§1. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах- участниках АТЭС

Существо и смысл правового регулирования инвестиционных отношений, в том числе и отношений, которые возникают в связи с инвестированием частного иностранного капитала, есть регулирование отношений собственности.

Правовые гарантии иностранным инвесторам особенно важны и необходимы во многих странах-участницах АТЭС, так как эти страны являются реципиентами иностранного капитала, а именно нуждаются в притоке иностранного капитала, с одной стороной, с другой стороны, возможно инвесторы считают, что в этих странах высока степень политического риска для них по сравнению с предпринимательским риском в своей стране или в странах с высокоразвитой рыночной экономикой. Поэтому почти во

всех инвестиционных законах государств-участников АТЭС содержатся правовые гарантии от национализации, одного из видов политических рисков, являющегося одним из главных препятствий притока иностранных инвестиций в страны.

Более того, юридические гарантии, предоставляемые инвестиционными законами и кодексами стран-участниц АТЭС иностранным капиталовложениям, не могут полностью удовлетворить иностранных инвесторов, так как, по их мнению, при изменении положений в этих странах указанные гарантии могут быть аннулированы в одностороннем порядке. Поэтому чтобы убедить иностранных инвесторов в обеспечении их собственности на своих территориях, страны-участницы АТЭС стремятся закреплять свои юридические гарантии в междунородно-правовых документах, в частности, в двусторонних соглашениях о защите и поощрении инвестиций, многосторонних и региональных соглашениях о защите инвестиций, что также подтверждено в Осакской программе действий о том, что «...в отношении инвестиций каждая страна-участница АТЭС обязуется расширять сеть двусторонних, многосторонних и региональных инвестиционных соглашений и способствовать развитию их».^[376]

1. 1. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах- участницах АТЭС, основанные на законодательстве об иностранных инвестициях

Известно, что под гарантиями, предоставляемыми иностранным инвесторам, понимаются конкретные обязательства, которые берет на себя принимающее иностранный капитал государство в связи с осуществлением капиталовложений на своей территории.

Как правило, гарантии принимающего государства включают ряд вопросов: прежде всего это четкое определение правового режима, гарантии от принудительных изъятий, порядок компенсации и возмещение убытков, порядок разрешение споров, гарантии перевода прибылей.

Общий правовой режим по отношению к иностранным инвесторам формулируется по-разному в законодательстве стран-участников АТЭС. Однако суть этой формулировки состоит в одном, а именно в приравнивании иностранных инвесторов/иностранцев в правовом положении к местным физическим и юридическим лицам, тем самым в закреплении за ними «национального режима». Оттуда, можно сказать, что иностранцы пользуются такой же защитой в отношении собственности (инвестиций), торговой марки, патентов и.т.д., как и местные граждане.

безопасности, то сеть недопущения ослабления конкурентоспособности местных национальных предприятий устанавливаются некоторые ограничения на деятельность иностранного капитала, так называемые изъятия из предоставляемого режима (национального режима). Как правило, эти ограничения могут быть сделаны в форме: 1) установления специального режима допуска иностранного капитала в определенной отрасли; 2) запрещения деятельности иностранного капитала в определенной отрасли; 3) установления ограничения доли иностранного участия в капитале предприятия (создание смешанных/ совместных предприятий с обязательным участием национального капитала); 4) установления специального фискального режима; 5) проведения определенной концессионной политики

Так, например, статья 1 Закона КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом гласит, что «в целях расширения международного экономического сотрудничества и технического обмена Китайская Народная Республика разрешает иностранным компаниям, предприятиям и прочим хозяйственным лицам (далее сокращенно именуемым - иностранные партнеры) в соответствии с принципом равноправия и взаимной выгоды и с разрешения Правительства Китая организовывать в пределах Китайской Народной Республики совместные предприятия с китайскими компаниями, предприятиями и прочими хозяйственными организациями (далее сокращенно именуемыми - китайские партнеры)». В процитированной статье, используется принцип равноправия перед законом, что демонстрирует Закон приравнивать иностранных инвесторов в правовом положении к местным физическим и юридическим лицам. В отношении к собственности иностранных компаний, то Закон КНР четко гарантирует ее. Так, абзацем 1 статьи 2 предусмотрено, что «Китайское Правительство согласно закону охраняет инвестиции иностранных партнеров в совместные предприятия, долю получаемой прибыли и прочие законные права, и интересы иностранных партнеров в соответствии с утвержденными китайским Правительством соглашениями, договорами, уставами».

В Российской Федерации принцип национального режима применительно к физическим лицам закреплен в конституции 1993г., п. 3 ст.63 которой формулирует следующие положения: «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ». В отношении частноправовых вопросов деятельности иностранных юридических лиц принцип национального режима нашел свое выражение в п.1 ст.2 ГК РФ: «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное

не предусмотрено федеральным законом». Кроме того, принцип национального режима также закрепляется в законе об иностранных инвестициях РФ. В соответствии с п. 1 ст. 4 настоящего закона «правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, представленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».

Во Вьетнаме такой же режим применительно как к национальным, так и к иностранным лицам, закреплен в конституции 1992г. В соответствии со ст. 25 настоящей конституции «Государство поощряет иностранные организации и отдельные лица инвестировать капиталы и технологии во Вьетнам в соответствии с вьетнамским законом, международным правом и обычаем; оно гарантирует право на законную собственность на капитал, имущество и другие интересы иностранных организаций и отдельных лиц». В связи с этим «производственные и торговые предприятия (национальные и иностранные) считаются равными перед законом. Их капитал и законное имущество защищены государством. Эти предприятия могут создаться в форме совместного предприятия и партнерства с отдельными лицами и экономическими организациями внутри страны и за границей в соответствии с положениями Закона Вьетнама» (ст.

На вопросе о возможности для иностранных инвесторов (иностранных юридических лиц и граждан) иметь право собственности на земельные участки в странах- участниках АТЭС необходимо остановиться особо. При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает вопрос о том, что имеет ли такое предприятие право собственности на земельный участок, на котором находиться или будет построено соответствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования.

Так, согласно ст.47 Положения КНР о применении закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом от 1983г. «совместное предприятие, которому требуется земельный участок, должно обратиться по месту своего нахождения с просьбой в ведомство городского (уездного) уровня, ведающее вопросами земельного управления; после рассмотрения и утверждения вопроса и заключения договора оно получает право пользования земельным участником...». «Если право пользования участником уже принадлежит китайскому партнеру по совместному предприятию, то китайский партнер может использовать это право в качестве инвестиций в совместное предприятие...»(ст.48). «Совместное предприятие, которому предоставлено право пользования участком, обладает лишь правом пользования им, но неправом собственности на него, передача этого права пользования не допускается» (ст.53).

Земельное пользование предоставляется иностранным инвесторам на условиях аренды предусмотрено и закреплено в законодательстве многих стран-участников АТЭС, например, России¹, Вьетнама, Таиланда, Сингапура и.т.д.^{[377] [378] Так, статьей 15 Закона об иностранных инвестициях РФ предусмотрено, что «приобретение иностранным инвестором права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество осуществляется в соответствии с законодательством РФ и законодательством субъектов РФ. Право аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями на торгах (аукционе, конкурсе), если иное не предусмотрено законодательством РФ».}

В Сингапуре иностранцы и иностранные корпорации имеют право приобрести земельные участки и здания, разделенные на районы для промышленных и коммерческих целей. Для промышленного районирования или целей защиты окружающей среды деятельность в некоторых отраслях промышленности, включая опасные отрасли промышленности, ограничена. Лицензия на осуществление деятельности в промышленном районировании предоставлена Министерством окружающей среды.

Во Вьетнаме согласно постановлению о земле иностранные отдельные лица и иностранные предприятия не имеют право владеть земельной собственностью. Однако предприятия иностранного капитала разрешены арендовать земельные участки для осуществления их инвестиционных проектов. Иностранцы также разрешены арендовать

дом для жилой цели. Срок действия договора аренды земельных участков зависит от продолжительности проекта и не может превышать 50 лет. Однако согласно постановлению, принятому Постоянной Комиссией Национальной Ассамблеи Вьетнама на основании инвестиционных проектов Правительство может продлить срок аренды, но максимальный срок аренды не может превышать 70 лет.¹

Если говорить об ограничениях в отношении земельной собственности иностранцев, установленных в законодательстве США, то и здесь не все однозначно. В 4 штатах иностранная собственность на землю не допускается (в Оклахоме - на уровне Конституции штата), ограничен размер земельных участков, могущих находиться в собственности иностранцев (в 5 штатах), ограничены сроки аренды земли для иностранцев в 4 штатах.^{[379] [380] [381]}

Таким образом, в странах-участницах АТЭС, как и в некоторых европейских странах (например, в Норвегии) и скандинавских странах, вопрос о праве собственности иностранцев, в том числе и иностранных инвесторов, на земельные участки устанавливается, что для предприятий с иностранными инвестициями должно быть сохранено только право пользования земельными участками, в частности, на условиях аренды.

Как уже выше было сказано, главным режимом, рекомендуемым странам-

участникам АТЭС, является национальный, согласно которому «за исключениями,

предусмотренными во внутренних законах, административных актах и ведомственных

инструкциях каждая из стран-участниц АТЭС обязуется предоставлять иностранным

инвесторам любой страны-участницы АТЭС относительно учреждения, расширения,

управления и защиты их инвестиций режим не менее благоприятный, чем тот режим,

который предоставляется в аналогичных обстоятельствах своим собственным з

инвесторам».

Следовательно, Китай определяет следующие задачи: снизить с 23 до 15% уровень тарифов, провести реформы в таких сферах услуг, как банковское дело, страхование, розничная торговля, транспорт, энергетика, телекоммуникации и туризм, откроет больше секторов экономики для прямых иностранных инвестиций (введение национального режима в отношении иностранных инвесторов в большем количестве секторов, разрешение на сделки в иностранной валюте для иностранных предприятий, устранение ограничений на использование иностранных валют по текущим счетам),

принять и опубликовать законы, улучшающие законодательную систему Китая в вопросах права на интеллектуальную собственность, добиваться общего понимания населением политики правительства в вопросах привлечения иностранных инвестиций, принять меры для того, чтобы облегчить передвижение иностранных бизнесменов по территории страны.^[382] Россия в индивидуальном плане действий определяет кратко-, средне- и долгосрочные задачи. Наиболее развернутыми и четкими являются краткосрочные задачи на период 1998-2000/2002гг.: 1) создание благоприятного климата и условий для реинвестирования российского капитала, вывезенного ранее за рубеж; 2) повышение рейтинга страны как реципиента капитала за счет снижения некоммерческих рисков для капиталовложений; 3) создание благоприятного климата для привлечения зарубежных инвестиций на основе улучшения законодательного регулирования, налогового режима, введения современных методик бухгалтерского учета и отчетности, сопоставимых с западными стандартами; 4) формирование системы гарантий, защиты и страхования иностранного капитала на федеральном и региональном уровнях; 5) создание системы информации и консультаций, базы данных, маркетинга инвестиционных программ и проектов, предоставление потенциальным инвесторам соответствующих материалов об условиях вложения капитала; 6) поддержка организационных и правовых механизмов привлечения иностранных капиталов, в том числе международных консорциумов, венчурных фондов, лизинговых компаний; 7) дальнейшее развитие международных правовых рамок для привлечения иностранных в экономику; 8) формирование базы данных научно-исследовательских и технологических проектов, которые представляют взаимный интерес для стран-членов АТЭС, с целью инвестирования в будущие проекты; 9) проведение переговоров со странами ВТО в отношении принятия обязательств России по Соглашению по торговым аспектам защиты прав интеллектуальной собственности (ТРИПс). На среднесрочную и долгосрочную перспективу (2001/2003-2010гг.) определены следующие задачи в инвестиционной сфере: 1) дальнейшая либерализация правового режима допуска и функционирования иностранных инвестиций с учетом инвестиционных принципов АТЭС и международного опыта; 2) создание механизма привлечения капиталовложений в частный сектор российской экономики и содействие его эффективному функционированию; 3) формирование цивилизованного рынка ценных бумаг и его интеграция в мировой финансовой рынок и прочие². Вьетнам, с целью привлечь больше иностранного капитала в страну, в частности устранить те ограничения на допуск иностранных инвестиций и принимать во внимание необязывающие

