начинается с первой стадии — подачи истцом искового заявления в Арбитражный институт. Иск должен состоять из: указания на реквизиты сторон и их представителей, краткого содержания существа возникшего спора, предварительного заявления о том, что ожидает истец от подачи иска, копии арбитражного соглашения или выписки из договора, в соответствии с которой спор должен быть разрешен, а также фамилии, адреса и других данных арбитра, которого назначает истец. Вместе с подачей искового заявления истец должен представить доказательства оплаты регистрационного сбора.

Если при подаче иска арбитражный сбор не оплачен, Институт определит период времени, в течение которого он должен быть оплачен (ст. 5-6 Основного и ст. 1-2 Ускоренного регламента).

После подачи иска Арбитражный институт самостоятельно посылает запрос ответчику и просит его представить в Институт отзыв по существу искового заявления. Институт также назначает время, в течение которого должен быть представлен ответ на запрос арбитража. Отзыв должен включать в себя комментарии по существу искового заявления истца, а также информацию о выборе и назначении арбитра и его данные (телефон, факс и т.д.). В этом положения Основного и Ускоренного регламента полностью совпадают (ст. 10 Основного и ст.6 Ускоренного регламента).

Необходимо отметить, что содержащееся в обоих Регламентах важное положение, невыполнение стороной которого может привести к отклонению искового заявления. Институт может после подачи искового заявления обязать истца представить в арбитраж в течение определенного срока письменные разъяснения по существу спора или искового

заявления. Если же истец не отвечает или не может дать такие разъяснения по иным причинам, Институт вправе немедленно отклонить рассмотрение дела и отказать в иске. Если же ответчик не отвечает на запрос Института или не в состоянии выполнить указанное требование без уважительных причин, ему будет отказано во встречном иске. Но отсутствие письменных разъяснений ответчика на запрос Института не препятствует продолжению начатого арбитражного процесса (ст. 11 Основного и ст. 7 Ускоренного регламента), а процесс считается начатым с момента получения Институтом искового заявления истца (ст. 8 Основного и ст. 4 Ускоренного регламента).

В соответствии с положениями Основного регламента состав суда формируется из трех арбитров, если стороны, которые совершенно свободны в установлении количества арбитров, не согласовали иное. Если арбитраж состоит из более чем одного арбитра, каждая сторона должна назначить равное число арбитров. Если сторона не назначила арбитра (арбитров) в течение установленного срока, Институт сам назначает арбитра (арбитров) вместо этой стороны. Особенностью положений Основного регламента является то, что он допускает состав суда более чем из трех арбитров, если, к примеру, в процессе участвуют несколько истцов и несколько ответчиков. Если же стороны вообще не смогли назначить арбитров в установленные сроки, Институт имеет право самостоятельно назначить полный состав арбитражного суда (п. 1-3 ст. 16 Основного регламента). Если состав суда должен состоять из более чем одного арбитра, Институт выберет из числа назначенных арбитров Председателя суда, если иное не согласовано сторонами (п. 4 ст. 16 Основного регламента). В отношении Председателя Регламент предусматривает и другое довольно важное правило: если в разбирательстве участвуют стороны, состоящие в одном гражданстве, Институт назначит Председателя, гражданство которого отличается от гражданства сторон, если только стороны не согласовали иное или если Институт не посчитает что-то другое более приемлемым в отношении гражданства Председателя. По составу арбитража Регламент дополнительно предусматривает вмешательство Института, когда назначенный арбитр умер, уволен или отказался участвовать в процессе.

Более того, основное отличие положений Регламента для ускоренного арбитража в отношении состава суда заключается в том, что при этом варианте суд всегда состоит из одного арбитра, что безусловно ускоряет весь процесс рассмотрения спора, экономит время и значительно сокращает расходы сторон, Арбитр назначается Институтом, если стороны еще не выдвинули свою кандидатуру (ст. 12 Ускоренного регламента). В Регламенте для ускоренного арбитража предусмотрено также, что, если стороны по спору состоят в разном гражданстве, Институт назначает арбитра, гражданство которого отличается от гражданства сторон, если, конечно, стороны не согласовали этот вопрос самостоятельно (п. 3 ст. 12 Ускоренного регламента).

Оба Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты содержат традиционные положения о беспристрастности и независимости арбитров. Оба Регламента предусматривают возможность отвода арбитра (арбитров) стороной. Ходатайство об отводе арбитра должно быть заявлено стороной не позднее 15 дней с даты, когда стороне стало известно об обстоятельствах, которые препятствуют участию арбитра в разбирательстве. Пропуск стороной 15-дневного срока на предъявление ходатайства означает утрату стороной своего права на отвод арбитра (ст. 18 Основного и ст. 15 Ускоренного регламента). Арбитр может быть отстранен от участия в разбирательстве Институтом, если он де-факто не выполняет свои прямые обязанности или не справляется с ними (ст. 19 Основного и ст. 15 Ускоренного регламента)¹.

