§ 2 Правовой статус международных организаций и других участников международных торговых отношений

По вопросу правового статуса ТНК защищено несколько диссертаций, поэтому мы не ставим целью в настоящем диссертационном исследовании де­тально исследовать этот вопрос. Согласимся лишь с тезисом, доказанным Д.Л. Лысенко о том, что ТНК- это не субъекты Ml 111, а особого рода юридические

лица, являющиеся адресатами («дестинаторами») норм международного тор- 204

гового права.

В современный период особую актуальность приобретает вопрос об уча­стии международных неправительственных организаций (МНО)^[203] в междуна­родных торговых отношениях. Согласно резолюции ЭКОСОС З (II) 1946 г., меж­дународная организация, не учрежденная на основании межправительственного соглашения, рассматривается как международная неправительственная организа­ция.^[204] Как отмечает П. Спиро, по сути НПО - организации частные, однако по целям - публичные.^[205]

По данным на 2003 год, в мире насчитывалось более 25 500 НПО^[206], ко­торые, безусловно, оказывают значительное влияние на развитие международ­ных торговых отношений.^[207] В качестве примера такого влияния проф. Б. Харолд приводит международное торговое право.^[208]

НПО активно действуют в рамках международных торговых организа­ций, например, ВТО. Как справедливо отмечает проф. А.Х. Абашидзе, отно­шения с неправительственными организациями сложились еще в ГАТТ. В дальнейшем Генеральный совет определил рамки отношений с международ­ными неправительственными организациями, приняв на вооружение принци­пы, касающиеся признания роли международных неправительственных орга­низаций в деле распространения информации о деятельности ВТО и предос­тавляя им право присутствовать на конференциях ВТО.^[209] В ст. V Марракешского Соглашения записано: «Генеральный совет может за­ключать соответствующие соглашения о консультациях и сотрудничестве с неправительственными организациями, занимающимися вопросами, имеющи­ми отношение к вопросам, которыми занимается ВТО».

Роль НПО в деятельности ВТО в ближайшее время будет весьма ограни­ченной, поскольку государства-члены не заинтересованы в том, чтобы они вы­двигали идеи, несоответствующие позициям государств.

Учеными активно обсуждается вопрос об участии НПО в деятельности региональных экономических организаций^[216], в компетенцию которых входит развитие сотрудничества государств в сфере международной торговли. Так, по мнению американской ученой, Даммары Гриффит, роль НПО в деятельности НАФТА проявлялась и проявляется в трех случаях: 1) при учреждении НАФТА; 2) при наделении граждан и НПО правом защищать свои права перед национальными правительствами по экологическим вопросам; 3) при установ­лении правовой возможности участия НПО в разрешении споров в отношени­ях инвестор-государство в качестве amicus curiae.^[217] Активная роль НПО при учреждении НАФТА имела результатом принятие соглашений по вопросам экологии и трудовых отношений.^[218]

В деле Methanex v. United States^[219] трибунал посчитал возможным допус­тить к участию в споре на стороне инвестора НПО в качестве amicus curiae, то есть не участвующего в деле лица, которое представляет суду с его разреше­ния имеющие значение для дела информацию или соображения, либо прово­дит по своей инициативе с согласия суда самостоятельное расследование. В любом случае, как и в праве ВТО, НПО не обладают вытекающими из согла­шений НАФТА правами и обязанностями, которые позволили бы нам рассмат­ривать их в качестве субъектов международного торгового права. Напротив, как и в случае с ВТО, отдельные права в отношении НПО принадлежат либо государствам, либо органам НАФТА.^[220]

Итак, международные неправительственные организации не являются на сегодняшний день субъектами международного торгового права.

Как было отмечено выше, государства создают институты (инстру­менты) формирования норм международного права и механизмы их реали­зации, в том числе специализированные международные организации, ко­торые, в соответствии с Венской конвенцией о праве международных догово­ров, обладают компетенцией не только заключать международные соглаше­ния, но и применять, толковать и даже видоизменять их.^[221] Таким образом, го­сударства не только участвуют в международных торговых отношениях, но и создают новые образования, которые соответствуют признанным в науке при­знакам вторичных субъектов международного права.

Как справедливо отмечает проф. Бекяшев К.А., «любая международная межправительственная организация - всего лишь вторичный субъект между­народного права и не может ни в коей мере конкурировать с государствами, а тем более управлять или командовать ими».^[222]

Согласно позиции Экономического суда СНГ, международная организа­ция «выступает как субъект международного права уже лишь потому, что она реально существует и действует в международных отношениях».^[223] Такой под­ход представляется необоснованным и не соответствует выработанным в науке международного права чертам правосубъектности международных организа­ций. Так, проф. Бекяшев К.А. выделяет восемь таких черт: признание в качест­ве международной личности, наличие обособленных прав и обязанностей, пра­во на свободное выполнение функций, право на заключение договоров, уча­стие в создании норм международного права, право обладать привилегиями и иммунитетами, право на обеспечение выполнения норм международного права и международно-правовая ответственность.^[224]

В зависимости от того, какое место в деятельности международной орга­низации занимают вопросы регулирования международной торговли, их мож­но условно разделить на три группы: 1) собственно международные торговые организации (ВТО); 2) экономические организации, значительную часть ком­петенции которых составляют вопросы развития международной торговли (НАФТА, ЕАСТ, МЕРКОСУР, КАРИКОМ, Андская Группа (Сообщество), ЕС, АСЕАН, МБРР, МВФ, ОЭСР и другие), 3) специализированные международ­ные организации (ОПЕК, Международная организация по натуральному кау­чуку, Международная организация по сахару и другие).

По мнению В.М. Шумилова, к международным организациям, которые яв­ляются инструментом экономической и торговой интеграции, относятся ЕАСТ, НАФТА, ЛАИ, Андская Группа, МЕРКОСУР, КАРИКОМ, АСЕАН, ЛАГ, ОАЕ, СНГ и некоторые другие.^{[225] [226]}

Он также отмечает, что из числа международных организаций, которых начитывается более 300, достаточно условно можно выделить категорию орга­низаций, которые специализированно занимаются экономической проблемати- кои.