инвестиционные принципы АТЭС, в короткий срок (1999-2000гг.) определяет следующие свои задачи: 1) внести поправки и дополнения в действующие законы и усовершенствовать ряд нормативных актов и инвестиционную политику, чтобы создать благоприятные условия для иностранной инвестиционной деятельности, и улучшить привлекательность и конкурентоспособность инвестиционной среды во Вьетнаме в следующих направлениях: а) регулировать налоговые ставки и первоначальный налоговый уровень, применимые к каждому вьетнамцу и иностранцу в соответствие с применяемыми уровнями странами в регионе; б) внести поправки в постановления об импорте используемого оборудования в целях создания упрощенного и благоприятного режима для предприятий, принадлежащих иностранцам и ориентируемых на экспорт предприятий, принимая во внимание требования защиты окружающей среды и рабочих условий и т.д.; 2) улучшить прозрачность и предсказуемость законов и постановлений об иностранных инвестициях; 3) создать единообразную правую основу налоговой политики и применить ее к местным и иностранным инвесторам; 4) расширить пределы предоставления национального режима иностранным инвестиционным проектам; 5) внести поправки в действующие правила о сроке действительности въездной визы для экспатриантов, работающих над инвестиционными проектами, принимая во внимание условия их трудовых контрактов, многократная въездная виза, действующая в течение трех лет для нерезидентов - иностранных инвесторов во Вьетнаме может быть применена. На долгосрочную перспективу (2001-2010/2020гг.) определены следующие задачи: 1) приводить инвестиционные меры в соответствие с положениями ТРИМс ВТО; 2) шаг за шагом вводить режим инвестиционной регистрации вместо действующего режима инвестиционного лицензирования; 3) разносторонне развивать инвестиционные формы и способы привлечения иностранного капитала; 4) постепенно предоставить национальный режим иностранным инвесторам, пересмотреть ограничения и улучшить рыночный доступ с целью достижения целей АТЭС к 2020г.^[383] Бруней определяет свои задачи: проводить обзор инвестиционного режима; ускорить проведение мероприятий по реализации всех решений уругвайского раунда, что затронет 82% установленных тарифов; присоединится к мерам таможенного регулирования ГАТТ/ВТО, в 1999 году обеспечивать компьютеризацию таможенных процедур; дополнить законодательство статьями, регулирующими охрану права интеллектуальной собственности; продолжать заключать двусторонние инвестиционные соглашения с другими странами-членами АТЭС; пересматривать положения закона об иммиграции о предоставлении длительного срока пребывания предпринимателям и инвесторам в Азиатско-тихоокеанском регионе с целью

повышения свободной мобильности деловых людей¹; Гонконг к 2000 году определяет следующие задачи: открыть рынки телекоммуникации и услуг (т.е. ослабить ограничение на прямые иностранные инвестиции в сфере телекоммуникаций и услуг), изменить валютное законодательство, устранить требования предварительного разрешения на прямые иностранные инвестиции в сфере горнодобычи; заключать соглашения с другими странами АТЭС о взаимном признании обязательств; перейти на компьютеризованную обработку таможенной информации; привести в соответствие с требованиями ГАТТ/ВТО свои правила прохождения товара; к 2010 году отменить тарифы на все товары и ослабить нетарифное регулирование цен на рис и мясо^{[384] [385]; В Индонезии к 2003 году определены следующие задачи: сократить до 10% существующие тарифы, а к 2004 году отметить 98 нетарифных мер; внедрить методику ГАТТ/ВТО по таможенной оценке; продолжать заключение соглашений с другими странами- частницами АТЭС о взаимном признании обязательств[386]; Малайзия продолжит снижение тарифов и ускорит работу по приведению таможенных правил в соответствие с требованиями ГАТТ/ВТО; примет дополнительные меры для усиления прозрачности в инвестициях (публикация новейших данных об улучшении инвестиционных режимов, инвестиционной возможности, политики, порядка допуска и т.д.); сократит или устранит исключения и ограничения на прямые иностранные инвестиции (то есть, расширение сети двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения, устранение требований местного содержания, согласно которым иностранным инвестор обязан продавать на местном рынке часть произведенного на территории Индонезии товара или услуг в размер установленного минимального процента от конечного валового продукта, пересмотр других действующих правил об инвестициях в свете необязывающих инвестиционных принципов АТЭС и другие)[387]; Мексика уменьшит тарифы на компьютеры, запасные части к ним и полупроводники; к 2000 году отменит установленный ранее 49-процентный лимит на прямые иностранные инвестиции в ряде секторов (например, автомобильная промышленность); постепенно увеличит долю участия иностранного капитала в мексиканских компаниях для международного наземного транспорта (пассажирский, туристический, фрахтовый) на территории Мексики и других связанных услуг следующим образом: с 1 января 2001г. до 51%, с 1 января 2004г. до 100%; заключит двусторонние инвестиционные соглашения с другими странами- членами АТЭС; пересмотрит свою инвестиционную политику, чтобы поддерживать}

открытый инвестиционный режим и др.¹ Сингапур к 2010 году отменит все тарифные ограничения, примет меры по либерализации некоторых услуг, ускорит реализацию обязательств, взятых по Уругвайскому раунду^{[388] [389].}

Для достижения Богорской цели, АТЭС рекомендует применять «принцип недискриминации» в отношении национального режима, которой исходит из отраслевых ограничений, барьеров в отношении собственности, порядка финансирования и прочих мер. В частности, в целях сократить отраслевые ограничения в странах-членах АТЭС во взаимном порядке в Руководящей программе по либерализации взаимных инвестиций и торговли в рамках АТЭС предлагаются следующие моменты: 1) расширить сферу действия национального режима на одну или более отраслей, установив для этого конкретный срок введения подобной меры; 2) расширить сферу действия национального режима на экономику, установив для этого конкретный срок введения подобной меры, за исключением отдельных отраслей; постепенно расширить масштабы применения национального режима на одну или большое количество отраслей; 4) открыть дополнительные отрасли, закрытые для допуска иностранных инвесторов или разрешение допуска иностранных капиталов с незначительными ограничениями. Иными словами, сократить список отраслей, закрытых для допуска или частично ограничивающих допуск прямых иностранных инвестиций; 5) ликвидировать или постепенно снять отраслевые ограничения на иностранные капиталовложения; и конец, пересматривать действующие соглашения, договоры и законы с целью устранения ограничений в отношении национального режима.

Рассмотрим положения, касающиеся гарантий, обеспечивающих неприкосновенность имущества, составляющую иностранную инвестицию. Правовые нормы, обеспечивающие эту гарантию, можно разделить на две группы: гарантии от принудительного изъятия имущества, составляющего иностранную инвестицию, и гарантии на возврат имущества, ввезенного на территорию принимающего государства в качестве инвестиций.

Закон КНР о предприятиях иностранного капитала в статье 5 гарантирует предприятия иностранного капитала (инвестиции) от экспроприации, в случае которой названный закон содержит положения, обеспечивающие выплату соответствующей компенсации в соответствии с надлежащей законной процедурой. Подобные положения имеют место в Законе КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом (ст.2).

Соблюдение указанных гарантий возлагается на официальные органы, ответственные за контроль над иностранными инвестициями- то есть органы по рассмотрению и утверждению в КНР, в Таиланде - Управление по инвестициями (Board of Investment), во Вьетнаме - государственный орган по иностранным инвестициям (State Foreign Investment Authority), в Сингапуре - Управление по экономическому развитию (Economic Development Board)^[390] и.т.д.

Подавляющее большинство инвестиционных законов стран-участниц АТЭС включают положения, которые закрепляют право государства национализировать иностранные предприятия в случае «общественной необходимости», или «общественного интереса», что, однако, не исключает обязательную выплату компенсации (адекватной и незамедлительной). Так, статьей 8 федерального Закона об иностранных инвестициях в РФ предусмотрено, что «имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ. При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки». Подобные положения предусматриваются и закрепляются в инвестиционных законах многих стран- участниц АТЭС, как Мексика (ст.27,2§Конституции, Закон об экспроприации «Expropriation Law»), Индонезия (Закон №1,1967г. о прямых иностранных инвестициях «Law №1,1967 on Foreign Direct Investment»), Сингапур (Закон о приобретении земли «Land Acquisition Act»), Таиланд (Закон о содействии инвестициям 1977г. с поправками 1991г. «Investment Promotion Act of 1977 Amended in 1991»), Вьетнам (ст.21 Закона об иностранных инвестициях 2000г.), Папуа Новая Гвинея (Закон о содействии инвестициям «Investment Promotion Act»), Республика Корея (Закон об экспроприации земли «Land Expropriation Act», Специальный закон о приобретении и компенсации за утраты земли для общественного использования «Special act for Acquisition and Compensation for Losses from Land for public Use»), Гонконг (ст. 105 основного закона «Article 105 of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region (HKSAR)»), и т.д.²

Необходимо подчеркнуть, что инвестиционное законодательство большинства стран-участниц АТЭС вопросу выплаты компенсации и условиям для выплаты не четко

посвящается, так как, на наш взгляд, по-видимому, законодатели этих стран предпочли бы рассмотреть их в двусторонних соглашениях об инвестициях, которые позволяют учесть интересы друг друга (например, КНР, Вьетнам, Сингапур и т.д.).

Однако в США пятая поправка Конституции предусматривает, что частная собственность не может быть экспроприирована для общественного пользования без справедливой компенсации, а четырнадцатая поправка предусматривает, что ни один штат не должен лишать какой-либо собственности без законного судебного разбирательства. Эти два конституционных положения, которые ограничивают, с одной стороны, дееспособность федерального правительства, а с другой - дееспособность штатов, защищают как имущество американцев, так и имущество не американцев (иностранных инвесторов). В данном случае под справедливой/ надлежащей (appropriate) компенсацией понимаются: во-первых, адекватная (adequate), то есть она определяется на основе справедливой рыночной цены активов, захваченных государством, которая определяется на момент принятия такой меры государством (immediately before the time, at which such taking occurred) или на момент принятия решения о такой мере (the decision to the asset) и его опубликования (Publicly known); во-вторых, эффективная (effective), то есть она выплачивается в валюте, в которой инвестор осуществлял инвестиции и которая продолжает оставаться конвертируемой, в иной валюте, признаваемой пригодной для использования в обращении Международным валютным фондом, или в любой иной валюте, приемлемой для инвестора; в-третьих, быстрая (prompt) компенсация в нормальных обстоятельствах, то есть она выплачивается без задержек¹. Такая компенсация имеет место в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС.

Согласно принципу «экспроприации и компенсации, предусматриваемому в добровольном кодексе АТЭС, каждая из стран-участниц АТЭС обязана не экспроприировать иностранные инвестиции или не принимать иные меры, имеющие аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке каждой страны- участницы и в установленном принципами международного права порядке, не являются дискриминационным и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации».

Для выполнения выше сказанного принципа, АТЭС рекомендует членам^[391]:1) принять меры по изменению правил и законов об экспроприации, основанных на стандартах международного права; 2) включить в двусторонние, региональные или многосторонние инвестиционные соглашения и договоры общепринятые условия компенсации; 3) повысить прозрачность, расширить публикации и разъяснение инвесторам тех или иных положений инвестиционных соглашений и договоров.

Что касается гарантий, обеспечивающих право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей предпринимательской деятельности, осуществляемой на территории принимающего государства, то они, как правило, выражаются в нормах, регламентирующих порядок перевода прибыли за пределы принимающего государства, а также в нормах, регулирующих порядок реинвестирования капитала. Согласно принципу «репатриации и конвертируемости» АТЭС, закрепляемому в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций «каждая из стран-участниц АТЭС обязана обеспечивать свободный и беспрепятственный перевод в любой свободно конвертируемой валюте денежных средств (фондов), относящихся к иностранным инвестициям, в частности прибылей, дивидендов, роялти, сумм, выплачиваемых в погашение займов, сумм, причитающихся инвестору в связи с ликвидацией (поной или частичной)» или продажей капиталовложений».