В процессе арбитражного разбирательства, к которому суд переходит после назначения состава арбитража, выясняется один из главных вопросов - компетенция арбитража. Если Арбитражный институт принимает просьбу об арбитраже, это не всегда свидетельствует о том, что арбитражное соглашение имеет юридическую основу, а означает лишь, что рассмотрение подобного спора входит в компетенцию Арбитражного института. Уже назначенный Институтом состав арбитража для разрешения данного спора принимает дело к более детальному рассмотрению (в целях определения своей компетенции). В некоторых случаях состав арбитража может прийти к выводу о недостаточности своей компетенции, несмотря на то, что Арбитражный институт принял просьбу об арбитраже на основании первичной оценки^{[469] [470].}

Что касается порядка проведения арбитражного разбирательства, то он определяется арбитражем в соответствии с условиями, согласованными сторонами в арбитражном соглашении, а также согласно положениям Регламента и принимая во внимание желание сторон по спору (ст. 20 Основного и ст. 16 Ускоренного регламента). Оба Регламента содержат важные правила в отношении применяемого права. Положения обоих Регламентов о применимом праве звучат одинаково: арбитражный суд будет разрешать спор на основе права или норм права, которые определили стороны. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд будет использовать право или нормы права, которые он считает наиболее применимыми к существу спора (п. 1 ст. 24 Основного и п. 1 ст. 20 Ускоренного регламента). Любое указание сторон на применимое право какого-либо государства будет расцениваться как указание на материальные, а не на коллизионные нормы права этого государства (п. 2 ст. 24 Основного и п. 2 ст. 20 Ускоренного регламента).

Оба Регламента предусматривают возможность рассмотрения спора на основе принципа справедливости (ex aequo et born) или на основе дружественного разрешения спора (amiable compositeur), если только стороны выразили свое желание рассматривать спор на основе этих принципов (п. 3 ст. 24 Основного и п. 3 ст. 20 Ускоренного регламента). В ходе арбитражного разбирательства оба Регламента предусматривают устные слушания, в ходе которых стороны могут излагать свое мнение по существу спора, представлять доказательства, заявлять ходатайства и т.п. Суд может назначить экспертов для оценки тех или иных фактов по делу, а также по просьбе сторон принимать меры по обеспечению исковых требований (ст. 25, 26, 31 Основного и ст. 21-23, 26 Ускоренного регламента). Отсутствие одной из сторон без уважительных причин на арбитражном разбирательстве или любое другое невыполнение стороной требований арбитражного суда не мешает арбитражу продолжать разбирательство (ст. 28 Основного и ст. 24 Ускоренного регламента).

Арбитражное разбирательство заканчивается вынесением арбитражного решения, которому посвящена специальная глава в обоих Регламентах — «Арбитражное решение» (ст. 32-38 Основного и ст. 27-33 Ускоренного регламента). Важное отличие Основного регламента от Ускоренного заключается в том, что время для вынесения окончательного арбитражного решения в Регламенте для ускоренного арбитража определено в три месяца, начиная с даты обращения сторон в арбитраж для разрешения спора (ст. 28). Основной регламент Института определяет срок для вынесения арбитражного решения в шесть месяцев с даты обращения сторон в арбитраж за разрешением спора (ст. 33), хотя оба Регламента предусматривают право арбитражного суда по своему усмотрению увеличивать указанные сроки для вынесения окончательного арбитражного решения.

Вынесенное арбитражное решение в соответствии с положениями обоих Регламентов является окончательным и обязательным для сторон по спору (ст. 36 Основного и ст. 31 Ускоренного регламента). По вопросам исправления описок и ошибок в вынесенном решении правила обоих Регламентов полностью совпадают. Арбитражный суд может внести исправления в арбитражное решение только до истечения 30 дней, считая с даты получения сторонами арбитражного решения по просьбе одной из сторон. Тот же срок в 30 дней с даты получения стороной решения определен положениями обоих Регламентов для принятия дополнительного решения по спору, если сторона обратилась с таким заявлением по вопросу, который был заявлен в ходе разбирательства, но не нашел отражения в арбитражном решении.

Важно помнить, что любые действия сторон и непосредственно само арбитражное разбирательство, его начало и нормальное проведение связаны с выполнением сторонами своих обязанностей по своевременному внесению авансовых и других платежей, определенных в Положениях об арбитражных расходах и сборах обоих Регламентов, или

представлением гарантий таких платежей в виде банковских гарантий и т.п. Размер расходов и сборов на проведение ускоренного арбитражного разбирательства значительно ниже, чем при проведении обычного арбитражного разбирательства.