ОНН в лице ЮНКТАД и другие региональные организации. По мнению проф. Джексона, на сегодняшний день три организации (МБРР, МВФ и ВТО) состав­ляют ядро международных экономических организаций. На втором месте сто­ят ООН (ЮНКТАД^[228], ЭКОСОС^[229]) и ОЭСР.^[230] Далее следуют различные спе­циализированные учреждения ООН: ФАО, ИКАО, МОТ, ИМО, ВТО (Всемир­ная Туристическая Организация). На третьем месте - региональные организа­ции: Европейский Союз, ЕАСТ, НАФТА, АСЕАН, МЕРКОСУР, АТЭС, Анд­ское Сообщество. На четвертом - товарные соглашения, которые лежат в ос­нове создания так называемых товарных организаций . На пятом - еще более специализированные учреждения: Всемирная таможенная организация, Все­мирная организация по правам интеллектуальной собственности, ОПЕК и др. И далее множество двусторонних соглашений. Другой ученый, С.А. Войтович предлагает по признаку компетенции выделять следующие виды международ­ных экономических организаций: 1) общей компетенции, которые рассматри­вают экономические проблемы наряду с другими вопросами (ООН, Совет Ев­ропы, Лига Арабских государств, СНГ, Организация Африканского Единства, Организация американских государств); 2) организации общей экономической компетенции (например, ОБСЕ); 3) организации экономической интеграции, включая зоны свободной торговли, таможенные союзы и экономические со­общества (например, ЕАСТ, Таможенный и экономический союз Центральной Африки (ТЭСЦА), ЕС); 4) специализированные экономические организации: а) торговые организации, включая общие торговые организации (ООН в лице ЮНКТАД и Всемирная торговая организация) и международные организации по товарам (Международная организация какао, Международная организация по натуральному каучуку); б) финансовые организации (например, МВФ); в) инвестиционные организации (например, Международное агентство по гаран­тиям инвестиций); г) организации технического сотрудничества (например, Организация объединенных наций по промышленному развитию); д) органи­зации сельхозкооперации (например, ФАО, ИФАД); е)организации транспорта и связи (например, Международный союз электросвязи или Всемирный почто­вый союз), ж)организации производителей и экспортеров (например, ОПЕК); 5) иные организации экономического характера (например, ВОИС, Всемирная организация по туризму).^[231]

На сегодня единственной в полном смысле международной торговой ор­ганизацией является Всемирная торговая организация (ВТО), вопросам исто­рии создания, структуры и полномочий этой организации посвящено множест­во работ российских и зарубежных юристов-международников и экономи­стов.^[232] Большинство из них считают, что ВТО является международной орга­низацией в сфере международной торговли, являющейся субъектом междуна­родного права, не обладающей всеми признаками наднациональности, актив­но влияющей на развитие международного торгового права и располагающей уникальной системой органов управления, включающей свой механизм по разрешению споров.

Рассмотрим некоторые из приведенных признаков ВТО, вытекающих из ее учредительных документов, ст.ст. II и III Марракешского Соглашения об учреждении ВТО. Так, в ст. И, которая посвящена сфере деятельности ВТО, содержится положение о том, что «ВТО обеспечивает общие институциональ­ные рамки для осуществления торговых отношений между ее членами», в ст. III («Функции ВТО») указано: ВТО способствует выполнению, примене­нию и действию Марракешского Соглашения об учреждении ВТО и Много­сторонних торговых соглашении , содействует осуществлению их целей, а также обеспечивает рамки для выполнения, применения и действия Торговых соглашений с ограниченным кругом участников^{[233] [234], является форумом для пе­реговоров между ее членами по вопросам их многосторонних торговых от­ношений, обладает административными функциями в отношении Договорен­ности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров и Меха­низма обзора торговой политики.}

В соответствии с положениями ст. VIII Марракешского соглашения, ВТО является организацией, обладающей свойством правосубъектности, наде­ленной ее членами такими правомочиями, которые могут быть необходимы для осуществления ее функций.

Всемирная торговая организация в лице ее органов, действительно, име­ет возможность влиять на развитие норм международного торгового права. Это проявляется в том, что ее высшие органы- Конференция министров и Ге­неральный совет - обладают правомочием осуществлять толкование Марра­кешского Соглашения и Многосторонних торговых соглашений (ст. IX Марракешского Соглашения, п.п. 2 и 3). Немаловажную роль в разви­тии положений международного торгового права играют Третейские группы, Апелляционный орган и ВТО.

Важно заметить, что большинство современных международные эконо­мических организаций, в компетенцию которых входит рассмотрение вопро­сов международной торговли, ориентируются в своей деятельности и строят свою политику на основе торговой политики ВТО.^[235]

Пожалуй, единственной региональной экономической организацией, ко­торая могла бы претендовать на ее отнесение к разряду международных торго­вых организаций, является НАФТА. Согласно ст. 101 Соглашения НАФТА це­лями ее создания являются устранение барьеров на пути к свободной торгов­ле; создание условий свободной и честной конкуренции на территории госу­дарств-членов НАФТА; защита инвестиций и прав интеллектуальной собст­венности. НАФТА действует в полном соответствии с положениями ГАТТ /ВТО^[236] и создана для развития международных торговых отношений в регионе. Между тем, отнесение НАФТА к разряду международных торговых организаций является достаточно условным. Действительно, большая часть компетенции НАФТА посвящена торговым отношениям. В нормах НАФТА заложены уникальные механизмы, которые лишь с большой долей условности можно отнести к торговым, возьмем к примеру ч. 5 Соглашения НАФТА, по­священную регулированию инвестиций, услуг и других относящихся к ним вопросов («Investment, services and related matters»). В ней иностранные инве­стиции рассматриваются как самостоятельные объекты правоотношений. При этом речь не идет исключительно о связанных с торговлей вопросах иностран­ных инвестиций (trade related issues), как это имеет место в «праве ВТО». В этой связи часть норм НАФТА, регулирующих деятельность в отношении ино­странных инвестиций, может быть отнесена к сфере международного инвести­ционного права, являющегося также подотраслью международного экономи­ческого права.^[237]

Следует заметить, что не НАФТА, а так называемый Секретариат НАФТА (далее НАФТА), который учрежден на основании соглашения о соз­дании НАФТА (ст. 2002), указывается в качестве международной организации на официальном Интернет-сайте НАФТА.^[238] По мнению Н. Лавраноса, НАФТА не наделена участниками Соглашения элементами международной правосубъектности, все решения принимаются консенсусом, а потому НАФТА остается полностью в «руках государств-членов».^[239] Действительно, НАФТА не заключает международные соглашения от своего имени и не издает обяза­тельных для государств-членов норм, не наделена участниками соглашения определенным объемом международных прав и обязанностей, а потому не об­ладает свойством международной правосубъектности. Несмотря на некоторые особенности, НАФТА является активным участником международных торго­вых отношений.

Необходимо отметить, что отдельные международные организации соз­даются для регулирования международных товарных рынков на основании то­варных соглашений. Возможность заключения товарных соглашений преду­смотрена ст. 6 Хартии экономических прав и обязанностей государств, согласно которой «государства обязаны содействовать развитию международной торгов­ли товарами, в частности, посредством ... заключения ... многосторонних то­варных соглашений».