Так, гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу установлена в статье 11 федерального закона и именуется гарантией использования на территории РФ и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм. Декларируется право иностранного инвестора после уплаты предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов на свободное использование прибыли и доходов на территории РФ для реинвестирования и других незапрещенных законодательством целей.

Свободно переводиться за границу могут суммы, полученные в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестором инвестициями, в том числе: а) доходы от инвестиций, полученные в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения); б) денежные суммы во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам; в) денежные суммы, полученные в связи с ликвидацией инвестиций (имеются в виду денежные суммы, полученные иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными

инвестициями или филиала иностранного юридического лица, либо в связи с отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности); д) компенсации, полученные в связи с реквизицией и национализацией его имущества.

Итак, денежные суммы, полученные на территории РФ (как в рублях, так и в иностранной валюте по законным основаниям), могут свободно реинвестироваться, а полученные в иностранной и вышеперечисленные платежи могут беспрепятственно переводиться за границу. Единственное условие — уплата соответствующих налогов и сборов.

Например, переводимые за границу дивиденды облагаются 20%-ным налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты (т.е. коммерческой организации с иностранными инвестициями), проценты — 15%-ным налогом¹. Впрочем, указанный налог на переводимые за границу проценты и дивиденды может взиматься по сниженной ставке или не взиматься вообще в соответствии с международными договорами об избежании двойного налогообложения^{[392] [393].}

Действующий Закон «о валютном регулировании и валютном контроле»^[394] относит операции по переводу за границу дивидендов и процентов по иностранным инвестициям, внесенным в Российскую Федерацию, к текущим валютным операциям, не требующим для их осуществления наличия лицензии Центрального банка РФ (ст. 1 закона). Соответственно при введении 17 августа 1998г. ограничений на некоторые валютные операции капитального характера с самого начала четко заявлено, что принятые меры не распространяются на операции по переводу за границу процентов и дивидендов по иностранным инвестициям (п. 4 решения Совета Директоров ЦБ РФ от 17 августа 1998г., п.4 Указания ЦБ РФ от 19 августа 1998г. №320-у «о валютных операциях резидентов»)^[395]. Таким образом, в отношении обеспечения беспрепятственного перевода доходов от инвестиций валютное законодательство РФ соответствует инвестиционному законодательству^[396].

Подобные положения предусматриваются и в инвестиционном законодательстве многих стран-участниц АТЭС, например, Вьетнама, КНР, Индонезии, Республики Кореи,

Малайзии и.т.д.¹ Так, согласно ст.22 Закона об иностранных инвестициях во Вьетнаме «иностранные инвесторы, инвестирующие во Вьетнам, имеют право на перевод за границу: а) их прибылей, извлеченных из предпринимательской деятельности; б) платежей, поступивших из оказания услуг и снабжения технологии; в) капитала и процентов от иностранного займа, приобретенных в течение операции; г) инвестиционного капитала; д) других денежных сумм и активов, законно полученных». Согласно Закону об иностранных инвестициях Вьетнама, Закону о Центральном Банке, Закону о кредитном учреждении во Вьетнаме инвестиционный капитал или доходы (независимо от иностранной валюты или Вьетнамской валюты) коммерческих предприятий с иностранным капиталом должны быть депонированы во вьетнамском банке, совместном банке или филиале иностранного банка, действующем во Вьетнаме. За исключением случаев, коммерческое предприятие может открыть счет ссуд в иностранном банке, который одобрен председателем ЦБ Вьетнама^{[397] [398].}

В КНР положение о переводе прибыли за пределы КНР содержится в статье 10 Закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом. Согласно ст. 10 указанного закона, «чистая прибыль, полученная иностранным партнером, а также средства, полученные по истечении срока совместного предприятия и прочие средства могут быть переведены за границу согласно Положению о контроле за иностранной валютой в валюте, обусловленной договором о совместном предприятии. Поощряются вклады иностранных партнеров в Банк Китая в конвертируемой валюте».

Таким образом, для реализации принципа репатриации и конвертируемости с целью достижении Богорской цели в Руководящей программе по инвестиционной либерализации рекомендованы: ликвидация или сокращение ограничений на перевод в свободно- конвертируемой валюте фондов, относящихся к иностранным инвестициям (прибыль, дивиденды, роялти, платежи по займам, процентные выплаты), в частности постепенное снятие или ликвидация ограничений, которые устанавливают верхние пределы роялти, специальных налогов ограничений на доступ к иностранной валюте, контроль за размещением иностранной валюты; установление связывания партнеров обязательствами на основе подписания договоров и соглашений с целью ликвидации или прогрессивного уменьшения барьеров на перевод имеющих отношение к иностранным инвестициям фондов в форме прибыли, дивидендов, роялти и прочих, сделанных в свободно конвертируемой валюте; гарантирование права на перевод капитала, относящегося к инвестициям,

вкладываемым и уходящим из экономики без задержки по рыночному обменному курсу с сохранением исключений.

Кроме гарантий от национализации, реквизиции и гарантии перевода платежей в иностранной валюте, в некоторых странах-участницах АТЭС предусмотрена также «гарантия от изменения законодательства». Мировая практика создания благоприятного инвестиционного климата свидетельствует о том, что необходимо обеспечить инвестору гарантии в случае принятия в стране законодательства, ухудшающего условия инвестирования^[399]. Статья 21 закона об иностранных инвестициях во Вьетнаме предусматривает, что «если изменение законодательства оказывает неблагоприятное влияние на интересы предприятия иностранного капитала или интересы участников по договору о промышленном сотрудничестве, то Государство Вьетнам примет соответствующие меры, чтобы защитить интересы инвесторов». В частности, если изменение положения законодательства Вьетнама причиняет ущерб интересам предприятия иностранного капитала или участников по договору о промышленном сотрудничестве, то предприятие иностранного капитала и участники по договору промышленном сотрудничестве могут продолжать пользоваться льготным режимом, предоставленным законом в инвестиционном разрешении. При этом со стороны вьетнамского государства предприняты следующие благоприятные меры: изменение действующей целей в проекте; предоставление налоговых снижений или освобождений согласно закону; ущерб, понесенный предприятием иностранного капитала и участниками по договору о промышленном сотрудничестве, должен быть компенсирован за вычетом из суммы налогового дохода предприятия. Кроме того, если новые положения закона, предусматривающие больше льгот, были приняты после выдачи инвестиционного разрешения, то эти положения также применимы к предприятию иностранного капитала и участникам по договору о промышленном сотрудничестве (ст. 21а).

Подобные положения в законе об иностранных инвестициях РФ называются гарантией от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ или «дедушкиной оговорки» (ст. 9).

В Положении КНР о применении закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом фактически содержится один из элементов так называемой «дедушкиной оговорки». Так, согласно ст. 51 указанного Положения «плата за использование участка не подлежит изменению в течение пяти лет со времени начала пользования землей; в дальнейшем, когда экономическое развитие, изменения спроса и

предложения, географических условий окружающей среды потребуют изменения, оно должно проводиться как минимум раз в три года». По мнению правоведов, настоящее положение вносит определенный вклад в стабильность отношений между заинтересованными сторонами в ходе осуществления сотрудничества в рамках совместного предпринимательства.

Порядок разрешения инвестиционных споров представляет собой весьма важный вопрос, поскольку именно он является своего рода приводным ремнем для реализации всех других провозглашаемых гарантий. В Принципе разрешения споров, предусматриваемом в добровольном кодексе АТЭС прямых иностранных инвестиций, записано: «каждая из стран- участниц АТЭС признает, что споры, возникающие в связи с иностранными инвестициями, будут должны быть разрешены быстро путем консультаций и переговоров между сторонами по спору или, если таким образом споры не будут урегулированы, то они могут быть разрешены путем арбитражных процедур в соответствии с международными обязательствами каждого члена или путем других арбитражных процедур, приемлемых для обеих сторон».

Как правило, инвестиционным признается любой спор, который, с одной стороны, возникает между равными по своему статусу субъектами гражданского права, с одной - из отношений, связанных с инвестициями. Другими словами, акцент делается на частноправовой аспект спора, хотя на практике могут возникнуть споры и между принимающим инвестиции государством и частным лицом другого государства, рассматриваемым в принимающем государстве в качестве инвестора, по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, по вопросам претензии к государству в случае необоснованного отказа в регистрации предприятия с иностранным инвестициями или отказ в переводе прибыли за границу, замораживания валютных счетов, досрочного прекращения концессионного договора и прочих^[400]. Такие споры подлежат разрешению дружеским образом посредством примирения, посредством консультации между сторонами; в органах по рассмотрению инвестиционных споров; в суде; в международном арбитраже. Так, в соответствии со ст. ст. 8 и 10 Закона об иностранных инвестициях РФ «споры о возмещении убытков при национализации и спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешаются в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)».

В Индонезии споры о вопросах, связанных с применением и толкованием законов, постановлений и процедур в сфере инвестиций, относятся к компетенции Управления по

координации инвестиций и административного суда (Court of State’s Administration). Споры между акционерами/ инвесторами входят в компетенцию Индонезийской Национальной Арбитражной Комиссии (Indonesian National Arbitration Band) и суда.¹ По закону № 1/1967г. о прямых иностранных инвестициях споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации при национализации подлежат разрешению дружеским образом посредством примирения или консультации между сторонами в Управлении по координации инвестиций. В случае недостижения согласия между сторонами споры подлежат разрешению в арбитраже, в том числе в международном арбитраже, решение которого обязывает обеих сторон^{[401] [402]. Подобные способы разрешения споров, связанных с инвестициями как примирение, консультация между сторонами по спору, урегулирование споров в суде или в арбитраже и в международном арбитраже имеются во многих странах-участниках АТЭС (Малайзия, Филиппины, Сингапур, Таиланд, Вьетнам, КНР).[403]}

Согласно ст.ст. 19, 23 и 24 Конституции Чили порядок выплаты компенсации при национализации установлен на основе взаимного соглашения между Государством и экспроприированной стороной, если никакое соглашение не достигнуто между сторонами, то выплата компенсации определена судами.

Кроме конституции механизм разрешения споров в Чили предусмотрен в Декрет- Законе 600, т.е. иностранные инвесторы могут представить иск на рассмотрение в соответствии с процедурой, предусмотренной в ст. 10 Декрет-Закона 600 (Decree Law 600).^[404]

В КНР, как и в других странах-участниках АТЭС споры, связанные с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории КНР, разрешаются посредством примирения, в арбитраже и в суде. В китайских торговых и инвестиционных контрактах в пунктах об арбитраже в течение ряда лет часто в качестве метода урегулирования споров определяется «дружественное соглашение», применяемое до начала арбитражного разбирательства. В одном из внутренних документов Высший Народный Суд строго сформулировал сущность этого метода и определил, что пункт о разрешении споров, который не устанавливает временных рамок для достижения дружественного соглашения, будет признан недействительным по причине неопределенности и неоднозначности. Поэтому в пункте о разрешении споров должно быть прописано, что, если дружественное соглашение не решает проблему в пределах установленного срока со дня некоторого

официального уведомления, любая сторона может обращаться к арбитражу».¹ Например, в

Камбодже спор подлежит урегулированию дружеским образом посредством примирения, 2

консультации между сторонами в течение двух месяцев.

В отличие от КНР, во Вьетнаме согласно ст. 24 Закона об иностранных инвестициях в случае, если сторонам по договору о промышленном сотрудничестве, или по договору о совместном предприятии или договору о предприятии иностранного капитала не удалось урегулировать спор посредством переговоров и примирения, то любая из спорящих сторон передает спор во вьетнамский арбитраж, во вьетнамский суд в соответствии с законом Вьетнама, причем в договоре обязательно указать пункт о назначении арбитража для разрешения споров, не оговаривается временный рамок для достижения дружественного согласия. Отсутствие оговорки об установлении временных рамок в законе для достижения дружественного соглашения, на наш взгляд, позволяет, с одной стороны, самим сторонам диспозитивно установить срок для передачи спора в арбитраж, с другой - позволяет органам по рассмотренною и контролю инвестиций выполнить функцию «примирительного органа».