Таким образом, можно показать несколько основных позиций, которые были введены с принятием и вступлением в силу новых Регламентов Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты - в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд будет применять право или нормы права, которые он считает наиболее применимыми к существу дела. Ранее, до принятия закона и Регламентов, если стороны не избирали право, арбитраж руководствовался шведским коллизионным правом. Его основополагающим принципом является применение права того государства, с которым договорное обязательство имеет наиболее тесную связь.

Необходимо также добавить, что принятие и дальнейшее развитие Арбитражным

институтом Стокгольмской торговой палаты положений Регламента для проведения

ускоренного (Expedited) арбитражного разбирательства значительно повышает

привлекательность этого институционального арбитража для выбора его сторонами как места

проведения арбитражного разбирательства по международным коммерческим спорам.¹

Теперь рассмотрим основные положения Вашингтонской конвенции 1965 года «О 2

порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» . По состоянию на 24 апреля 2002г. Вашингтонская Конвенция подписана 150 государствами. Из числа государств-членов АТЭС Вашингтонская Конвенция уже вступила в силу для Австралии (1 июня 1991 по), Чили (24 октября 1991г.), Китая (6 февраля 1993г.), Папуа Новой Гвинеи (19 ноября 1978г.), Индонезия (28 октября 1968г.), Японии (16 сентября 1967г.), Малайзия (14 октября 1966г.), Новой Зеландии (3 мая 1980г.), Перу (8 сентября 1993г.), Филиппины (17 декабря 1978г.), Сингапура (13 ноября 1968г.), США (14 октября 1966г.), Брунея (16 октября 2002г.).^{[471] [472] [473] Несмотря на то, что для многих стран-участниц АТЭС, например, России, Таиланда, Канады, Вьетнама Вашингтонская Конвенция не вступила в силу или они не присоединились к ней, в двусторонних Соглашениях, заключенных ими с другими странами-участницами АТЭС и с другими государствами, включены нормы, которые предусматривают разрешение инвестиционных споров альтернативно через Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров или международный арбитраж «ad hoc» или Международный институт стокгольмской торговой палаты. Практика и опыт переговорной работы}

показывают, Центр по урегулированию инвестиционных споров является наиболее признанным местом разрешения споров государств с иностранными инвесторами.

Итак, Конвенция предусматривает учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Положения Конвенции можно разделить на две группы: нормы, касающиеся МЦУИС как международной организации, и нормы, регулирующие порядок рассмотрения инвестиционных споров. Наибольший интерес для нас представляют те, которые относятся ко второй группе, поскольку именно в них заложен механизм защиты интересов инвесторов. В свою очередь положения Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров можно разделить на три группы: 1) нормы, определяющие компетенцию Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров, или, пользуясь терминологией Конвенции, Центра по рассмотрению инвестиционных споров; 2) положения, регулирующие порядок проведения примирительной процедуры; 3) нормы, регламентирующие порядок исполнения решений Центра.

В соответствии со статьей 25 Вашингтонской конвенции Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров рассматривает инвестиционные споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между Договаривающимися государствами и лицами других Договаривающихся государств. Определяя столь широко и нечетко компетенцию Центра, создатели Конвенции исходили из того, что категории «иностранные инвестиции» и «инвестиционные споры» будут закреплены в национальном законодательстве государств-участников, а это позволит расширить круг вопросов, подпадающих под действие Конвенции. Причем она не исключает возможности обращения к национальному механизму разрешения инвестиционных споров. Государство, участвующее в Конвенции, вправе определить категории споров, вообще не подлежащих разрешению в Международном Центре по урегулированию инвестиционных споров (п. 4 ст. 25). В любом случае предпосылкой обращения сторон в данный орган является их письменное согласие на передачу споров на его разрешение. При этом в статье 25 подчеркивается, что согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства, нуждается в подтверждении последнего в момент передачи спора на разрешение Центру, если государство заранее при ратификации Конвенции не оговорит, что такого одобрения не требуется. Данные положения Конвенции, по словам французского юриста Д. Беттема, включены в нее «с целью удовлетворить излишнюю чувствительность государств, особенно проявляющуюся при ратификации Конвенции, и направлены на то, чтобы сохранить действие национальных норм об иммунитете государства»^[474].

Таким образом, Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров весьма широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое число участников.

Успех Вашингтонской конвенции послужил основанием для принятия в 1978 году Дополнительного протокола для осуществления примирительной процедуры, арбитражного урегулирования производства по установлению фактов (далее — Дополнительный протокол). Его принятие сделало возможным обращение в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров в случаях, когда одной из сторон в споре выступает государство, которое не является участником Вашингтонской конвенции, или инвестор из него. Кроме того, Дополнительный протокол позволил Международному Центру по урегулированию инвестиционных споров принимать к рассмотрению споры, возникающие между государством и иностранным частным лицом, не связанные с иностранными инвестициями (ст. 2 Дополнительного протокола). Это положение заслуживает особого внимания, так как согласно статье 52 Вашингтонской конвенции превышение арбитражем своих полномочий, в том числе по рассмотрению спора, — одно из оснований для отмены его решения.