К специализированным международным организациям следует отнести ОПЕК; Альянс стран-производителей какао; Межправительственный совет стран-экспортеров меди; Ассоциацию стран-производителей каучука; Междуна­родную ассоциацию по бокситам; Союз стран-экспортеров бананов; Ассоциацию по вольфраму; Международную ассоциацию по чаю; Международный совет по пшенице, Международный совет по олову; Международную организацию по са­хару и другие^[240]. К этому списку можно добавить Международную организацию производителей кофе, которая объединяет более чем 97 % мировых производите­лей кофе и была создана под покровительством ООН в 1963 г. с целью «распро­странения потребления кофе через инновационную рыночную активность».^[241] Отметим, что классификация этих организаций в качестве специализированных является условной, нередко их именуют товарными организациями, а ОПЕК- ор­ганизацией производителей и экспортеров. ^[242] С точки зрения Дж. Джексона, многие из соглашений, на основе которых учреждались такие организации, либо прекратили свое действие, либо не выполняются.^[243] К примеру, Международный совет по олову^[244] прекратил действие в сфере торговли в 1985 году, что повлекло неблагоприятные экономические последствия и послужило поводом для разбира­тельств в судах Великобритании.^{[245] [246]}

Перечисленные организации следует отнести к международным экономи­ческим организациям. Проф. В.М. Шумилов предлагает рассматривать специ­альные режимы торговли отдельными видами товаров с двух сторон: 1) «режимы», являющиеся частью системы ВТО (режим Соглашения о торговле гражданской авиатехникой, режим международной торговли сельскохозяйст­венными и текстильными товарами); 2) «режимы», согласно которым регулиро­вание в международной торговой системе осуществляется самостоятельными -

не входящими в пакет ВТО - соглашениями, касающимися отдельных товарных 248

рынков.

Так, например, условия международной купли-продажи такого товара как нефть, относимого к форме материальных вещей, определяются в рамках ОПЕК.

Итак, в международных торговых отношениях участвует ряд образова­ний, которым присущи признаки международной межправительственной ор­ганизации.

Но особую роль в международных торговых отношениях играет ВТО, определяющая направления развития и правового регулирования торговых от­ношений в целом и отдельных товарных рынков в частности.

£ 3 Участие в международных торговых отношениях объединений, созданных на основе «региональных торговых соглашений»

Одной из форм участия государства в международных торговых отно­шениях является создание региональных торговых объединений, которые, по мнению И.Г. Дудко, служат основой для глобализации таких отношений. Ор­ганизации, подобные Европейскому Союзу и МЕРКОСУР, отмечает он, при­нимают на себя ряд функций международных субъектов, диктующих правила поведения суверенным государствам.^[247]

В современных условиях процесс объединения национальных экономик в единое экономическое пространство образует явление, получившее название торговой интеграции.^[248] Однако такое объединение в разных регионах идет с разной скоростью. Происходит так называемая «регионализация», которая наиболее ярко проявляется в деятельности ВТО. По мнению Е. Прэга, к 2020 году три четверти членов ВТО будут участниками «региональных торговых соглашений». В этом случае доля мирового экспорта в рамках региональных образований, которая в настоящее время составляет 45 %, возрастет до 70 %.^[249] По данным ВТО на ближайшую перспективу, к 2007 г. в мире будет насчиты­ваться более 300 региональных интеграционных объединений.^[250]

Анализируя реализацию идеи АСЕАНо-Китайской зоны свободной тор­говли, которая основана на Соглашении о свободной торговле (ACFTA) 2002 г., представитель современной китайской школы международного права проф. Конг утверждает, что ее создание поможет облегчить достаточно суро­вый, ограничивающий государственный суверенитет режим ВТО для госу­дарств с традиционно схожими торговыми политиками.^[251]

Создание региональных торговых объединений имеет как сторонников, так и противников. Последние утверждают, что их участники получают большие торговые преференции, нежели третьи страны. Кроме того, по их мнению, созда­ние региональных торговых объединений ведет к возникновению конкуренции между ними, а значит, и к международной напряженности.^[252] Сторонники про­цессов торговой регионализации убеждены в обратном. С позиции В. Кларка, «региональные торговые соглашения - это вехи на пути к процессу интеграции в мировую экономику».^{[253] [254] Добавим, что торговая интеграция и регионализация, которая имеет свои особенности и формы проявления, является объективной ре­альностью.}

С точки зрения проф. В.М. Шумилова, в международных торговых отно­шениях интеграция может проявляться в следующих формах: 1) зона свободной торговли; 2) таможенный союз; 3) общий рынок; 4) платежный союз;

5) валютный союз; 6) экономический союз; 7) единое экономическое пространст-

²⁵⁶

во.

Еще одной формой интеграции является преференциальная торговая зона, представляющая собой наиболее упрощенную форму торговой интеграции, в которой предполагается снижение количества различных ограничений в торгов­ле, но не их полная или «почти полная» отмена, как это имеет место в зоне сво­бодной торговли.

Целесообразно отдельно рассмотреть преференциальную торговую зону, принимая во внимание то, что в «праве ВТО» выделяются лишь две самые рас­пространенные формы торговой интеграции: зоны свободной торговли и тамо­женные союзы, а «преференциальные торговые зоны» отождествляются с зона­ми свободной торговли.^[255]

Правовой базой торговой интеграции являются международные догово­ры, которые принято именовать «региональными торговыми соглашениями» (regional trade agreements, RTA). Наряду с термином «региональные торговые соглашения» в международно-правовой и экономической литературе можно встретить термины «преференциальные торговые соглашения» (preferential trade agreements, РТА) и «соглашения о создании зоны свободной торговли» (free trade agreements, FTA). На основе анализа «права ВТО» проф. Д. Чакраборти делает вывод, что термины «преференциальные торговые соглашения» и «региональные торговые соглашения» являются синонимами.^[256] Ученые Багвати и Джагдиш отмечают, что, в отличие от «соглашений о созда­нии зоны свободной торговли», которые призваны обеспечить либерализацию торговли, «преференциальные торговые соглашения» направлены против гло­бализации и либерализации международных торговых отношений.^[257] Иной точки зрения придерживается исследователь проблем международных торго­вых отношений П. Пол, полагающий, что категория «региональное торговое соглашение» является родовой по отношению к категории «преференциальное торговое соглашение» и «соглашение о создании зоны свободной торговли».^[258] Считаем, что последняя точка зрения является предпочтительной, хотя и нуж­дается в некоторых уточнениях. На наш взгляд, под общим термином «регио­нальные торговые соглашения» следует объединить: «преференциальные тор­говые соглашения»; соглашения о создании зоны свободной торговли; согла­шения о создании таможенного союза; соглашения о создании общего рынка; соглашения о создании экономического союза; и, наконец, соглашения о соз­дании единого экономического пространства.

При этом совсем необязательно, чтобы каждая форма торговой интегра­ции оформлялась отдельным соглашением. Возможны случаи, когда государст­ва предусматривают несколько этапов торговой интеграции в одном региональ­ном торговом соглашении. Важно также отметить, что далеко не все из сущест­вующих в мире преференциальных торговых соглашений носят исключительно региональный характер. Однако, как отмечает американский ученый Р.Д. Лудема, «нерегиональный характер» таких соглашений - это скорее ис­ключение, чем правило.^[259] Примером такого исключения может быть соглаше­ние Котону 2000 г., заключенное в г. Котону (Бенин) 23 июня 2000 г. сроком на 20 лет между Европейскими Сообществами (далее ЕС) и странами Африканско­го, Карибского и Тихоокеанского региона и заменившее собой известную Кон­венцию Ломе 1975 г. Сохраняя отдельные правовые положения предшествую­щей Конвенции Ломе 1975 г., данное Соглашение устанавливает рамки торгово­экономического сотрудничества по отдельным направлениям торговли. В ст. 40 Соглашения установлено, что стороны должны придерживаться тех преферен­ций в торговле, которые согласованы ими на уровне ВТО, полная отмена огра­ничений в торговле им не предусмотрена, что не позволяет рассматривать его как соглашение, оформляющее более высокую степень экономической интегра­ции.