Анализируя положения инвестиционного законодательства стран-участниц АТЭС по правовым гарантиям иностранных инвестиций, можно прийти к выводу, что суть правового регулирования инвестиционных отношений сводиться к тому, чтобы обеспечить условия и гарантии развития инвестиционного процесса путем предоставления иностранным частным собственникам всей триады их прав - владения, пользования и распоряжения. Таким образом, иностранной частной собственности (иностранным инвестициям) в странах- участницах АТЭС создаются условия, которые соответствуют некоторым необязывающим инвестиционным принципам АТЭС (недискриминационный режим, национальный режим, принцип экспроприации и компенсации, принцип репатриации и конвертируемости, принцип разрешения споров).

1.2. Правовые средства зашиты иностранных инвестиций в странах- участницах АТЭС, основанные на двусторонних соглашениях

Важное значение для регулирования иностранных инвестиций в современных условиях имеют двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. Этот вид соглашений как форма правового регулирования международных экономических отношений между государствами появляется после второй мировой войны^{[405] [406] [407]. Главная цель названных соглашений состоит в том, чтобы усовершенствовать защиту прямых иностранных инвестиций (в особенности в развивающихся странах и странах с}

переходной экономикой). Они направлены на поощрение прямых иностранных инвестиций в страны-реципиенты. Двусторонние инвестиционные соглашения могут стимулировать приток иностранных инвестиций различными путями. Одним из них является установление двусторонними инвестиционными соглашениями ясных, простых и реализуемых правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами. С их помощью государства сокращают политические и некоммерческие риски и тем самым стимулируют инвестиции. Важно отметить, что двусторонние инвестиционные соглашения не только возлагают обязанность сторон предпринять конкретные меры по защите иностранных инвестиций на своих территориях, но и ставят задачи: привлечь иностранные инвестиции, технологии и опыт¹. Отчасти положения этих соглашений, как правило, повторяют, конкретизируют и дополняют положения внутреннего закона, касающиеся предоставления гарантий иностранным инвесторам.

В настоящее время многие государства, в том числе страны-участники АТЭС, пошли по пути заключения подобного рода договоров и соглашений. Так, в Российской Федерации заключение Соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений с зарубежными странами началось еще в СССР. После распада Советского Союза Россия стала правопреемником СССР по 13 ратифицированным соглашениям (с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, КНР, Республикой Кореей, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией)^{[408] [409]. Сама Российская федерация заключила свыше 30 соглашений уже как независимое государство; некоторые из них ратифицированы и вступили в силу (например, с Албанией, Венгрией, Вьетнамом, Грецией, Данией, Египтом, Индией, Италией (заменило соответствующее Соглашение между СССР и Италией), Кубой, Кувейтом, Македонией, Румынией, Словакией, Чехией, Швецией, Югославией, Японией)[410].}

Заключение этих международных договоров обусловлено тем, что иностранные инвесторы, осуществляющие в России капиталовложения, считают недостаточными гарантии, предоставленные им российским законодательством, и настаивают на закреплении в международных договорах основных условий осуществления инвестиций и деятельности в связи с ними^[411]. Основными положениями по указанным соглашениям являются: предоставление справедливого и равноправного режима для иностранных

инвестиций, обеспечение надлежащей защиты иностранной частной собственности, обеспечение беспрепятственного перевода за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций, согласие на передачу споров с иностранным инвестором в международный арбитраж.¹

В отношении Китая, несмотря на то, что имеются большой объем правового материала по регулированию иностранных инвестиций и детальная административная урегулированность, можно сказать, что инвестиционное законодательство Китая не охватывает целый ряд очень важных вопросов, от разрешения которых во многом зависит нормальный «правовой климат» для иностранных инвестиций. К числу таких вопросов относятся правовые гарантии в отношении «политических или некоммерческих рисков*» иностранных инвесторов. Так, в инвестиционном законодательстве нет четких и определенных гарантий в отношении национализации иностранной частной собственности и компенсации за национализированную собственность². Отсутствуют такие гарантии и в отношении других видов «политических рисков». В целях дальнейшей активизации постоянного увеличения притока иностранных инвестиций и предоставления им соответственно необходимых правовых гарантий, с одной стороны, и восполнения пробелов в правовом регулировании, с другой - в КНР пошли по пути заключения двусторонних Соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций и по пути участия в международных конвенциях. К настоящему времени КНР подписала двусторонние Соглашения о защите инвестиций с 103 странами. Из них 83 Соглашения имеют силу (Например, Соглашения со Швецией, Германией, Францией, Бельгией и Люксембургом, Финляндией, Норвегией, Италией, Таиландом, Данией, Австрией, Сингапуром, Кувейтом, Шри-Ланкой, Великобританией, Швейцарией, Польшей, Австралией, Японией, Малайзией, Новой Зеландией, Пакистаном, Болгарией, Ганой, Турцией, Папуа Новой Гвинеей, Венгрией, Монголией, чешской и Словацкой Федеративной Республикой,

Португалией, Монголией, Испанией, Узбекистаном, Боливией, Киргизией, Грецией, Арменией, Филиппинами, Казахстаном, Республикой Кореей, Украиной, Аргентиной, Молдовой, Туркменией, Вьетнамом, Белоруссией, Лаосской Народной Демократической Республикой, Албанией, Киргизстаном, Таджикистаном, Хорватией, Объединенным Арабским Эмиратом, Эстонией, Словакией, Литвой, Уругваем, Азербайджаном, Эквадором, Чили, Исландией, Египтом, Перу, Румынией, Ямайкой, Индонезией, Марокко, Кубой, Саудовской Аравией, Маврикий, Зимбабве, Ливаном, Камбоджой, Сирией, Суданом, Methadone, Южной Африкой, Йеменом, Cape Verde, Эфиопией, Барбадосом, Катаром, Бахрейном, Кипром, Мьянмой), а 20 Соглашений подписано и не ратифицировано (Например, Соглашения с Нидерландами, Нигерией, Израилем, Югославией, Замбией, Бангладешем, Алжиром, Габоном, Камеруном, Королем Конго, Конго, Ботсваной, Ираном, Брунеем, Сьерра-Леоном, Мозамбиком, Кенией, Иорданией, Боснией и Герцеговиной, Тринидадом и Тобаго)¹.

Для Канады большое значение имеют двусторонние Соглашения о защите инвестиций, заключенные ей со странами-экспортерами капитала. Основной целью таких Соглашений являются установление взаимовыгодных отношений между партнерами, развитие различных форм экономического сотрудничества, взаимное поощрение инвестиций на территории договаривающихся государств, установление режима иностранной собственности и предоставление гарантий по защите интересов инвесторов, в частности канадских инвесторов за границей. Канада заключает двусторонние инвестиционные Соглашения с СССР (применяется также к России как преемник), Польшей, Чехословакией (обязывает обеих Чешскую Республику и Словакию и считают как два Соглашения), Венгрией, Аргентиной, Украиной, Таиландом и другими. Модель соглашения основывается на положениях НАФТА^{[412] [413].}

В США двусторонние соглашения о защите инвестиций зародились в связи с тем, что в США до 80-х годов внешнеэкономическая политика получила свою реализацию, главным образом, на базе договоров о дружбе, торговле и мореплавании (Friendship, Commerce and Navigation Treaties). Некоторые экономические договоры носили несколько иное название, но по сути в них предусматривались вопросы чисто торговых отношений между государствами, а проблемы, связанные с иностранными инвестициями, решились в этих договорах лишь в той степени, что необходимо было для развития торговых отношений. Отсутствовали установленные многосторонние правила, регулирующие режим инвестиций. В результате правительство США решило разрабатывать документ

«двустороннее соглашение» с целью обеспечения защиты американским инвесторам за границей¹. В США двусторонние соглашения являются типовыми, что не только облегчает ведение переговоров с другими государствами, но и позволяет обеспечить односторонность их содержания. Наряду с определением понятия «инвестиции», обычно эти соглашения включают следующие основные обязательства, которые реципиенты инвестиций принимают на себя в связи с деятельностью на своей территории инвесторов из другого государства, а именно: создавать благоприятный режим для капиталовложений инвесторов и связанной с ними деятельности (предоставить национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации); предоставить инвесторам право распоряжаться своими инвестициями, как только они вложены, на основе национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации; предоставить право нанимать высококвалифицированный административно-управленческий персонал по усмотрению инвесторов; предоставить право беспрепятственного перевода своих доходов; капиталовложения не будут экспроприированы или национализированы прямо или косвенно путем принятия мер, равнозначных экспроприации или национализации, за исключением случаев их принятия в общественных интересах, на недискриминационной основе, с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации; рассмотрение споров с инвестором по вопросам капиталовложений в международном арбитраже^{[414] [415].}

Соглашение о защите инвестиций в международно-договорной практике США немного - всего 45, из них 38 соглашений подписано и ратифицировано (Албанией, Аргентиной, Арменией, Азербайджаном, Бахрейном, Камеруном, Демократической республикой Конго (Kinshasa), Республикой Конго (Brazzaville), Хорватией, Чешской республикой, Эквадором, Египтом, Эстонией, Грузией, Гренадой, Гондурасом, Ямайкой, Иорданией, Казахстаном, Кыргызстаном, Латвией, Молдовой, Литвой, Монголией, Марокко, Панамой, Польшей, Румынией, Сенегалом, Словакией, Шри-Ланкой, Тринидадом и Тобаго, Тунисом, Турцией и Украиной). Четыре соглашения были ратифицированы обеими сторонами, но ожидают обмена ратификационными грамотами перед вступлением в силу (Белоруссия, Сальвадор, Иордания, Узбекистан). Два соглашения о защите инвестиций (между Мозамбиком и Россией) были ратифицированы Соединенными Штатами, но не Россией и Мозамбиком. Одно соглашение о защите инвестиций было ратифицировано Никарагуа, но не Соединенными Штатами. Кроме того, в настоящее время США ведут переговоры о заключении соглашений о защите инвестиций со многими странами.

Индонезия подписала двусторонние инвестиционные Соглашения о гарантиях инвестиций с 50 странами, такими как Аргентина, Австралия, Бангладеш, Бельгия, Камбоджа, Куба, Чехия, Дания, Египет, Финляндия, Германия, Венгрия, Kyrgyz, Индия, Италия, Ямайка, Иордания, Лаос, Малайзия, Марокко, Маврикий, Монголия, Мозамбик, Нидерланды, Норвегия, КНР, Великобритания, Республика Корея, Пакистан, Польша, Румыния, Сингапур, Словакия, Испания, Шри-Ланка, Судан, Суринам, Сирия, Швеция, Швейцария, Таиланд, Тунис, Турция, Туркмения, Украина, Узбекистан, Вьетнам, Йемен и Зимбабве. Как правило, основные положения этих Соглашений содержат: содействие и защиту инвестиций, режим наиболее благоприятствуемой нации, компенсацию за убытки, экспроприацию, перевод и возвращения инвестиций, суброгацию, прозрачность законов, разрешение споров путем переговоров, консультаций и в международном арбитраже¹.

Подобные двусторонние Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключены многими странами-участницами АТЭС (Например, Малайзия, Филиппины, Сингапур, Таиланд, Республика Корея, Чили, Вьетнам, Перу, Новая Зеландия и другие)^{[416] [417].}

Следует отметить, что в Соглашениях могут предусматриваться специфические гарантии, которые зависят от характера отношений между соответствующими странами. Здесь есть два подхода, по мнению проф.В.Д. Щетинина. Одни страны при заключении Соглашений устанавливают такие гарантии, исходя из существующей у них определенной модели Соглашения. Такова практика Великобритании, Германии, Нидерландов, Франции, Швейцарии, Швеции, США (в последнее время). К этому можно отнести, на наш взгляд, многие асеанские страны, в частности Камбоджу (типовой проект Соглашения между Малайзией и Камбоджой) и Россию (типовой проект межправительственного Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений утвержден Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001г. № 456 «о заключении Соглашений между Правительством РФ и Правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»). Другие страны при определении специфических гарантий не следует какой-либо модели. Эксперты отмечают, что при втором подходе имеется возможность проявить большую гибкость и лучше учесть специфические интересы сторон. Примером такого второго подхода многие считают КНР^[418].