Нормы, предлагаемые Вашингтонской конвенцией для регулирования процедуры разрешения споров, можно разделить на две группы: 1) касающиеся проведения примирительной процедуры; 2) регламентирующие порядок арбитражного производства. Вашингтонская конвенция предусматривает такие органы, как Административный совет и Секретариат, а также список посредников и список арбитров. Президент Международного Банка Развития и Реконструкции (МБРР) является председателем Административного совета, в который входят представители государств, участвующих в Конвенции. Конвенция определяет функции и порядок деятельности Административного совета и Секретариата, порядок формирования списка посредников и списка арбитров. В дальнейшем при проведении примирительной процедуры или арбитражного урегулирования стороны будут назначать посредников и арбитров, руководствуясь указанными списками.

Для проведения примирительной процедуры заинтересованная сторона обращается с соответствующим заявлением к Генеральному секретарю Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (ст. 28 Вашингтонской конвенции). В целях разрешения спора образуется примирительная Комиссия, порядок назначения членов которой устанавливается соглашением сторон. Если же стороны не договорились по данному вопросу, Комиссия составляется из трех посредников — по одному от каждой стороны и председателя, назначаемого соглашением сторон (п. 27 ст. 29 Вашингтонской конвенции). Согласно Конвенции, «в обязанность Комиссии входит выяснить обстоятельства, по поводу которых между сторонами возник спор, и приложить все усилия для выяснения взаимоприемлемого

для сторон решения» (ст. 34). Результатом работы Комиссии является либо заключение сторонами мирового соглашения, либо констатация ею того, что достижение такого соглашения невозможно. Независимо от этого результата стороны вправе в любой момент прибегнуть к процедуре арбитражного урегулирования спора.

В отличие от решения примирительной Комиссии решение арбитража обязательно для обеих сторон. Данное обстоятельство предопределяет более подробную регламентацию процедуры арбитражного урегулирования, а также значительно более широкие полномочия арбитража. Так, он вправе требовать от сторон (если они не договорятся об ином) предъявления документов и иных доказательств, а также выезжать на места, связанные со спором, и проводить расследования, если к тому вынуждают обстоятельства (ст. 43). При проведении же примирительной процедуры Вашингтонская конвенция (п. 1 ст. 34) обязывает спорящие стороны лишь «добросовестно сотрудничать с Комиссией для того, чтобы она могла выполнить возложенные на нее функции, и самым серьезным образом учитывать рекомендации Комиссии». В то же время, несмотря на относительно (по сравнению с примирительной Комиссией) широкие полномочия арбитража, он не обладает публично-правовыми полномочиями, в частности не может принимать меры принудительного характера для обеспечения иска. Согласно статье 47 арбитраж вправе, если он сочтет это необходимым, лишь «рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение права каждой из сторон».

Указанные особенности процедуры разрешения инвестиционных споров придают ей значительное внешнее сходство с порядком рассмотрения споров в органах международного коммерческого арбитража. Это дало основание для предложения квалифицировать арбитраж, разрешающий споры между государством и частным лицом, как коммерческий арбитраж^[475]. При этом, однако, игнорируется специальный характер споров, рассматриваемых Центром, — то, что сторонами в них выступает государство и иностранное лицо другого государства. Данная специфика отражена в некоторых положениях Вашингтонской конвенции. Например, в статье 42 закреплено, что «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также нормы международного права, которые могут быть применимы». Отсылка к нормам международного права вызвала неоднозначную реакцию еще на стадии разработки Конвенции и до сих пор порождает

споры¹. Безусловно, практическое применение норм международного права связано со значительными сложностями при их толковании и установлении содержания, однако то, что благодаря Вашингтонской конвенции применение указанных норм стало в принципе возможным, определяет особенность положения Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров, непохожего на другие институты международного коммерческого арбитража. В этой связи мы разделяем с мнением французского юриста Д. Беттема, который указывал на то, что за учрежденным в соответствии с Вашингтонской конвенцией Международным Центром по урегулированию инвестиционных споров следует признать «гибридный» характер, демонстрирующий эволюцию международного коммерческого арбитража.