В качестве примера двустороннего «преференциального торгового со­глашения» можно привести соглашение 2003 г. между Индией и Афганиста­ном, которое было заключено с целью внести вклад в глобальные процессы либерализации торговли путем ограничения тарифов (ст. I).^[260] В соглашении лишь заложена, но не реализована идея либерализации тарифов. Но даже при реализации этой идеи будет достигнута только первая ступень торговой инте­грации, сделан лишь первый шаг к устранению барьеров в торговле.

Другим примером интеграции на основе «преференциальных торговых соглашений» может служить Центрально-американский общий рынок (ЦАОР), созданный на основе Генерального соглашения о Центральноамериканской экономической интеграции от 13 декабря 1960 г.^[261]

Второй ступенью экономической интеграции является создание зон сво­бодной торговли между государствами с целью устранения тарифов, квот и преференций в отношении большинства товаров (в широком смысле), торговля которыми происходит между этими странами. Как правило, соглашения о зо­нах свободной торговли заключаются между странами, которые пока не дос­тигли единого уровня экономического развития. Согласованные такими со­глашениями торговые льготы и преимущества действуют во взаимоотношени­ях государств-участников.

Определение зоны свободной торговли содержится в глоссарии Совета таможенного сотрудничества (ныне Всемирная Таможенная Организация): это сущность, созданная таможенными территориями какой-либо ассоциации госу­дарств, которая имеет в своей основной фазе следующие характеристики: отме­на таможенной пошлины на товары, происходящие из какой либо страны внут­ри зоны; каждое государство сохраняет свой таможенный тариф и свое тамо­женное законодательство; предусмотрена отмена ограничительных регламенти­рующих мер по отношению к торговым обменам в границах зоны.^[262]

В рекомендациях Совета таможенного сотрудничества от 6 июля 1993 г. определено, чтобы все члены ООН использовали «как легальные» термины указанного глоссария.^[263]

Определение зоны свободной торговли встречается и в тексте ст. XXIV ГАТТ 1947 г.: под зоной свободной торговли в ней понимается груп­па из двух или более таможенных территорий, в которых отменены по­шлины и другие ограничительные меры регулирования торговли для практи­чески всей торговли между составляющими территориями в отношении това­ров, происходящих из этих территорий.

Таким образом, как и «преференциальные торговые соглашения», соглаше­ния о зоне свободной торговли могут быть многосторонними и двусторонними.

Примерами многосторонних соглашений о свободной торговле являются Соглашение о Зоне свободной торговли АСЕАН (АФТА), Центрально­Европейское Соглашение о свободной торговле (ЦЕФТА), Соглашение НАФТА, Соглашение Агадир между Марокко, Тунисом, Египтом и Иордани­ей, Южно-Азиатское соглашение о свободной торговле (САФТА), Соглашение Grupo de Los Tres Группы трех (G-З), Соглашение о свободной торговле Транс-Тихоокеанского Стратегического Экономического партнерства (Р4, SEP), Соглашение о создании зоны свободной торговли^[264] (Москва, 15 апреля 1994 г.) и другие.

К примеру, заключив соглашение о создании зоны свободной торговли 15 апреля 1994 г. в Москве, отдельные государства-участники СНГ предполага­ли реализовать первую ступень экономической интеграции государств- участников СНГ - создать зону свободной торговли. В соответствии с соглаше­нием, задачами, которые подлежало решить при создании зоны свободной тор­говли, являлись: отмена таможенных пошлин, налогов, сборов и количествен­ных ограничений в торговле; устранение иных препятствий для свободного движения товаров и услуг; создание эффективной системы взаимных расчетов и платежей по торговым и другим операциям; сотрудничество в проведении тор­гово-экономической политики для достижения целей настоящего соглашения в области промышленности, сельского хозяйства, транспорта, финансов, инвести­ций, социальной сферы и др., а также гармонизация и / или унификация законо­дательства Договаривающихся Сторон в той мере, в какой это необходимо для надлежащего и эффективного функционирования зоны свободной торговли.

Примером двусторонних соглашений о зонах свободной торговли может служить Соглашение между Правительством Российской Федерации и Прави­тельством Республики Беларусь «О свободной торговле» (Москва, 13 ноября 1992 г.), в ст. 1 которого содержится следующее положение: «Дого­варивающиеся Стороны не применяют таможенные пошлины, налоги и сборы, имеющие эквивалентное действие на экспорт и (или) импорт товаров, проис­ходящих из таможенной территории одной из Договаривающихся Сторон и предназначенных для таможенной территории другой Договаривающейся Стороны. Исключения из данного торгового режима по согласованной но­менклатуре товаров оформляются отдельным Протоколом или Соглашением, являющимися неотъемлемой частью Соглашения».^[265]

См. [Бюллетень международных договоров. - 1994. -№ 9. - С. 10-18].

Соглашения о создании зон свободной торговли знаменуют собой вто­рую ступень торговой интеграции, договариваясь о достижении которой госу­дарства, как правило, предусматривают особую цель торговой интеграции - создание таможенного союза.

Таможенный союз является третьей стадией экономической интегра­ции; это зона свободной торговли с «единым внешним тарифом» (таможенны­ми пошлинами, квотами и иными нетарифными барьерами) в отношении това­ра, происходящего из любой третьей страны. В статье XXIV ГАТТ 1947 под таможенным союзом понимается замена двух или нескольких таможенных территорий одной таможенной территорией таким образом, что: (I) пошлины и другие ограничительные меры регулирования торговли отменяются в отноше­нии практически всей торговли между составляющими территориями союза, или, по крайней мере, в отношении практически всей торговли товарами, про­исходящими из этих территорий, и (II) пошлины и другие меры регулирования торговли применяются каждым членом союза по отношению к торговле с тер­риториями, не включенными в союз.

Более емкое определение содержится в упомянутом выше глоссарии Со­вета Таможенного Сотрудничества: таможенный союз-сущность, создаваемая одной таможенной территорией, заменяющей две или несколько таможенных территорий и имеющей в последней фазе следующие характеристики: общий внешний таможенный тариф и общее или согласованное таможенное законо­дательство для применения этого тарифа; отсутствие взимания таможенных пошлин и приравненных к ним сборов при обменах между странами, обра­зующими таможенный союз, товарами, полностью происходящими из этих стран, или товарами из третьих стран, по которым были выполнены формаль­ности, связанные с импортом, и были взысканы либо гарантированы таможен­ные пошлины и приравненные к ним сборы, которые не были полностью или частично возвращены; устранение ограничительных регламентирующих мер в отношении обменов внутри таможенного союза.^[266]

267

Таможенными союзами являются Южно-Африканский таможенный со­юз, созданный на основе Соглашения о таможенном союзе между Южной Аф­рикой, Ботсваной, Лесото, Намибией и Свазилендом от 11 декабря 1969 г.; Со­вет сотрудничества государств Персидского залива, МЕРКОСУР, Таможенный Союз ЕС и Турции, Таможенные союзы ЕС с Андоррой и Сан-Марино, Союз Швейцарии и Лихтенштейна, таможенный союз, создаваемый на основе Со­глашений о таможенном союзе между РФ и республикой Беларусь (Минск, 6 января 1995 г.) и соглашения «О таможенном союзе»^[267] (Москва, 20 января 1995 г.) и другие.