Тем не менее, все двусторонние Соглашения о защите иностранных инвестиций, в которых участвуют страны-участницы АТЭС, предусматривают предоставление режима наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам договаривающихся государств. Так, п.2 ст.З Соглашения от 21 июня 1990г. между Россией и КНР предусматривает, что «каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечивать на своей территории в отношении инвестиций другой Договаривающейся Стороны, режим не менее благоприятный, чем в отношении инвестиций инвесторов любого третьего государства и деятельности, связанной с такими инвестициями». Аналогичные положения содержатся в каждом из перечисленных выше соглашений о защите иностранных инвестиций, в которых участвуют страны-участницы АТЭС.

Соглашения также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования. Изъятия касаются льгот и преимуществ, которые каждая из Договаривающихся Сторон может предоставлять или пользоваться на основе международных договоров о зоне свободной торговли, таможенном союзе, общем рынке или налогообложении (п.З ст. Соглашения от 19 июня 1996г. между Китаем и Камбоджой; п.З ст.З Соглашения от 10 февраля 1997г. между Республикой Кореей и Камбоджой; п.З ст.З Соглашения от 16 июня 1994г. между Россией и Вьетнамом и другие).

Следует отметить внимание на то, что не во всех Соглашениях предусматривается

предоставление национального режима. Так, условия о предоставлении национального

режима отсутствуют в Соглашениях между Россией и Австралией, и Финляндией, и

Нидерландами, и Швейцарией. Отсутствие в двусторонних Соглашениях положения о

предоставлении национального режима не означает того, что подобный режим не

подлежит вообще применению или его применение может быть постановлено под

сомнение. По мнению правоведов, предоставление национального режима стало обычным

правилом регулирования иностранных инвестиций в национальном законодательстве и

общим принципом регулирования международных экономических отношений. В силу

этого допустимым является отсутствие условия о предоставлении национального режима

иностранным инвесторам в двустороннем Соглашении о защите иностранных „1

инвестиции .

Двусторонние Соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении от 14 декабря 1990г. между Республикой Кореи

и Россией предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранить в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п.п. 1 и 2 настоящей статьи» (ст.З п.З). Возможность изъятия из национального режима предусматривается в абз.2 п.2 ст.З Соглашения от 16 июня 1994г. между Вьетнамом и Россией.

Считается общим правилом, что из национального режима предусмотрены государством определенные изъятия для иностранных лиц. Важно подчеркнуть, что ни одно из Соглашений о защите иностранных инвестиций не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвестиций или как изъятие из национального режима^[419]. Так, в Соглашениях, заключенных странами- участниками АТЭС, специально предусматривается право каждой договаривающейся стороны «создать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством» (п.1 ст.З Соглашения от 19 июня 1996г. между Китаем и Камбоджей; п.1 ст.2 Соглашения от 10 февраля 1997г. между Республикой Кореей и Камбоджей; п.1 ст.2 Соглашения от 16 июня 1994г. между Вьетнамом и Россией; п.1 ст.З Соглашения от 23 декабря 1994г. между Россией и Италией и другие). Статьи носят название соответственно «Поощрение и защита капиталовложений» или «Поощрение и допущение».

Новым и понятым по сравнению с положениями национального законодательства многих стран-участников АТЭС является включение в двусторонние международные Соглашения о защите иностранных инвестиций условий о режиме, который получил в международной практике название «режим абсолютного стандарта». Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвесторам режима: «равноправный/ недискриминационный», «справедливый» режим, режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве. Так, п.2 ст.П Соглашения’ от 17 июня 1992г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и США предусматривает, что «капиталовложениям будет предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и

нормами международного права. Ни одна из Сторон не будет никоим образом препятствовать путем принятия произвольных или дискриминационных мер управлению, функционированию, содержанию, пользованию, обладанию, приобретению, расширению или распоряжению капиталовложениями». Аналогичные положения содержатся в Соглашениях между Россией и Японией от 13 ноября 1998г. (п.З ст.З), и между Россией и Аргентиной от 25 июня 1998г. (п.1 ст.З), и между Вьетнамом и Россией (п.1 ст.З), и между Сингапуром и Камбоджой от 4 ноября 1996г. (п.2 ст.З) и прочие.

Отсутствие условия о предоставлении выше указанного режима в двусторонних Соглашениях, по мнению правоведов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов, связанных с иностранными инвестициями договаривающихся сторон не исключается возможность обращаться к нормам международного права. Если условие двустороннего Соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права (например, каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечивать на своей территории...капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливую или дискриминационную меру, которая могла бы препятствовать управлению, функционированию, содержанию, пользованию, обладанию, приобретению, расширению или распоряжению или ликвидации этих капиталовложений), то толкование таких категорий, как «справедливый» и «равноправный» режим, должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятым в международном праве. Отсутствие отсылки к нормам и принципам международного права дает возможность договаривающимся сторонам толковать эти категории в соответствии со своим национальным законодательством¹. Последнее относится к двусторонним Соглашениям, заключенным странами-участниками АТЭС (кроме США, Канады). В этих Соглашениях содержится только общая характеристика данной категории без отсылки к нормам и принципам международного права.

Западноевропейские правоведы оценивают включение условий, содержащих прямую отсылку к нормам и принципам международного права, в двусторонних Соглашениях о защите иностранных инвестиций как одну из наиболее эффективных гарантий в указанных договорах.^{[420] [421] Как отметила Н.Г. Доронина, что «применение принципов международного права, зафиксированное в международном договоре, бесспорно, относится ко всем случаям, когда спорящими сторонами являются}

участвующие в договоре государства. Особенность соглашений о защите иностранных инвестиций в том, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами-участниками соглашения, но также и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств-стран в соглашении в рамках национальной системы права. В последнем случае прямая отсылка к принципам международного права в международных двусторонних соглашениях о защите иностранных инвестиций при характеристике режима инвестиций может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным иностранным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права»¹.

Это предположение, по мнению некоторых специалистов по международному частному праву, находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам

международного права содержится также и в той части двусторонних соглашений о

„ 2 защите инвестиции, которая регулирует порядок разрешения инвестиционных споров . Например, в Соглашении от 17 августа 1994г. между Малайзией и Камбоджой (ст.6) предусматривает, что возможно обращение к Международному Центру по урегулированию инвестиционных споров, к международному арбитражу «ad hoc», назначаемому в соответствии с Арбитражным Регламентом ЮСИТРАЛ, или к международному арбитражу в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (соответственно в ст.8 Соглашения между Россией и Данией). Аналогичные положения содержатся в ст. 13 Соглашения между Сингапуром и Камбоджой; в ст. 11 Соглашения между Россией и Японией и прочие.

Что касается прозрачности, то большинство двусторонних инвестиционных Соглашений достаточно регламентируют данный вопрос. Настоящий вопрос, сравнивая с положениями внутреннего законодательства многих стран-участников АТЭС, является новым видом гарантии для иностранных инвесторов. Так, Статья 2 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Малайзией и Объединенными Арабскими Эмиратами, гласит: «Каждое договаривающееся государство делает доступным для общественности все законы, подзаконные акты и административную практику и процедуру, которые относятся или могут влиять на инвестиции». Положение «сделать доступным для общественности» («to make public») предполагает, что такое законодательство должно быть в наличии у инвесторов, но в Соглашении не предписывается такая обязанность.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С.97.

² Annuaire Francaise de Droit International. Op.Cit. P.587

Так, в статье 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Аргентиной и Россией от 25 июня 1998г., указывается: «Каждая договаривающаяся страна в целях содействия пониманию своих законов, относящихся или затрагивающих капиталовложения, осуществляемые инвесторами другой договаривающейся стороны на ее территории, обеспечивает открытость и доступность таких законов».

Более конкретизированным является пункт 7 статьи 2 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Россией и США от 17 июня 1992г. В нем указывается: «Каждая из сторон будет обеспечивать в установленном порядке публикацию всех законов, правил, административной практики и процедур, а также судебных решений, которые относятся к капиталовложениям или затрагивают их».

Положения других двусторонних инвестиционных соглашений предусматривают совместные встречи и проведение консультаций по вопросам толкования и применения законодательства к иностранным инвестициям. Так, двустороннее инвестиционное соглашение, заключенное между Канадой и Венгрией, устанавливает: «По просьбе каждой договаривающейся стороны другая договаривающаяся сторона согласится на проведение консультаций по толкованию или применению данного соглашения. По просьбе одной из договаривающихся сторон будет производиться обмен информацией о влиянии законов, правил, судебных решений, административной практики, процедуры или политики другой договаривающейся стороны на инвестиции, охватываемые данным соглашением».

Сходный подход отражен в ряде двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных США. Они обязывают каждую договаривающуюся сторону «стремиться установить подходящие процедуры для предоставления информации, касающейся инвестиций, если об этом просит другая сторона». Эта обязанность подтверждена действием законов каждой договаривающейся стороны и должного отношения к конфиденциальности деловой информации.

Другим средством обеспечения транспарентности может быть консультативный механизм, как это предусмотрено двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между Китаем и Вьетнамом. В частности, статья II двустороннего инвестиционного соглашения гласит: «Представители обеих договаривающихся сторон будут организовывать время от времени встречи с целью: 1) проведения обзора выполнения соглашения; 2) обмена торговой информацией и инвестиционными возможностями; 3) разрешения споров, связанных с инвестициями; 4) выдвижения

предложений по поощрению инвестиций; 5) изучения других вопросов, связанных с инвестициями.¹

Категории «национализация» и «экспроприация», встречаемые в двусторонних соглашениях, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются «принудительное изъятие», «отчуждение» инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.^{[422] [423] Двусторонние соглашения предусматривают запрещение совершения подобных действий. Например, «каждая из договаривающихся сторон не должна предпринимать каких-либо мер экспроприации, национализации или какого-либо лишения владения, имеющего аналогичные последствия, такие как национализация или экспроприация, против капиталовложений инвестора другой договаривающейся стороны» (ст.4 Соглашения между Малайзией и Камбоджой).}

Соглашение между Сингапуром и Камбоджой распространяет указанную гарантию на случай отчуждения доли в имуществе предприятия с иностранными инвестициями. Согласно пункту 3 ст. 6 этого Соглашения, «капиталовложения, осуществленные юридическим лицом, которое создано в соответствии с законодательством любой договаривающейся стороны и в котором инвестор одной из Договаривающихся Сторон имеет преобладающее участие, в этом случае Сторона, принявшая меры по отчуждению имущества инвестора, выплачивает инвестору другой Договаривающейся Стороны компенсацию также и в той части, которая соответствует финансовому участию этого инвестора. Такая гарантия предусматривается в Соглашении от 1 декабря 1990г. между Россией и Швейцарией (п.З ст.6).

В соответствии с двусторонними соглашениями, национализация и экспроприация инвестиций признаются сторонами законами, то есть не рассматриваются как нарушение норм и принципов международного права, если они осуществляются в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе (ст. 4 Соглашения между Малайзией и Камбоджой; ст. 4 п.1 Соглашения между Китаем и Камбоджой, ст. 4 Соглашения между Россией и Вьетнамом, ст.5 Соглашения между Россией и Кувейтом и прочие). Последнее означает, что «в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его

национальность или государственная принадлежность, если речь идет о юридическом

лице».¹ «При этом признание актов национализации законными может касаться как актов

индивидуального действия - национализация имущества конкретного инвестора, так и

актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, - реструктуризация целых 2

отраслей экономики или категории предприятий, например, банков».

Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающуюся сторону выплатить сумму компенсации. В соглашениях также предусматриваются порядок выплаты компенсации, а также порядок расчета суммы компенсации. Различия в условиях расчета и выплаты суммы компенсации в разных соглашениях могут рассматриваться как различия в правовом режиме, предоставляемом инвесторам из договаривающихся государств, а, следовательно, как нарушение режима наибольшего благоприятствования. Так, ст. 4 Соглашения между Малайзией и Камбоджой предусматривает, что национализация и экспроприация инвестиций признаются сторонами законами, если они осуществляются в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком, на недискриминационной основе и с условиями своевременной, адекватной, эффективной выплаты и справедливой компенсации. При этом стоимость компенсации должна соответствовать рыночной стоимости национализируемых инвестиций непосредственно до момента, когда стало известно о национализации. Рыночная стоимость инвестиций должна определяться независимым международным оценщиком, избранным и взаимно согласованным обеими договаривающимися сторонами. В другом соглашении предусматривается, что стоимость компенсации равняется реальной стоимости инвестиций в момент объявления их экспроприацией (ст.5 п.2 Соглашения между Республикой Кореей и Камбоджой, ст.4 Соглашения между Россией и Вьетнамом). В п.2 ст.4 Соглашения между КНР и Россией предусматривается, что «компенсация будет рассчитываться на основе реальной стоимости капиталовложений непосредственно на день, предшествующий дню принятия или обнародования решения об экспроприации».