Специфический характер Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров проявляется и в тех положениях Вашингтонской конвенции, которые касаются порядка исполнения его решений. Так, согласно статье 54 настоящей Конвенции, «каждое Договаривающееся государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением Арбитража, в пределах своей территории^{[476] [477].}

2.2. Юридическая природа инвестиционных споров между договаривающимися сторонами (государствами) и порядок их разрешения

К инвестиционным спорам между договаривающимися сторонами (государствами) относятся споры о толковании и применении положений двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В силу суверенитета государство вправе предписывать субъектам права правила поведения на своей территории, а также обеспечить их исполнение с помощью принудительной силы. Поэтому условия допуска иностранных инвестиций на территорию принимающего государства устанавливаются национальным законодательством последнего. Юрисдикция принимающего государства в сфере допуска иностранных инвестиций прямо закреплена во внутренних нормативных правовых актах последнего, а также в международных договорах - большинстве межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В силу международного договора условия допуска инвестиционных инвестиций могут определяться на основе режима наиболее благоприятствуемой нации, национального режима. На основе взаимности

должен соблюдаться и принцип запрета на необоснованные ограничения.¹ Согласно последнему принципу запрещается применение инвестиционных мер, связанных с торговлей, которые состоят из требований местного компонента, экспортных ограничений или обстоятельств или которые предусматривают требования по выравниванию экспортно-импортного баланса. В связи с либерализацией правового регулирования иностранных инвестиций и переходом от разрешительного к регистрационному порядку допуска инвестиций действие принципа запрета на необоснованные ограничения было ограничено.^{[478] [479] М. Хердеген считает, что принимающее инвестиции государство вправе вводить ограничения и специальные требования, но с оговоркой, что они не ущемляют гарантированные в межправительственных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений права иностранных инвесторов по существу.[480] [481] Следовательно, например, если требование местного компонента является условием конкурса или условием инвестиционного соглашения, то это, по мнению С.И. Крупко, может быть квалифицировано как нарушение принимающим государством своего публично- правового обязательства перед государством инвестора. Как следствие, вытекающий из этого спор может быть квалифицирован как публично-правовой спор, касающийся толкования или применения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Такой спор традиционно подлежит разрешению в порядке,}

установленном межправительственными (двусторонними) соглашениями о поощрении и

„ „4

взаимной защите капиталовложении .

Таким образом, при несоблюдении общепризнанных принципов и норм международного права, спор на первый взгляд возникает в связи с нарушением принимающим государством публично-правового обязательства перед государством инвестора. Соответственно, право на предъявление требования возникает не у иностранного инвестора, а у государства-экспортера капитала. В данном случае, на наш взгляд, спор носит международный характер с учетом равного по положению субъекта в силу суверенности государства.

Согласно одному из необязывающих инвестиционных принципов АТЭС о разрешении споров «споры, возникающие в связи с иностранными инвестициями, должны быть разрешены быстро путем консультаций и переговоров между сторонами по спору

или, если таким образом споры не будут урегулированы, то они могут быть разрешены путем арбитражных процедур в соответствии с международными обязательствами каждого члена АТЭС или путем других арбитражных процедур, приемлемых для обеих сторон по спору».

Итак, все двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные странами- участницами АТЭС между собой и с другими государствами, содержат процедуру рассмотрения споров между договаривающимися сторонами, касающихся толкования и применения инвестиционных соглашений. Как правило, на первой стадии в двусторонних инвестиционных соглашениях указывается на необходимость разрешения таких споров путем переговоров.

Так, в пункте 1 статьи II двустороннего инвестиционного соглашения между Россией и Австрией предусматривается: «Споры между договаривающимися сторонами относительно толкования и применения настоящего Соглашения разрешаются путем переговоров».

Более широким и конкретным является пункт «а» статьи 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Россией и США. Он гласит: «Любой спор между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки, касающийся толкования настоящего Соглашения или затрагивающий, по мнению одного из правительств, вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых было предоставлено мнение, будет разрешаться по возможности путем переговоров между двумя правительствами».

Далее, на второй стадии в двусторонних инвестиционных соглашениях указывается на необходимость разрешения споров, касающихся толкования и применения инвестиционных соглашений, через третейский суд. Например, если такой спор не разрешается в течение определенного в двустороннем инвестиционном соглашении периода времени (обычно двух месяцев с даты, когда одна из договаривающихся сторон письменно уведомила о возникшем споре другую договаривающуюся сторону), то он передается по просьбе любой из договаривающихся сторон в третейский суд (п.2 ст. 10 Соглашения между Россией и Республикой Кореей, п.2 ст.8 Соглашения между Россией и КНР, п.2 ст.9 Соглашения между Республикой Кореей и Камбоджой и прочих).

Обычная процедура формирования третейского суда состоит в том, что каждая договаривающаяся сторона назначает по одному арбитру, затем эти два арбитра по взаимному согласию определяют председателя суда. Срок назначения председателя суда, как правило, один месяц с даты назначения двух других членов суда. Обычно в двусторонних

инвестиционных соглашениях записывается, что председателем суда должен быть гражданин третьего государства.