Характеризуя создание таможенного союза в рамках СНГ, проф. К.К. Сандровский отмечает, что «даже осторожный оптимизм относитель­но перспектив таможенного союза в СНГ маловероятен, по крайней мере, на ближайшие 20-30 лет, если учесть, что даже между основателями таможенного союза Беларусью и Россией он во многом еще не работает в полной мере».^[268]

Следует, однако, отметить наличие положительных тенденций торговой интеграции на постсоветском пространстве. Так, сегодня происходит формиро­вание таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС), которое было создано 23 мая 2000 г. в Минске с участием РФ в ка­честве международной экономической организации. Согласно недавнему заяв­лению официального представителя МИД А. Яковенко, в рамках ЕврАзЭС «уже сейчас действует зона свободной торговли и создается таможенный союз».^[269]

Комментируя перспективы создания таможенного союза в рамках ЕврАзЭС в 2006 году, министр экономического развития и торговли РФ Г. Греф заявил: «Единый экономический союз будет пока из тех стран, которые готовы подпи­сать все документы. В дальнейшем он будет носить открытый характер».^[270]

По мнению проф. Н.А. Ушакова, таможенный союз является специаль­ным субъектом международного права в сфере торгово-экономических отно­шений.^[271] Такой вывод ученый подкрепляет анализом торговой политики та­моженного союза ЕС.

Не представляется возможным согласиться с таким мнением, поскольку таможенный союз образуется на базе международной организации, и не может являться самостоятельным субъектом международного права. Не вполне удач­ным примером таможенного союза является Европейский Союз, который на сегодняшний день «представляет собой сложное региональное интеграционное образование, выходящее за рамки традиционной международной организа­ции».^[272] Европейский Союз - является экономическим и валютным союзом, что рассматривается некоторыми учеными как «самая высокая ступень эконо­мической интеграции».^[273]

Как отмечает А. Эл Агра, экономический союз - это общий рынок, до­полненный унификацией платежной системы и совместной налоговой и ва­лютно-финансовой политикой участников союза.^[274] Общий же рынок - это не только таможенный союз, но и объединение, предполагающее свободное пере­движение через территории стран капиталов и рабочей силы.

Такую форму торговой интеграции государств как общий рынок и эко­номический союз мы полагаем возможным рассмотреть на примере Европей­ского Союза.

В соответствии со ст. 22 Амстердамского Договора условия Таможенно­го союза распространяются на весь товарообмен и предполагают отмену всех импортных и экспортных пошлин и сборов, а также установление единого та­моженного тарифа в торговых отношениях с третьими государствами на осно­ве дифференцированного режима импорта в зависимости от страны происхож­дения товара. В соответствии с п. с ст. 3 Договора, граждане любого государ­ства Европейского Союза могут свободно пересекать внутренние межгосудар­ственные границы Союза без каких-либо ограничений, а также учреждать хо­зяйственные общества или вести индивидуальную предпринимательскую дея­тельность в соответствии с национальным законодательством государства- нахождения. Ст. 57 предусмотрен запрет на установление каких-либо ограни­чений на пути капиталов внутри Европейского Союза и в отношении с третьи­ми странами. Ст. 2 Договора о Европейском Союзе предусмотрено, что первой целью Союза является «содействие экономическому и социальному прогрес­су... путем создания экономического и валютного союза, в конечном счете включающего введение единой валюты». Этой же статьей предусмотрено, что своих целей ЕС должен достичь путем «учреждения общего рынка и экономи­ческого и валютного союза». В рамках экономического союза должна прово­дится единая экономическая и торговая политика, валютный же союз предпо­лагает единую валютную политику, которая основывается на единой денежной единице - евро.^[275]

Степень торговой интеграции, достигнутая Европейским Союзом, весьма высока, но он продолжает развиваться на пути к высшей форме торговой инте­грации - единому экономическому пространству, предполагающему создание единых органов, координирующих и реализующих торгово-экономическую политику ЕС от имени всех суверенных государств, объединенных в ЕС. Соз­дание единого экономического пространства может стать возможным с приня­тием Конституции Европейского Союза, в соответствии с которой Европей­ский Союз будет наделен международной правосубъектностью.

Но до вступления в силу Конституции Европейского Союза его страны- члены действуют в международных торговых отношениях через Европейское Сообщество, наделенное ими так называемыми наднациональными полномо­чиями в сфере международной торговли. При этом ЕС реализует эти правомо­чия, обладая достаточной степенью автономности и независимости. Важно за­метить, и на это обратил внимание Экономический суд СНГ в своем Консуль­тативном заключении по запросу исполнительного секретариата СНГ, что по­нятие «наднациональность» не определено в международно-правовых актах. В то же время данная особенность характеризует лишь его полномочия и, соот­ветственно, не является определяющей для субъекта международного права.^[276] Тем не менее, либерализация торговли достигается значительно более эффек­тивно при участии правосубъектных организаций с наднациональными полно­мочиями, поскольку такие организации имеют возможность принимать обяза­тельные решения, нормы «прямого действия» в рамках своей компетенции, определенной региональным торговым соглашением. Если у организации нет наднациональных полномочий, то акты такой организации, принятые во ис­полнение международного соглашения, требуют одобрения и согласования на уровне государств-членов, что предполагает значительные затраты времени и поиск политических компромиссов.

Приведем конкретный пример. В 1998 году между МЕРКОСУР и Андской группой было заключено Рамочное Соглашение о создании соглашения о свобод­ной торговле между «региональными организациями». Одним из этапов либерали­зации торговли между МЕРКОСУР и Андской Группой должно было стать согла­сование тарифов на взаимной основе по каждому товару. Такое соглашение так и не было достигнуто по причине того, что МЕРКОСУР не обладает наднациональ­ными полномочиями, и каждое такое согласование требовало принятия решений и юридических актов самими государствами-членами МЕРКОСУР.^[277]

Наднациональные полномочия ЕС позволяют ему представлять интере­сы государств-членов в международных торговых отношениях. Иными слова­ми, Сообщество может самостоятельно и от своего имени заключать междуна­родные торговые соглашения и формировать торговую политику.