В двусторонних соглашениях о защите инвестиций также предусмотрено условие для выполнения своих международных обязательств по этим соглашениям так называемое «суброгация», т.е. согласно которой обязанность перед другим государством по международному соглашению перевелась бы в обязанность государства перед ^{[424] [425]}

иностранным частным инвестором.^[426] В соответствии с другой формулировкой принципа суброгации, «если одна договаривающаяся сторона или уполномоченный ею орган произведет выплату компенсации любому из своих инвесторов на основе гарантии, данной в отношении капиталовложения, осуществленного на территории другой Договаривающейся Стороны, последняя Договаривающаяся Сторона признает передачу первой Договаривающейся Стороне или уполномоченному ею органу всех прав инвестора» (ст.8 Соглашения между Малайзией и Камбоджой, ст.7 Соглашения между Россией и Швецией, ст.9 Соглашения между Россией и Филиппинами).

В некоторых двусторонних соглашениях уточняется порядок выплаты компенсации, связанный с условием суброгации. Однако решение проблемы выплаты компенсации на уровне отношений иностранного инвестора и принимающего инвестиции государства, является сложным в плане, как расчета суммы компенсации, так и урегулирования возможных в этих случаях разногласий. Как отмечалось специалистами, «государство, принявшее меры национализации, и инвестор редко приходят к согласию относительно оценки стоимости инвестиций».² Для того чтобы помочь решению этой проблемы, государство-родина иностранного инвестора применяет свою систему государственного страхования частных инвестиций за рубежом.

В двусторонних соглашениях, заключенных странами-участницами АТЭС между собой и с другими государствами, где действует такая система, имеются условия, предусматривающие страхование иностранных инвестиций. Так, например, в Соглашении между Россией и Канадой предусматривается, что «если Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган производят платеж одному из своих инвесторов в силу договора о гарантии или страхования капиталовложения, другая Договаривающая Сторона будет признавать законность передачи этой Договаривающейся Стороне или ее компетентному органу всех принадлежащих инвестору прав» (п.1 ст.8 настоящего Соглашения). В соответствии с этим условием Соглашения к Канаде после исполнения ею договора страхования переходят «право на соответствующие капиталовложения и связанные с ним доходы, а также все другие права, которыми обладает инвестор» (п.2 ст.8 настоящего Соглашения). Аналогичные положения содержатся также в Соглашениях между Россией и Швейцарией (ст.7) и между Россией и Нидерландами (ст.8). Проблеме страхования инвестиций полностью посвящено Соглашение о содействии инвестициям, заключенное между Правительством Российской Федерации и Правительством США от 3 апреля 1992 года.

Условие о суброгации в случае, когда в договаривающемся государстве действует национальная государственная система страхования инвестиций за рубежом, предусматривает, что передача прав инвестора государству происходит в момент исполнения государством своих обязанностей страховщика по договору страхования со своим инвестором или, когда произведет выплату в силу данной им гарантии своему инвестору (п. а, ст.2 Соглашения между Россией и США). В соответствии с этим Соглашением Российская Федерация обязалась признавать суброгацию при выплате Корпорации по страхованию частных инвестиций за рубежом- OPIC (Overseas Private Investment Corporation) страхового возмещения, т.е. переход к OPIC прав требования, которые имеются у американского инвестора к Российской Федерации в связи с причинением ущерба его инвестициям (см.ст.2(а)(іі) Соглашения)¹.

Несколько позже, чем OPIC, были созданы национальные агентства по страхованию инвестиций в Японии и ФРГ - соответственно Подразделение страхования экспорта Министерства внешней торговли и промышленности (1956г.) и «Treuarbeit AG» (1959г.). На долю трех этих агентств по страхованию инвестиций приходится 80% покрытия рисков в рамках всех национальных государственных программ страхования инвестиционных рисков. Всего же в настоящее время национальные агентства по страхованию инвестиций существуют в 22 странах, в том числе в двух развивающихся - в Индии (с 1972г.) и Республике Корея (с 1978г.)^{[427] [428].}

В соглашениях о защите иностранных инвестиций, заключенных странами- участниками АТЭС между собой и с другими государствами, содержится перечень видов платежей иностранному инвестору, которые могут быть переведены за границу в иностранной валюте. Это доходы, полученные от любого капиталовложения; суммы, полученные от ликвидации капиталовложения; суммы погашения займов; часть заработной платы и другого вознаграждения, причитающихся гражданам, которым разрешено работать в связи с капиталовложениями на территории другого договаривающегося государства. Некоторые соглашения в число платежей, подлежащих переводу, включают также суммы компенсации (например, ст.7 Соглашения между Сингапуром и Камбоджой; ст.5 п.2 Соглашения между Кореей и Камбоджой; ст.4(е) Соглашения между Малайзией и Камбоджой; ст. 4 Соглашения между Россией и Вьетнамом; ст.4(2) Соглашения между КНР и Россией). Некоторые соглашения, в которых участвует страны-участники АТЭС, дают подробный перечень видов доходов, которые могут быть получены в связи с иностранными инвестициями, а потому попадать под

действие соответствующего положения соглашения. Так, например, в Соглашении между Малайзией и Камбоджой (ст.1 п.Ь), в Соглашении между КНР и Россией (ст.1 (3)) и в других Соглашениях, в числе доходов, связанных с иностранными инвестициями, перечисляются прибыль, дивиденды, проценты, комиссионные вознаграждения, роялти.

Перечень доходов, полученных в связи с иностранными инвестициями, который приводится в двусторонних соглашениях о защите инвестиций с целью предоставления гарантий иностранному инвестору, свидетельствует о том, что в двусторонних международных соглашениях содержится такое же понимание категории «инвестиций», которое дано в национальном законодательстве об инвестициях многих стран-участников АТЭС.

Рассмотрим положения, затрагивающие порядок разрешения инвестиционных споров в двусторонних соглашениях.

В этой связи, следует отметить, что отношения иностранного частного инвестора и принимающего инвестиции государства, регулируются, как и любые гражданско- правовые отношения, национальным правом договаривающегося государства.\' Поэтому основное назначение условий двусторонних соглашений о защите инвестиций о порядке разрешения инвестиционных споров - обеспечить признание сторонами обязательной силы принимаемых в этом случае арбитражных решений^{[429] [430].}

Однако, как отметили многие юристы, что «при отсутствии двустороннего международного соглашения у инвестора остается в распоряжении небольшой выбор средств разрешения спора, который может у него возникнуть в результате принятия государством тех или иных мер, которые нарушают интересы иностранного инвестора: обращение к судебной или административной процедуре в органах государства, против которого заявлен иск; обращение к компетентным органам своего государства с просьбой поддержать его исковые требования; обращения в судебные органы своего государства с исковыми требованиями против государства, принявшего меры; ведение переговоров и урегулирование спора непосредственно с государством, принимающим инвестиции. Каждое из перечисленных средств разрешения спора может быть исследовано специально. Двусторонние соглашения касаются последнего из предложенного инвестору набора средств разрешения споров с государством, принимающим инвестиции».^[431]

Двусторонние соглашения, заключенные странами-участницами АТЭС между собой и с другими государствами, предусматривают порядок разрешения двух категорий

споров: споров между инвестором и принимающим инвестиции государством и споров между государствами. В первом случае споры касаются «размера и порядка выплаты компенсации...», а также «любые другие вопросы, являющиеся результатом акта экспроприации или национализации...» или последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу платежей (ст. 13 Соглашения между Сингапуром и Камбоджой, ст.6 Соглашения между Россией и Вьетнамом, ст.9 Соглашения между Канадой и Россией, ст.8 Соглашения между Россией и Англией, ст.9 Соглашения между Республикой Корея и Россией).

Необходимо также отметить, что в каждом заключенном странами-членами АСЕАНа Соглашении споры по первому случаю не конкретизируются, а предусмотрено, что «любой спор...по поводу капиталовложений...». Следовательно, в категорию любого спора входят и споры о размере и порядке выплаты компенсации, а также любые другие вопросы, являющиеся результатом акта экспроприации или последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу платежей.

Во втором случае споры касаются толкования и применения международного двустороннего соглашения о защите иностранных инвестиций. Например, статьей 9 Соглашения между Россией и Канадой предусмотрено, что «споры между Договаривающимися Сторонами, касающиеся толкования или применения настоящего Соглашения, будут по возможности разрешаться по дипломатическим каналам. Если спор не может быть разрешен по дипломатическим каналам, он передается по просьбе любой из Договаривающихся Сторон в третейский суд».

Споры между государством и иностранным частным инвестором, возникающие в связи с выплатой компенсации, экспроприацией или национализацией инвестиций или осуществлением переводов платежей, разрешаются после того, как исчерпаны все средства мирного их урегулирования в следующем порядке: 1) обращение в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (ст.6 Соглашения между Малайзией и Камбоджой), в международный коммерческий арбитраж (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты в соответствии со ст.6 Соглашения между Россией и Вьетнамом); 2) обращение в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли) (и в других соглашениях).

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что в условиях нестабильности и недоработанной системы национального законодательства, в частности, неясности и не подробности национального законодательства, регулирующего

прямо или косвенно инвестиционные отношения, роль двусторонних соглашений о защите инвестиций для многих стран-участниц АТЭС велика и важна.

1.3. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах- участницах АТЭС, основанные на многосторонних соглашениях

Под эту категорию подпадает весьма широкий набор международных механизмов, таких как международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Вашингтонская конвенция) и многостороннее агентство по гарантированию инвестиций (Сеульская конвенция).

Важно отметить, «что участие в указанных конвенциях рассматривается как

фактор, оказывающий положительное влияние на процесс привлечения иностранного

капитала, так как, помимо формирования механизма защиты интересов иностранных

частных инвесторов в чужом государстве, обе конвенции способствуют созданию

благоприятного инвестиционного климата в принимающих иностранный капитал

государствах-участниках конвенций. Такой инвестиционный климат устанавливается если

не сразу при вхождении в эти организации, то постепенно, посредством участия их

консультантов и советников, заинтересованных в том, чтобы оказываемые услуги по

обеспечению гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, имели

положительный результат и удовлетворили как принимающие государства, так и і

иностранных частных инвесторов».

Основной целью Вашингтонской конвенции 1965 г «об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств» (далее - Вашингтонская конвенция) является учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), в компетенцию которого входит рассмотрение инвестиционных споров.^{[432] [433] Положения рассматриваемой конвенции можно разделить на две группы: нормы, касающиеся Международного центра по урегулированию инвестиционных споров как международной организации, и нормы, регулирующие порядок рассмотрения инвестиционных споров. Нормы, относящиеся ко второй группе, представляют, по нашему мнению, наибольший интерес, так как в них заложен механизм защиты иностранных инвестиций .}

Международный центр по урегулированию споров компетентен рассматривать инвестиционные споры, к которым, согласно ст.25 Вашингтонской конвенции, относятся споры, возникающие «в связи с прямыми иностранными инвестициями между

Договаривающимися государствами и лицами других Договаривающихся государств, при наличии письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру». «Определяя столь широко и неопределенно компетенцию международного центра по урегулированию инвестиционных споров, создатели конвенции исходили из того, что категории «иностранные инвестиции» и «инвестиционные споры» будут определены в национальном законодательстве государств-участников Конвенции. Отсутствие в конвенции точных определений позволяет расширить круг споров, подпадающих под действие конвенции в соответствии с намерением государства- участника, выраженным в национальном законодательстве»\'

С другой стороны, конвенция не исключает возможность обращаться к национальному механизму разрешения инвестиционных споров. Участвующее в конвенции государство вправе определить категории споров, вообще не подлежащих разрешению Центра (ст. 25 п.4). В любом случае предпосылкой обращения сторон в Центр является письменное согласие спорящих сторон о передаче споров на разрешение Центра. При этом в ст.25 отмечается, что согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства, требует подтверждения со стороны государства в момент передачи спора для разрешения Центру, если государство заранее при ратификации конвенции не уведомит Центр о том, что такого одобрения (согласия) не требуется.