Если в вышеуказанные сроки необходимые назначения не будут произведены, то при отсутствии иной договоренности любая из договаривающихся сторон может обратиться к Председателю Международного Суда ООН с просьбой произвести необходимые назначения. Если Председатель Международного Суда ООН является гражданином одной из договаривающихся сторон или по другим причинам не может выполнять указанную функцию, произвести необходимые назначения будет предложено следующему за ним по старшинству члену Международного Суда ООН, который не является гражданином ни одной из договаривающихся сторон. Подобные положения содержатся во всех двусторонних инвестиционных соглашениях, заключенных странами-участниками АТЭС. Например, в пунктах 2 и 3 статьи 8 Соглашения между Россией и Вьетнамом от 16 июня 1994г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Многие двусторонние инвестиционные соглашения управомочивают третейский суд определить процедуру, по которой разрешается спор. Третейский суд может разработать свои собственные правила или принять уже существующие, например, правила ЮНСИТРАЛ, связанные с некоторыми модификациями. В некоторых двусторонних инвестиционных соглашениях указано на определенные правила, которые должны применяться судом.

Например, двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные Соединенными Штатами, раньше требовали использовать примерные Правила арбитражной процедуры, принятые Комиссией международного права ООН, если стороны не договорились об ином, но с 1967 года они требуют использования правил ЮНСИТРАЛ, если стороны не согласились с другими вариантами.

Согласно обычному международному праву, международные третейские суды имеют неотъемлемое право определять по своему усмотрению правила процедуры. Поэтому положение о том, что суд правомочен определять свою собственную процедуру, не является строго необходимым.

Многие двусторонние инвестиционные соглашения указывают на право, применяемое судом, однако некоторые содержат положение, в котором указывается, что суд обязан применять нормы соглашения и принципы международного права. Примером могут служить двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные Данией, Норвегией и Соединенными Штатами. Так, подпункт 2 пункта «в» статьи 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного 3 апреля 1992 г. между Россией и США, предусматривает: «Третейский суд будет основывать свое решение на применимых принципах и нормах международного права. Третейский суд примет

решение большинством голосов. Это решение будет окончательным и будет иметь обязательную силу».

Как правило, другие двусторонние инвестиционные соглашения предусматривают, что каждая договаривающаяся сторона будет нести расходы, связанные с деятельностью назначенного ею члена суда и своим представительством в третейском разбирательстве, и что расходы, связанные с деятельностью Председателя суда, а также прочие расходы договаривающиеся стороны будут нести в равных долях. Допускается, что Суд может предусмотреть в своем решении, что одна из договаривающихся сторон будет нести большую долю расходов, и такое решение будет обязательным для обеих договаривающихся сторон. Так, например, подпункт 3 пункта «в» статьи 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного 3 апреля 1992 г. между Россией и США, устанавливает, что в ходе третейского разбирательства каждое из правительств будет нести расходы, связанные с деятельностью своего арбитра и своим представительством в таком третейском разбирательстве. Расходы, связанные с деятельностью председателя, и другие расходы третейского суда будут оплачены в равных долях обоими правительствами. В своем решении третейский суд может по своему усмотрению изменить пропорцию распределения расходов между правительствами.

Согласно всем двусторонним инвестиционным соглашениям, решение суда принимается большинством голосов, оно является обязательным и окончательным для обеих Договаривающихся Сторон. Так, например, пункт 6 статьи 8 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного 21 июля 1990г. между Россией и КНР предусматривает, что «Арбитражный суд принимает решения большинством голосов, эти решения являются окончательными и имеют обязательную силу для обеих Договаривающихся Сторон».

Таким образом, для достижения цели выше указанного принципа, Руководящая программа по инвестиционной либерализации предлагает разработку эффективного механизма для разрешения споров и механизмов принятия решений, в частности рекомендует странам-участницам АТЭС подписать Международную конвенцию по разрешению инвестиционных споров (ICSID) (если они не являются ее подписантами) и /или повсеместно признавать компетенцию международных арбитражных органов. Для предотвращения возможных споров Руководящая программа^[482] рекомендует решить и, по возможности, подтвердить в инвестиционных соглашениях между правительством и

частными инвесторами, в двусторонних и многосторонних межправительственных соглашениях о том, что правительство обязуется предоставить режим, который является недискриминационным на основе национальности, инвесторам в отношении убытков, которые могут понести инвесторы на принимающей территории вследствие военных действий, вооруженных конфликтов, революций, национальной безопасности, гражданских беспорядков и прочих аналогичных случаев.

Попытка разработки эффективного механизма урегулирования споров в раках АТЭС появилась с момента приятия программы по формированию зоны свободной торговли и инвестиций к 2010/2020гг.

Первоначальная инициатива по созданию Службы посредничества в спорах (Dispute Mediation Service- DMS) для разрешения торговых и экономических споров в рамках АТЭС возникла из ряда фактов, включая напряженные отношения по торговле между странами-участницами АТЭС на межправительственном уровне и нарастающий интерес западных компаний, заинтересованных в транстихоокеанской торговле и инвестициях, и в повышении средств для эффективного международного коммерческого разрешения споров.