Однако существуют вопросы, инициатива принятия решений по кото­рым не отнесена к исключительной компетенции ЕС и остается за государст­вами-членами. Но и в этом случае государства-члены ЕС могут передать часть своих суверенных прав интеграционному образованию. На практике, как пра­вило, это реализуется посредством издания одностороннего акта государством, либо путем включения в международное соглашение так называемой «оговор­ки РЭИО» (REIO clause)^[278], то есть оговорки о региональных экономических интеграционных организациях (РЭИО). Суть этой оговорки состоит в том, что государства наделяют РЭИО компетенцией по вопросам соглашения.^[279]

Согласно позиции Европейского Суда Справедливости (далее Суд ЕС), сформулированной в решении от 15 Ноября 1994 г., Европейское Сообщество имеет исключительную компетенцию заключать многосторонние соглашения по вопросам торговли товарами, что вытекает из ст. 113 Соглашения о Евро­пейском Союзе.^[280] Вопросы заключения ГАТС и ТРИПС относятся к совмест­ной компетенции Сообщества и государств-членов.

Это решение представляет особый интерес для разграничения компетен­ции ЕС и государств-членов ЕС в сфере международной торговли в рамках со­временного этапа региональной интеграции в Европе. Сторонами в рассматри­ваемом споре были Европейская Комиссия, как представитель интересов ЕС, и государства-члены ЕС, а сам спор возник накануне подписания соглашений ВТО. Комиссия была убеждена, что любые вопросы международной торговли в силу наднационального характера полномочий ЕС должны относиться к исклю­чительной компетенции Сообщества, которое имеет прерогативу на подписание Соглашения «пакета ВТО» от имени всех государств-членов. В силу ст. 113 До­говора о Европейском Союзе вопросы международной торговли товарами были отнесены Судом ЕС к исключительной компетенции ЕС как вопросы общей торговой политики в рамках ЕС. Что же касается торговли услугами, то, по мнению Суда, регулирование услуг, которые связаны с пересечением границы физическими лицами в силу ст. 3 Договора о Европейском Союзе и которые рассматриваются обособленно в ст.ст. 48, 52 и 59 Договора о Европейском Сою­зе, относится к компетенции государств-членов Европейского Союза. То же ка­сается и транспортных услуг, ст. 75 Договора о Европейском Союзе.

По мнению суда, вопросы интеллектуальной собственности, безусловно, затрагивают торговлю, но не относятся исключительно к международной торгов­ле. Под действие ст. 113 Договора о Европейском Союзе подпадают лишь вопро­сы, связанные с торговлей контрафактными товарами. В этом случае положения ст. 113 могут применяться представителями таможенных властей ЕС.^[281]

Таким образом, создав экономический и валютный союз на базе ЕС, го­сударства не делегировали этому интеграционному объединению решение всех вопросов их сферы международной торговли. Как справедливо отмечает к.ю.н. Е.А. Юртаева, «даже при делегировании своих полномочий межгосу­дарственным интеграционным объединениям, государства, сохраняя суверени­тет, руководствуются национальными интересами».^[282]

Анализ региональной торговой интеграции приводит к выводу, что любое государство в составе региональной организации, как и сама правосубъектная организация, стремится к высшей степени экономической интеграции. Так, в 1999 году члены Андской Группы пришли к соглашению о создании к 2005 году общего рынка по аналогии с ЕС. Это соглашение предполагает мо­дернизацию существующего Таможенного Союза и полную либерализацию торговли: свободную торговлю товарами и услугами, свободное движение ка­питала и свободу передвижения людей. Статьей 7 Договора о Таможенном сою­зе и Едином Экономическом пространстве (Москва, 26 февраля 1999 г.) преду­смотрено поэтапное формирование Единого экономического пространства: от Таможенного союза к Единому экономическому пространству.

В соответствии с официальной позицией МИД РФ «формирующееся Россией, Белоруссией, Казахстаном и Украиной Единое экономическое про­странство может стать «локомотивом» интеграционных процессов на про­странстве СНГ». По мнению официального представителя МИД РФ д.ю.н. Александра Яковенко, «при разработке данной модели сотрудничества учитывался опыт как СНГ, так и ЕС, что призвано на деле обеспечить взаимо­дополняемость интеграционных усилий в различных регионах Европы и фор­мирование более однородного общеевропейского пространства».^[283]

Хотя идеи единого экономического пространства пока не воплощены в жизнь, в XXI веке государства будут стремится к этой последней ступени эко­номической интеграции, в основе которой лежит идея полной либерализации международной торговли.

Государства, формирующие интеграционные торговые объединения, как правило, являются в то же время членами ВТО. В этой связи возникают вопро­сы о соответствии создания и функционирования таких объединений нормам «права Всемирной торговой организации».

Согласно высказыванию заместителя директора Торгового подразделе­ния Организации Американских Государств Шерри М. Стефенсона, по самой своей природе региональные торговые соглашения двустороннего и многосто­роннего характера призваны способствовать большей степени либерализации международной торговли, нежели, к примеру, Соглашения ВТО.^[284]

Это объясняется двумя факторами. Во-первых, государства-участники Соглашений ВТО договорились, что все региональные торговые соглашения должны способствовать либерализации торговли в большей степени, чем Со­глашения ВТО.^[285]

Во-вторых, участники региональных соглашений, будучи связанными общими историческими корнями и преследуя схожие торговые интересы, имеют гораздо больше возможностей прийти к консенсусу по значительному числу сложных вопросов.

Таким образом, возможность создания интеграционных объединений предусмотрена «правом ВТО». Анализ «права ВТО» позволяет выделить обя­зательные критерии, которым должны соответствовать региональные торговые соглашения, они обязаны: 1) облегчать существенную часть торговли с други­ми государствами-членами ВТО; 2) воздерживаться от установления дополни­тельных ограничений по отношению к государствам, которые не являются участниками объединения; 3) предусматривать достижение свободной торгов­ли в регионе в ограниченные сроки, как правило, не превышающие 10 лет.^[286]

В идеале интеграционные объединения должны строиться по модели «от­крытого регионализма». В отличие от «закрытого регионализма», «открытый регионализм» предполагает либерализацию торговли товарами и услугами, сво­бодное движение рабочей силы и капитала и гармонизацию национальных по­литик в области международной торговли, соответствие Соглашениям ВТО.

Корейский проф. международного права Вон-Мог Чой в качестве модели «открытого регионализма» приводит АТЭС.^[287] С ним согласен Ф. Бергстен, ко­торый утверждает, что сам принцип «открытого регионализма» появился в связи с созданием АТЭС в 1989г.^[288]

Несмотря на то, что в «праве ВТО» содержатся нормы, определяющие принципы создания и функционирования интеграционных торговых объеди­нений, эти нормы содержат не совсем точные положения, которые ведут порой к злоупотреблению государствами и интеграционными торговыми объедине­ниями своими правами и препятствуют торговой интеграции по модели «от­крытого регионализма». Так, к примеру, в ч. 8 ст. XXIV ГАТТ 1947 при опре­делении таможенного союза использована оценочная категория: пошлины и другие ограничительные меры регулирования торговли отменяются в отноше­нии практически всей торговли между составляющими территориями союза, или, по крайней мере, в отношении практически всей торговли товарами, происходящими из этих территорий. По мнению проф. Чакраборти, при нали­чии таких двусмысленно сформулированных правовых норм «члены торговых блоков имеют возможность вести протекционистскую политику».^[289]

Двойной смысл некоторых положений «права ВТО» влечет возникнове­ние правовых коллизий, которые могут повлечь создание и деятельность от­дельных региональных торговых объединений, несоответствующих «праву ВТО» и нарушающих фундаментальный принцип предоставления РНБ.