Выше указанное положение объясняется тем, что участником спора является принимающее инвестиции государство и, как любое государство, обладающее иммунитетом от иностранной и международной юрисдикции. Как отметилось многими юристами, «благодаря положениям ст.725 Вашингтонской конвенции о предварительном согласии государств-участников конвенции на разрешение спора в Центре удалось подчинить компетенции Центра весьма широкий круг споров, ни малейшим образом, что не ущемляет при этом иммунитета принимающего государства».² По словам французского юриста Д. Беттемз, включение этих положений в Вашингтонскую конвенцию имело целью «удовлетворить излишнюю чувствительность государств, особенно проявляющуюся при ратификации Конвенции и сохранить нормы об иммунитете государства». Благодаря такому подходу Вашингтонская конвенция смогла привлечь большое число участников. Вашингтонская конвенция не была признана только в странах Латинской Америки, где в силу особенности национальной доктрины

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. - М.: Финстатинформ, 1993. С. 106.

См. там же. С. 107.

³ Bettems D. Les Contrats entre Etats et personnes etrangers. Lausanne, 1988.p.22.

международного права, не допускается обращение иностранного частного инвестора к иным, кроме как национальным средствам разрешения споров.¹

Благодаря успеху в применении Вашингтонской конвенции, в 1978г был принят

Дополнительный протокол для осуществления примирительной процедуры,

арбитражного урегулирования производства по устранению фактов (далее -

Дополнительный протокол).^{[434] [435] [436] Согласно принятому Дополнительному протоколу можно}

обращаться в Центр, даже если один из участников спора—государств или инвестор из

государства, не являющегося участником Вашингтонской конвенции. Этот документ

(ст.2) позволил также Центр принимать к рассмотрению споры, возникающие между

государством и иностранным частным лицом, не связанные с иностранными 3

инвестициями.

Что касается норм, предлагаемых Вашингтонской конвенцией для регулирования процедуры разрешения споров, можно разделить на две группы: положения, касающиеся проведения примирительной процедуры, и нормы, регламентирующие порядок арбитражного производства. Для этого, Вашингтонская конвенция предусматривает учреждение таких органов, как Административный совет, Секретариат, Список посредников и Список арбитров. При проведении примирительной процедуры или арбитражного урегулирования стороны будут назначать посредников и арбитров, руководствуясь указанными Списками.^[437]

Для проведения примирительной процедуры сторона обращается с соответствующим заявлением, составленным в письменной форме, к Генеральному секретарю Центра, который направляет копию заявления другой стороне (ст.28 Вашингтонской конвенции). Для урегулирования спора назначается примирительная комиссия. Порядок назначения членов примирительной комиссии определяется соглашением сторон, однако «если стороны не договорились о количестве Посредников и порядке их назначения, то Комиссия состоит из трех Посредников, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся Председателем комиссии, назначается соглашением сторон (ст.29 п.2 и «б» Вашингтонской конвенции)». Согласно Вашингтонской конвенции «в обязанность Комиссии входить выяснить обстоятельства,

по поводу которых между сторонами возник спор, и приложить все усилия для вынесения взаимоприемлемого для сторон решения» (ст. 34 Вашингтонской Конвенции). Результатом работы Комиссии является либо заключение сторонами мирового соглашения, либо констатация комиссией факта невозможности достижения сторонами такого соглашения. Независимо от результата работы Комиссии стороны вправе в любой момент обратиться к процедуре арбитражного урегулирования спора.

Отличаясь от решения Примирительной Комиссии, решение Арбитража является обязательным для обеих сторон. Это обстоятельство предопределяет более подробную регламентацию процедуры арбитражного урегулирования, а также значительно более широкие полномочия Арбитража. Так, Арбитраж вправе (если стороны не договорятся об ином) требовать от сторон предъявления документов и иных доказательств, а также выезжать на места, связанные со спором, и проводить расследования, если того требуют обстоятельства (ст.43 Вашингтонской конвенции). Арбитраж вправе, если сочтет необходимым, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение права каждой из сторон (ст.47 Вашингтонской Конвенции).

Более того, так как специфика инвестиционных споров предопределена тем, что стороной в таких спорах выступает государство и иностранное лицо другого государства, то Арбитраж вправе рассматривать спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы» (ст.42). Арбитраж не вправе выносить неопределенное решение (решение non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм (п.2 ст.42).

Что касается порядка исполнения решения Центра, то согласно п.1ст.54 Вашингтонской Конвенции «Каждое Договаривающееся государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением Арбитража в пределах своей территории, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства».

Таким образом, юрисдикция Центра распространяется на любой правовой спор, возникающий между договаривающимися государствами и частными иностранными инвесторами, при этом от имени принимающего капитал государства выступают его уполномоченные органы или агентства. Споры, возникающие между сторонами, подлежит

разрешению в Центре на основе взаимного согласия; ни одна из этих сторон не может і

отказаться от него в одностороннем порядке.

Центр пытается стимулировать рост частных иностранных инвестиций, предлагая возможность урегулирования споров с помощью согласительных процедур или арбитража. Участники специально заключаемых для этого соглашений договариваются передавать возможные будущие споры в Центр, причем принимающие инвестиции страны в своем законодательстве берут на себя обязательство признать юрисдикцию Центра. В этом плане многие страны-участники АТЭС уже подтвердили свою готовность признавать компетенцию и подчиняться юрисдикции специально создаваемого Центром международного Арбитража по урегулированию инвестиционных споров. Прямой отсылкой к этому являются не только национальное законодательство, но и двусторонние заключенные многими странами-участниками АТЭС Соглашения о защите и поощрении инвестиций. Так, согласно ст.24 Закона об иностранных инвестициях во Вьетнаме 2000г. «споры между сторонами по совместному предприятию или по договору о промышленном сотрудничестве, после того как исчерпаны все имеющиеся средства мирного их урегулирования, могут передаваться на рассмотрение любому международному арбитражу, как взаимно согласованному сторонами в договоре». В соответствии со ст. 10 Федерального Закона об иностранных инвестициях в РФ «Спор иностранного инвестора, возникающий в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается...в международном арбитраже». Индонезия является участником Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств. Следовательно, споры, возникающие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на своей территории, могут быть переданы в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров. Аналогичных положений придерживаются и многие страны- участники АТЭС?

Касательно отношения стран-участниц АТЭС к Вашингтонской конвенции, следует отметить, что по состоянию на 24 апреля 2002г. Вашингтонская Конвенция подписана 150 государствами. Из числа государств-участников АТЭС Вашингтонская Конвенция уже вступила в силу для Австралии (1 июня 1991г.), Чили (24 октября 1991г.), Китая (6 февраля 1993г.), Папуа Новой Гвинеи (19 ноября 1978г.), Индонезии (28 октября

¹ П.1 ст.25 Вашингтонской конвенции.

² Settlement of Disputes in Indonesia 11 Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment. © 1999 APEC Secretariat (Website: http://www.apecsec.org.sg)

³ Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fourth Edition, 1999. APEC Committee on Trade and Investment. © 1999 APEC Secretariat (Website: http://www.apecsec.org.sg)

1968г.), Японии (16 сентября 1967г.), Малайзии (14 октября 1966г.), Новой Зеландии (3 мая 1980г.), Перу (8 сентября 1993г.), Филиппин (17 декабря 1978г.), Сингапура (13 ноября 1968г.), США (14 октября 1966г.), Брунея (16 октября 2002г.).¹ Несмотря на то, что для многих стран-участниц АТЭС, например, России, Таиланда, Канады, Вьетнама Вашингтонская Конвенция не вступила в силу или они присоединились к ней, в двусторонних Соглашениях, заключенных ими с другими странами-участницами АТЭС и с другими государствами, включены нормы, которые предусматривают разрешение инвестиционных споров альтернативно через Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров или международный арбитраж ad hoc.

Как показывает мировая практика, Вашингтонская конвенция, несмотря на безусловный успех, не всегда оказывается способной обеспечить эффективный механизм защиты иностранных инвесторов. Подобные названные проблемы заставили искать иные пути ее решения, в частности, создание международной системы страхования иностранных инвестиций. Решение проблемы защиты иностранных инвестиций в этом направлении было реализовано в Сеульской конвенции 1985г.

В соответствии с Сеульской конвенцией было учреждено Многостороннее Агентство по гарантиям инвестиций (МИГА).^{[438] [439] Так же, как и Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров, МИГА - международная организация, использующая различные правовые средства при решении проблем, связанных с иностранными частными инвестициями. Задачей МИГА является поощрение/ стимулирование потока иностранных инвестиций в развивающиеся страны путем предоставления иностранным частным инвесторам дополнительных гарантий, а также оказание технических услуг по улучшению инвестиционного климата в принимающей иностранный капитал стране.[440] При этом необходимо подчеркнуть, что, чтобы выдать гарантию, агентство должно удостовериться в том, что имеются необходимые «инвестиционные условия в принимающей стране, включая наличие справедливого и не дискриминационного режима и юридической защиты инвестиций [ст. 12 (d)(iv)]». Если такая защита не обеспечивается национальным законодательством или двусторонним инвестиционным соглашениям, то, согласно специальным дополнительным комментариям Мирового банка, агентство «выдает гарантию только после того, как достигнет соглашения с принимающей страной...относительно режима, который будет распространяться на соответствующие капиталовложения». Агентство взяло на себя}

обязательство «поощрять и стимулировать заключение соглашений между своими членами о поощрении и защите инвестиций» [ст.23 (а) (і)], причем, согласно упоминавшимся комментариям, агентство может давать советы по «разработке инвестиционных кодексов» и пересмотру средств по стимулированию инвестиций. Чтобы убеждать страны-члены в необходимости заключать соглашения о защите инвестиций, агентство может предпринимать «исследования о существующих соглашениях», оказывать помощь правительствам стран-членов в анализе применения и выгод от таких соглашений.¹

Следуя по указанным условиям и советам агентства, а также стремясь обеспечить благоприятный инвестиционный климат национальным и иностранным инвесторам, большинство стран-участниц АТЭС подписали конвенцию об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА)1985г. В результате были заключены двусторонние соглашения о защите и поощрении инвестиций, соответствующие требованиям конвенций и продолжают заключать их. По состоянию на август 2002 г. в Конвенции участвуют 22 промышленно развитых государств и 136 развивающихся стран и еще 12 оформляют свое членство. Из числа стран-участниц АТЭС полноправными участниками настоящей Конвенции являются Австралия (10 февраля 1999г.), Канада (12 апреля 1988г.), Чили (12 апреля 1988г.), Китай (30 апреля 1988г.), Индонезия (12 апреля 1988г.), Япония (12 апреля 1988г.), Республика Корея (12 апреля 1988г.), Малайзия (6 декабря 1991г.), Папуа Новая Гвинея (21 октября 1991г.), Перу (2 декабря 1991г.), Филиппины (8 февраля 1994г.), Россия (29 декабря 1992г.), Сингапур (24 февраля 1998г.), Таиланд (20 октября 2000г.), США (12 апреля 1988г.) и Вьетнам (5 октября 1994г.). Среди промышленно развитых государств, являющихся странами- участницами АТЭС только Новая Зеландия остается единственной развитой страной, до сих пор не проявившей интереса к присоединению к Конвенции.^{[441] [442]}

Подобно же Международному центру по урегулированию инвестиционных споров, МИГА^[443] было создано по инициативе Мирового банка и тесно сотрудничает с другими организациями Мирового банка, в том числе и Международным центром по урегулированию инвестиционных споров. Агентство предоставляет гарантии от некоммерческих рисков, включая национализацию инвестиций, а также от рисков введения ограничений перевода прибылей в иностранную валюту, ограничений перевода

прибылей за границу, ограничений в доступе к судебным средствам защиты прав иностранного инвестора, гарантии от неисполнения судебных решений.¹

В основу защиты интересов иностранных инвесторов, предлагаемой МИГА, положен договор страхования (далее «контракт»), сторонами в котором выступает МИГА (страховщик, суброгат) и иностранный инвестор (страхователь, держатель гарантии). Несмотря на то, что МИГА обладает статусом международной организации, в отношениях с иностранным инвестором, частным лицом, оно выступает в роли страховой компании. В соответствии с заключенным контрактом одна сторона которого, - МИГА обязуется выплатить другой стороне-Держателю гарантии определенную в договоре сумму, которая составляет обычно процент от суммы убытков, которые понес Держатель гарантии и которые возникли в результате наступления одного из перечисленных в контракте случаев: введения ограничений в переводе за границу суммы прибыли; экспроприации имущества иностранного инвестора принимающим государством; нарушения контракта, заключенного иностранным инвестором с принимающим иностранный капитал государством; военных действии; гражданских волнении.