Единственным и самым главным фактом, являющимся причиной предложения создания Службы посредничества в спорах, было нежелание многих азиатских стран использовать метод разрешения споров ВТО. Среди многих из азиатских стран имеется традиционный способ разрешения споров вне судебного разбирательства. В отличие от них во многих других странах-участницах АТЭС как США, Канаде и Австралии экономические споры решаются судами в соответствии с общим правом, гражданским кодексом или установленными законом принципами торгового права. Это основное различие влияет на процесс применения механизма урегулирования споров ВТО для большинства членов АТЭС.¹ Ответственными органами по разработке соответствующего механизма для разрешения споров в рамках АТЭС являются Группа авторитетных и компетентных лиц (Eminent Person Group - EPG), Экспертная Группа по урегулированию споров (Dispute Mediation Expert’ Group- далее Эксперты), и Комитет по торговле и инвестициям (Committee on Trade and Investment)^{[483] [484]}.

В августе 1994г. Группа авторитетных и компетентных лиц предлагал создать Службу посредничества в споре, заявляв, что «...мы полагаем, что двусторонние споры, накопленные в недавнее прошлое время, могли бы угрожать реальному развитию Азиатско-Тихоокеанского Сообщества. И наоборот, развитие этого Сообщества требует,

чтобы это Сообщество обеспечило дополнительные средства, которые могут помочь разрешать экономические споры между его членами. Объединяя эти потребности с объективной действительностью в регионе, мы полагаем, что АТЭС должен разработать механизм посредничества в споре, который предпочитает посредничество/медиацию арбитражу. Следовательно, мы рекомендуем АТЭС создать Службу посредничества в споре».

Согласно представлению Группы авторитетных и компетентных лиц, внутренняя Служба посредничества в споре АТЭС должна: 1) рассматривать все спорные вопросы, даже они не подпадают в компетенцию механизма разрешения споров ВТО; 2) предпочитать арбитражу посредничество (медиацию) или примирение, в котором посредник старается примирять стороны по спору, чтобы достичь согласия между ними, или если стороны не пришли к соглашению, то посредник должен предлагать свое собственное предложение для урегулирования спора; 3) принимать участие в челночной дипломатии (shuttle diplomacy) в качестве посредника, регулирующего разногласие между двумя сторонами и способствующего разрешению спора между ними; 4) быть осуществлена отдельными посредниками, добровольно выбранными странами-членами АТЭС, являющимися сторонами в споре из списка, первоначально назначенного каждым членом и поддержанного Секретариатом АТЭС; 5) давать возможность третьим сторонам публично выступать в начале процесса; 6) назначать вторую стадию, через которую, если посредничество и примирение потерпели неудачу, специальная группа по пересмотру решения по спору должна дать объективную оценку решению по спору, результат которого опубликован публично, если одна или несколько сторон отказались принять ее предложения.

К сожалению, Группа авторитетных и компетентных лиц не смогла предоставить важные детали, касающиеся типа посредничества, предположенного для Службы посредничества в споре. Неясно, что какая медиация (посредничество) должна быть конфиденциальной или обязательной, и будут ли стороны свободны выбирать их представительней. Согласно термину «посредничество/ медиация» Группа авторитетных и компетентных лиц рассматривает в целом несколько составных частей альтернативного способа разрешения спора (Alternative Dispute resolution - ADR), включая вариант «предварительное улаживание спора», челночную дипломатию, примирение и предотвращение спора, не давая подробностей об этих сказанных^[485].

Тем не менее, настоящее предложение нашло поддержку среди глав стран- участниц АТЭС, встречавшихся в Богоре (Индонезия) в ноябре 1994г. В Декларации

Лидеров об общей решимости сказано: «торговые и экономические споры между членами

АТЭС имеют негативные последствия для осуществления согласованно-совместных

планов, а также для духа сотрудничества. Чтобы помогать в решении этих споров и в

предотвращении повторного появления их, мы соглашаемся рассматривать вариант по

созданию добровольной и консультативной службы посредничества в споре, и дополнить

механизм урегулирования споров ВТО, который должен продолжать быть основным і

каналом для решения споров» .

После двух встречи в июне 1995г. и апреле 1996г. Эксперты по посредничеству в споре предложили четыре ключевых категорий по разрешению спора путем посредничества: 1) посредничество в спорах между правительствами; 2) посредничество в спорах между правительствами АТЭС и частными лицами; 3) посредничество в спорах между частными лицами; 4) предотвращение торговых споров путем повышенной прозрачности. В этой связи, Эксперты определяют «посредничество/медиация» как процесс примирения сторон в споре, прямо вовлеченных в процесс, чтобы достичь взаимно удовлетворительного разрешения спора, и предпочитающих данный подход арбитражу и судебному разбирательству. Необходимо подчеркнуть, что настоящее определение, по мнению многих специалистов, в частности Джеймса Камерона и Таньи Вайта, испытывает недостаток в точности и нуждается в разъяснении, если АТЭС намерено создать такую службу в будущем.