Режим наибольшего благоприятствования, предоставленный членом ВТО товару, происходящему из государства, которое не имеет статуса члена этой организации, распространяется на всех членов ВТО в силу принципа пре­доставления РНБ.^[290] Исключение из принципа предоставления РНБ преду­смотрено для случаев образования таможенных союзов или зон свободной торговли, которые должны создаваться в соответствии с «правом ВТО».

по

Однако в п. 5 ст. XXIV ГАТТ предусмотрено, что «положения настояще­го Соглашения не препятствуют образованию территориями договариваю­щихся сторон таможенного союза или зоны свободной торговли, или приня­тию временного соглашения, необходимого для образования таможенного союза или зоны свободной торговли». Ст. V ГАТС позволяет «членам участво­вать в или заключать какое-либо соглашение, направленное на либерализацию торговли услугами между сторонами или среди сторон такого соглашения...». Разница в тексте ГАТТ и ГАТС очевидна. В первом случае речь идет о регио­нальных торговых блоках, которые образуются государствами-членами ВТО. В случае с ГАТС государство-член ВТО может участвовать или заключать со­глашение с государствами, которые могут и не быть членами ВТО.

Иными словами, государство не может предоставлять преференциальный режим третьим странам в отношении торговли товарами при участии в региональ­ном торговом соглашении, это повлечет за собой нарушение принципа предостав­ления РНБ и, соответственно, международную ответственность государства.

В отличие от ГАТТ и ГАТС, ТРИПС вообще не содержит нормы, кото­рая оправдывала бы исключение из принципа предоставления РНБ. Таким об­разом, создание региональных торговых объединений с участием члена ВТО, в рамках которых предоставляется больший объем защиты прав интеллектуаль­ной собственности, будет находиться в противоречии с правом ВТО. При этом не важно, будут ли участвовать в таких соглашениях только члены ВТО, или члены ВТО вместе с третьими государствами. В то же время снижение уровня защиты прав интеллектуальной собственности в региональном блоке может привести к нарушению норм международного права лишь в случае, когда та­кое сокращение происходит между государствами-членами ВТО.^[291]

Еще одной особенностью является широкое применение в международ­ном торговом праве так называемой «уполномочивающей оговорки» (Enabling Clause), которая была введена в оборот на основе Решения, являющегося од-

ним из четырех соглашений, заключенных в рамках Токио-раунда: Решения о дифференцированном и более благоприятном обращении, взаимности и пол­ном участии развивающихся стран.^[292]

В этом документе (п. 1) закреплено, что государства-участники могут предоставить более благоприятный режим развивающимся странам без учета принципа предоставления РНБ. В нем также определен закрытый перечень случаев, на которые распространяется «уполномочивающая оговорка». Один из них - глобальные и региональные инициативы развивающихся стран- членов (less developed contracting parties) по либерализации торговли (п. 2, с).

Иными словами, государство не может использовать «уполномочиваю­щую оговорку» для оправдания отступления от принципа предоставления РНБ, если оно предоставляет преференции в рамках регионального соглашения раз­вивающимся странам, которые не являются членами ВТО.

Совсем другой вывод можно сделать в отношении так называемых наи­менее развитых стран (least developed countries). Их перечень, как и перечень развивающихся стран, не закреплен в «праве ВТО», однако он существует в рамках ЮНКТАД (ООН) и принимается во внимании органами ВТО при при­нятии решений. На 2006г. в мире насчитывается 50 наименее развитых стран, 32 из которых являются полноценными членами ВТО.^[293] При отсутствии ле­гальных критериев практически любой член ВТО может провозгласить себя развивающейся страной. Проф. П.А. Мессерлин подвергает критике возмож­ность такого «самонаделения статусом развивающейся страны».^[294] Он особо подчеркивает, что сегодня более чем треть развивающихся стран-членов ВТО имеют ВВП в несколько раз больше, чем у «беднейших государств ЕС».²⁹⁷

Согласно п. 2, d Соглашения, преференциальный режим распространяет­ся на все наименее развитые страны вне зависимости от их участия в ВТО. Та- ким образом, при заключении регионального торгового соглашения с участием наименее развитых стран, которые не являются членами ВТО, государства- члены могут предоставлять им преференциальный режим, не нарушая при этом норм международного торгового права.

Vol. 8. - № 2. - P. 307.

²⁹⁷ Ibid.

На основании изложенного следует прийти к выводу, что «право ВТО» характеризуется сложностью заложенных в нем правовых конструкций. Для того чтобы не стать субъектом международной ответственности за правона­рушение, государство должно уметь эффективно использовать эти инструмен­ты. Актуально это и для России, которая, пока не вступив в ВТО, является уча­стницей целого ряда региональных торговых соглашений, которые она наме­рена развивать. Может возникнуть ситуация, когда РФ станет членом ВТО раньше, чем другие участники существующих региональных соглашений. Это может повлечь правовые коллизии норм этих соглашений с «правом ВТО». Примером может служить ЕврАзЭС, «законодательство» которого не в полной мере соответствует «праву ВТО». Как известно, ЕврАзЭС создавался в качест­ве международной организации, «наделенной функциями, связанными со вступлением в ВТО, формированием таможенных границ и единой внешне­экономической политики».^[295] Российская Федерация, также как и другие госу­дарства-члены ЕврАзЭС, намерена в ближайшем будущем стать членом ВТО. Стороны Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС) (Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, РФ, Республика Таджикистан и Республика Узбекистан) заключили этот договор, «осознавая необходимость координации подходов при интеграции в мировую экономику и международную торговую систему» (см. преамбулу). Несмотря на то, что страны-члены ЕврАзЭС признают стандарты ВТО и стремятся при­вести свои системы права в соответствие с «правом ВТО», нормы применения технических, санитарных и фитосанитарных мер в торговле в рамках ЕврАзЭС не соответствуют «праву ВТО».

298

В государствах-членах ЕврАзЭС вопрос применения технических, меди­цинских, фармацевтических, санитарных, ветеринарных, фитосанитарных и экологических стандартов регламентирован Соглашением о единых мерах не­тарифного регулирования при формировании Таможенного союза от 22 октября 1997 г., Протоколом о едином порядке применения технических медицинских, фармацевтических, санитарных, ветеринарных, фитосанитарных и экологических стандартов, норм, правил и требований в отношении товаров, ввозимых в государства-участники соглашений о Таможенном союзе. Все эти документы построены без учета важных принципов, определенных Соглаше­нием «пакета ВТО» о санитарных и Фитосанитарных Стандартах (СФС). По мнению Межпарламентской Ассамблеи ЕврАзЭС, в них не учитывается сте­пень риска, и не предусматривается так называемый «выборочный контроль», предусмотренный соглашениями ВТО.^[296]

В «праве ВТО» существуют универсальные механизмы, позволяющие избегать правовых коллизий, в частности в случае создания региональных тор­говых объединений. Такие механизмы заложены в п. 10 ст. XXIV ГАТТ и ст. XXV ГАТТ.