В свою очередь, Держатель гарантии обязуется в соответствии с заключенным с МИГА договором, ежегодно выплачивать страховой взнос в размере устанавливаемого в договоре процента от суммы гарантии (Amount Guarantee). При наступлении страхового случая (например, национализации иностранной собственности) в соответствии с договором, заключенным иностранным инвестором с МИГА, к последнему в соответствии с принципом суброгации переходят все права и требования частного инвестора к принимающему государству (ст. 18 Сеульской конвенции). С этого момента спор между инвестором и принимающим капитал государством превращается в спор между принимающим государством и международной организацией (МИГА), т.е. отношения из частноправовых, к которым относятся все отношения с участием иностранных частных инвесторов, превращаются в международные отношения, сторонами в споре выступают два субъекта международного права (международная организация и принимающее иностранный капитал государство). В данном случае возникает новая проблема - разрешение спора, возникающего между МИГА и государством-членом МИГА по выплате сумм, причитающихся МИГА в силу перехода к нему требований на основе суброгации. В этом отношении, хотя характер спора и является международно-правовым, если исходит из того, что спорящие стороны - государство и международная организация, ^{[444] [445]}

т.е. субъекты международного публичного права, однако существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер.¹

Таким образом, правовое регулирование иностранных капиталовложений проявляется как в административно-правовом, так и в граждаско-правовом регулировании. Инвестиционные отношения, имеющие имущественный характер, возникают между государством-реципиентом капитала и иностранным физическим или юридическим лицом. В силу того, что принимающее капитал государство выступает по отношению к иностранному инвестору как властная структура, как суверен, инвестор обязан подчиняться правовому режиму, установленному им. С этой точки зрения, складывающиеся между ними отношения субординации можно охарактеризовать как административно-правовые. В связи с этим государство-реципиент капитала не может осуществлять непосредственное страхование иностранных инвесторов от некоммерческих рисков, так как это было бы страхование от своих собственных действий. Кроме того, в случае предъявления к нему иска со стороны инвестора о защите нарушенных имущественных прав в национальном суде, государство всегда может отклонить его, сославшись на иммунитет от юрисдикции. Возможны три варианта разрешения данной коллизии : 1) государство в национальном законодательстве или в двусторонних международных соглашениях принимает себя обязательство не предпринимать по отношению к иностранным инвесторам мер, ущемляющих их имущественные права, а в случае вынужденного принятия таких мер - выплатить справедливую и адекватную компенсацию; 2) государство признает компетенцию и подчиняется юрисдикции специально созданного международного арбитража по разрешению инвестиционных споров между ним и иностранными инвесторами, отказываясь при этом от своего иммунитета по данной категории споров, 3) государство-реципиент участвует в страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков в форме участия в межгосударственной организации.

Таких выше трех особенностей придерживается большинство стран-участников АТЭС в правовом регулировании иностранных инвестиций.

Необходимо отметить, что значение Вашингтонской и Сеульской конвенций для многих стран, являющихся реципиентами иностранного капитала, заключается в том, что их участие в указанных конвенциях можно рассматривать как важный фактор, ^{[446] [447] [448]}

оказывающий положительное влияние на процесс привлечения иностранного капитала, так как, помимо недоформирования механизма защиты интересов иностранных частных инвесторов у себя в странах, обе конвенции способствуют созданию благоприятного инвестиционного климата на их территориях. Более того, если многие страны, являющиеся реципиентами иностранного капитала, еще не ратифицировала эти конвенции, то такой инвестиционный климат устанавливается не сразу, а постепенно, а именно сейчас посредством включения императивных норм этих конвенций в национальное законодательство или участия консультантов и советников этих организаций, заинтересованных в том, чтобы оказываемые услуги по обеспечению в являющихся реципиентами иностранного капитала странах гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, имели положительный результат и удовлетворили как принимающие инвестиции страны, так и иностранных частных инвесторов в принимающих инвестиции странах.

К числу многосторонних международных Соглашений о содействии инвестициям, членами которых являются многие страны-участницы АТЭС, относятся Соглашения в рамках ОЭСР и ВТО.

В рамках ОЭСР (Организация Экономического сотрудничества и Развития) имеются три главных соглашений, затрагивающих режим инвестиций из других государств-членов - Кодекс либерализации движения капиталов (Code of Liberalization of Capital Movement), Кодекс либерализации текущих невидимых операций (Code of Liberalization of Current Invisible Operations) и Документ о национальном режиме (National Treatment Instrument). Первые два содержат юридически связывающие обязательства, требующие предоставления национального режима инвестициям до создания предприятия, в то время документ о национальном режиме рекомендует государств- членов предоставить национальный режим таким инвестициям после создания предприятия, что, по мнению американских юристов, обеспечивает широкие обязательства по применению принципа национального режима и ликвидации оставшихся ограничений в отношении прямых иностранных инвестиций^[449].

В рамках ВТО было заключение следующих соглашений - Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей, ТРИМС (Trade Related Investment Measures - TRIMs); Генеральное соглашение по торговле услугами - ГАТС (General Agreement on Trade in Services - GATS); Соглашение по вопросам прав интеллектуальной собственности, связанным с торговлей - ТРИПС (Agreement on Trade - Related Aspects of Intellectual Property Rights - TRIPs). Основой названных соглашений является

предоставление иностранным фирмам в сфере инвестиций, производства и услуг

национального режима, т.е. тех же условий деятельности, что и национальным

компаниям.¹ В рамках ВТО механизмом для урегулирования споров является

«Understanding on Rules and Procedures Governing Settlement of Disputes»

(Взаимопонимание о правилах и процедурах, руководящих урегулированием споров) -

далее «Договоренность». Согласно Договоренности учрежден специальный Орган

урегулирования споров - ОУС (Dispute Settlement Body - DSB), осуществление функций

которого возложено «по совместительству», что показательно, на Генеральный Совет

ВТО, выполняющий в перерыве между сессиями Конференции министров (главный орган

ВТО) роль высшей инстанции в ВТО. В функции ОУС, в частности, входит: образование

жюри (panel) для рассмотрения конкретных споров и постоянного Апелляционного органа

- АО (Appellate Body); одобрение докладов жюри и Апелляционного органа;

осуществление наблюдения за выполнением решений и рекомендаций, а также

санкционирование репрессивных мер в случаях невыполнения рекомендаций. Важно

отметить, что порядок урегулирования споров состоит из следующих последовательных „2

стадии .

Что касается региональных многосторонних соглашений о защите инвестиций, то сюда необходимо отнести Североамериканское Соглашение о зоне свободной торговли (НАФТА), Соглашение АСЕАН о поощрении и защите инвестиций (The ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investment) между странами Юго-Восточной Азии.

Участниками НАФТА являются США, Канада и Мексика. Помимо ликвидации барьеров на пути торгового обмена товарами и услугами НАФТА предусматривает увеличение инвестиционных возможностей в Североамериканском регионе. НАФТА содержит следующие положения в отношении режима и гарантий иностранных инвестиций: каждая страна-член предоставляет инвесторам и инвестициям другой страны- члена не менее благоприятный режим, чем тот, который она предоставляет в подобных условиях своим собственным инвесторам (т.е. национальный режим); во взаимоотношениях между странами-членами предусматривается режим наибольшего благоприятствования; предполагается использование наилучших условий для обоих режимов; признаются нормы международного права, включая справедливый и недискриминационный режим, полная защита и гарантии в соответствии с действующим ^{[450] [451]}

правом; запрещается навязывать какие-либо ограничения по части условий

функционирования капитала, в частности, запрещается устанавливать минимальную

экспортную квоту, размеры местного компонента в конечной продукции, импортные

ограничения, ограничения на лицензирование технологии, исключительные торговые

требования, требования валютного контроля, предусматривается режим свободного

перевода платежей всех видов (прибыли, дивиденды, проценты, роялти, управленческие

платежи, техническая помощь, выручка от продаж, включая полную или частичную

ликвидацию) в свободно конвертируемой валюте, по рыночному курсу на день перевода;

допускается возможность национализации в случае наличия общественных интересов, на

недискриминационной основе, в соответствии с действующими правовыми нормами и

при выплате должной компенсации; предусматривается регулирование инвестиционных

споров между частными инвесторами, которое происходит по этапам: на первом этапе -

использование консультаций и переговоров; в случае их неудачи предполагается создание

условий для арбитража при соблюдении принципа равенства в отношении всех „ і

инвесторов и в соответствии с принципом международной взаимности.

В отношении Соглашения АСЕАН о поощрении и защите инвестиций между странами Юго-Восточной Азии, то в этом соглашении предусматриваются следующие основные компоненты: 1) обязанность каждой из договаривающихся сторон поощрять и создавать благоприятные условия на своей территории для капиталовложений из других договаривающихся сторон (ст. III); 2) обязанность каждой из договаривающихся сторон предоставлять и обеспечивать соответствующий источник информации обо всех законах и законодательных актах, касающихся иностранных инвестиций на своей территории (ст.Ш- В); 3) обязанность каждой из договаривающихся сторон обеспечивать полную защиту осуществляемым на своей территории инвестициями (ct.IV); 4) порядок национализации и компенсации (ст.VI); 5) перевод прибылей и репатриация капитала (ст. VII); 6) порядок урегулирования споров (ст. IX; X).

В основном это Соглашение, как и НАФТА, повторяет положения двусторонних соглашений, заключенных странами-членами АСЕАН между собой и с другими государствами.

Необходимо подчеркнуть, что Соглашение АСЕАН о защите и поощрении инвестиций предусматривает порядок разрешения двух категорий споров: споров между договаривающимися сторонами и споров между договаривающимися сторонами и инвесторами любой из договаривающихся сторон.

В первом случае споры касаются толкования и применения настоящего Соглашения. Согласно ст. IX любой «спор между договаривающимися сторонами по поводу толкования и применения настоящего Соглашения подлежит мирному урегулированию. Если спор не может урегулироваться мирным путем, то передается Экономическим министрам Ассоциации стран Юго-Восточной Азии (ASEAN Economic Ministers - АЕМ) для разрешения».

Во втором случае споры касаются «размера и порядка выплаты компенсации, а также любых других вопросов, являющихся результатом акта экспроприации, или последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по переводу платежей». В соответствии со ст. X любой правовой спор, возникающий в связи с капиталовложениями между договаривающейся стороной и частным инвестором любой из договаривающихся сторон, разрешается после того, как исчерпаны все средства мирного их урегулирования в следующем порядке: а) обращение в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров; б) обращение в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли): в) обращение в региональный арбитражный Центр в Куала-Лумпуре или в любой региональный арбитражный Центр в Ассоциации стран Юго-Восточной Азии.

Таким образом, с целью привлечь прямые иностранные инвестиции в страны и защитить собственность инвесторов (национальных и иностранных) многие страны- участницы АТЭС продолжают корректировать свои инвестиционные режимы в соответствии с инвестиционными принципами АТЭС, достижение которых позволяет создать зону свободной торговли и инвестиций в Азиатско-тихоокеанском регионе к 2010/2020гг.

Обращая внимание на некоторые недостатки и неясность в национальном законодательстве, регулирующем инвестиционные отношения в некоторых странах- участницах АТЭС в настоящее время, двусторонние, многосторонние и региональные соглашения о защите инвестиций имеют большое значение для регулирования иностранных инвестиций в этих странах. Отчасти положения этих соглашений конкретизируют и дополняют положения национального законодательства указанных стран, касающиеся предоставления гарантий иностранным инвесторам на их территории.