Эксперты в своем предложении по созданию службы посредничества в споре в рамках АТЭС объясняют следующие: во-первых, служба посредничества в споре должна быть дополнительной к процедурам ВТО; во-вторых, участие в службе посредничества в споре должно быть совершенно добровольным, сохраняя за собой права любого государства выполнить привилегии в ВТО в любое время; в-третьих, ни какие новые учреждения не должны быть созданы для этой цели.

Что касается посредничества в спорах между правительствами АТЭС, то Эксперты пришли к выводу, что договоренность о правилах и процедурах для урегулирования споров (Dispute Settlement Understanding - DSU) ВТО должна оставаться основным каналом для разрешения споров в АТЭС, затрагивающих права и обязанность по ВТО. Как профилактические меры, Эксперты рекомендуют использовать «Торгово- Политический Диалог» Комитета по торговле и инвестициям АТЭС, чтобы давать возможность сторонам принимать участие в обсуждении о возникших торговых напряженных отношениях, прежде чем они ведут их к спору, и давать возможность им

рассмотреть в равном порядке потенциально торговые ограничительные практики в странах-участницах АТЭС.

В отношении споров между Правительствами АТЭС, которые возникают вне контекста ВТО, Эксперты предлагают Комитету по торговле и инвестициям вступать в качестве регулятора спора на ранней стадии между заинтересованными членами АТЭС, чтобы избегать конфронтации и сохранять за собой права и обязательства по ВТО и другим Соглашениям.

Для споров между правительствами и частными лицами, Эксперты рассматривают доступные внутри стран-участниц АТЭС механизмы для посредничества, арбитража и примирительных служб, доступных для разрешения споров. Цель состоит в том, чтобы изучать различные методы посредничества, выбирать наиболее эффективную и соответствующую службу посредничества в спорах для АТЭС. Эксперты также поощряют правительства АТЭС присоединяться к соответствующим международным соглашениям в этой области, включая Международную Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965r.(ICSID), Конвенцию о признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская Конвенция), Многостороннее Соглашение об инвестициях (MAI), которые позволяют инвесторам возбуждать судебное дело против государств.

Наконец, для предотвращения торговых споров путем улучшенной прозрачности, Эксперты требуют улучшенной прозрачности административных правил и процедур, законов и нормативных актов стран-участниц АТЭС, касающихся торговли и инвестиций. Эксперты поощряют правительства АТЭС делать подобную информацию быстро доступной для общественности и разработать независимые обжалованные процедуры для пересмотра и исправления административных действий, касающихся торговли и инвестиций. Кроме того, Эксперты сосредоточивают внимание на «важность содействия диалогу и улучшенному пониманию, отражающему подход практического решения проблем как эффективный метод прекращать, предотвращать и решать споры в контексте АТЭС».

Ответственным органом по собранию соответствующей информации о правовых средствах разрешения споров в каждом члене и по проведению семинаров относительно метода посредничества в рамках АТЭ является Комитет по торговле и инвестициям. В его компетенцию входят: во-первых, рекомендовать каждый член АТЭС снабжать информацией, касающейся правил и процедур их внутреннего арбитража, посредничества и примирения споров между правительствами и частными лицами, и международных коммерческих споров. Эта информация составлена как справочник (Guidebook) АТЭС для доведения до сведения всех членов о механизмах разрешения споров, доступных в

каждом члене АТЭС; во-вторых, проводить ряд семинаров о договоренности о правилах и процедурах для урегулирования споров (Dispute Settlement Understanding - DSU) ВТО и других механизмах урегулирования споров между правительствами и частными лицами, и частными лицами. Цель семинаров состоит в том, чтобы обучить членов АТЭС относительно того, когда они должны решить внутренние споры АТЭС в рамках ВТО и решить внутренние споры АТЭС в рамках АТЭС^[486].

В заключение можно сказать, что идея разработки механизма урегулирования инвестиционных споров в раках АТЭС остается неясной и доктринальной, что для многих иностранных инвесторов создает препятствие. На наш взгляд, в АТЭС пока еще не выработан собственный механизм урегулирования инвестиционных споров, и порядок разрешения споров между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной (принимающим иностранные инвестиции государствами), а также порядок разрешения споров между договаривающимися сторонами (государствами), предусматриваемые в двусторонних Соглашениях о защите инвестиций, заключенных странами-участницами АТЭС, либо Договоренность о правилах и процедурах для урегулирования споров (Dispute Settlement Understanding - DSU) ВТО остаются приемлемыми для всех стран- участниц АТЭС и государств, имеющих инвестиционные отношения с членами АТЭС.

360