Так, п. 10 ст. XXIV ГАТТ предусмотрено, что члены ВТО могут боль­шинством в две трети одобрить предложения, которые не полностью соответ­ствуют требованиям пунктов с 5 по 9 включительно, при условии, что такие предложения ведут к образованию таможенного союза или зоны свободной торговли в смысле настоящей статьи. Согласно п. 5 ст. XXV (т.н. «waiver») «в исключительных обстоятельствах, не предусмотренных нигде в настоящем Соглашении, члены могут освободить договаривающуюся сторону от обяза­тельства, определенного настоящим Соглашением; при условии, что любое та­кое решение одобряется большинством в две трети голосов, и что такое боль­шинство составляет более половины договаривающихся сторон».

299

Для преодоления такого высокого порога голосов и применения этих ме­ханизмов на практике государства должны действовать сообща. Региональная торговая интеграция и взаимовыгодное сотрудничество между региональными объединениями призваны содействовать эффективной реализации правовых механизмов, предусмотренных международным торговым правом.

Государства создают региональные интеграционные объединения не только чтобы развивать международные торговые отношения и участвовать в них, но и в целях эффективного развития внешней политики и предотвращения угрозы миру.

Эта идея проводится в трудах ряда ученых. Так, на основе анализа отно­шений 30 пар государств в период с 1958 по 1967 г., С.В. Полачек сделал вы­вод, что более высокий уровень торговли ослабляет конфликты.^[297]

МаркГазиоровски отмечает, что развитие международных торговых от­ношений между США и СССР в период с 1967 по 1975 гг. способствовало ос­лаблению напряженности в отношениях между США и СССР.^[298] Аналогичные выводы содержатся и в более поздних исследованиях ученых.^[299]

С созданием АСЕАН произошло смягчение развития политических кон­фликтов в Южной Азии. После создания МЕРКОСУР снизилась напряжен­ность в так называемом Южном Конусе (общее название стран юга Южной Америки: Аргентины, Бразилии, Парагвая, Уругвая и Чили). Следует также отметить отсутствие серьезных политических конфликтов в Европейском Союзе.

В завершении анализа региональных торговых объединений следует привести высказывание ученого Колумбийского Университета Германа Кри­мера: «Чтобы набрать силу, необходимую для достойной конкуренции на ме­ждународном уровне, соседние страны должны прежде всего построить торго­вые отношения друг с другом».^[300] Российская Федерация не имеет значитель- ного опыта участия в региональных торговых объединения, однако даже при вступлении в ВТО она должна будет усилить процессы сотрудничества в рам­ках региональных торговых объединений. Достигшие успеха члены ВТО, как правило, не действуют поодиночке. Как справедливо подмечает бывшая глава Секретариата Апелляционного Органа ВТО Дебра П. Стегер, «члены ВТО действуют как части группировок или блоков, таких, как, например, АСЕАН, которые совместно работают в целях выработки общих позиций по большин­ству вопросов международной торговли. Кроме того, некоторые государства фактически взаимодействуют между собой, образуя альянсы вне рамок фор­мальных объединений».^[301]

Сближение государств бывшего СССР в рамках ЕврАзЭС и реализация его идей может также способствовать предотвращению возможных политиче­ских конфликтов между этими странами.

Подводя итог, следует прийти к выводу о наличии значительной специ­фики субъектов МТП и участников МТО. Но этот вывод пока не позволяет четко определить место МТП в системе общего международного права. Спе­цифичность субъектов должна рассматриваться в системе с другими крите­риями отраслевого членения МПП.

Глава III. Особенности предмета МТП, его принципов и источников

£ 1 Источники международного торгового права и его принципы

Круг источников МТП обладает определенной спецификой. При их ана­лизе обратимся к ст. 38 Статута, которая является важным правилом, на основе которого и следует проводить оценку источников Mill.^[302]

Проф. П.В. Саваськов считает, что среди всех правовых форм, перечис­ленных в этой статье, лишь международные конвенции и обычаи следует от­носить к источникам международного права.^{[303] [304] Что же касается таких вспомо­гательных правовых форм как судебная практика и «нормы» так называемого «мягкого права» (soft law), то они, безусловно, играют значительную роль при формировании и установлении содержания норм источников международного права, но не являются его источниками. Решения международных судов по торговым спорам оказывают непосредственное влияние на поведение госу­дарств, в отношении которых они выносятся, а также общее превентивное воз­действие на торговые политики третьих государств. Так, к примеру, механизм разрешения споров, созданный в рамках ВТО, предполагает императивный ха­рактер положений докладов, принятых Апелляционной группой. Действитель­но, отменить такие доклады практически невозможно, так как необходимо}

воспользоваться процедурой «реверсивного консенсуса», когда все государст- 307

ва, включая участвующее в споре, должны проголосовать против доклада. Таким образом, в случае принятия доклада, неблагоприятные последствия не­избежно^[305] наступают для конкретных членов ВТО, ограничивая их компетен­цию в торговой сфере. Учитывая то, что Апелляционный орган ВТО стремится

к единообразию арбитражной практики, другие государства-члены должны оценивать его правовые позиции при применении норм международного тор­гового права. Судебные решения часто используются на практике для под­тверждения существования норм международного торгового права и анализа практики их применения.

Следует также обратить внимание на то, что ст.38 Статута Международ­ного Суда ООН в качестве одного из правовых инструментов, применяемых судом, называет «общие принципы права, признанные цивилизованными на­циями». В правовой науке до сих пор нет единства мнений о сущности этого понятия. Представляется, что для того, чтобы правильно разобраться в сущно­сти этой категории, необходимо учитывать историю принятия ст. 38 Статута и практику применения этой нормы судом. Как отмечает Я. Броунли, при фор­мулировании положений ст.38, которая первоначально была сформулирована в Статуте Лиги Наций, авторы подразумевали идеи «естественного права», то есть применение судом правил, которые отражают общее «правосознание ци­вилизованных народов», основанное на их внутреннем праве. ^[306] Иными сло­вами, основная идея заключалась в том, чтобы дать возможность суду приме­нять общие для подавляющего большинства государств принципы, закреплен­ные в источниках их внутригосударственного права. Примером применения общих принципов Постоянной Палатой Международного Правосудия может служить дело Chorzow Factory, где суд применил принцип о том, что любое нарушение права должно влечь выплату репараций^[307] или дело Free Zones, где судом были использованы принципы злоупотребления правом и доброй со­вести. ^[308] В свете последующего закрепления в источниках Ml 111 концепции норм jus cogens (после вступления в силу Венской Конвенции 1969г.) идея об­щих принципов права была определенным образом модифицирована и, прежде всего, стала предполагать применение судом, наряду с принципами, общими для всех правовых систем, общепризнанных (императивных) принципов меж­дународного права, которые, хотя и имеют определенную аналогию в нацио­нальных правовых системах, обладают самостоятельностью. Т.Н. Нешатаева, к примеру, пишет о том, что некоторые из этих принципов были названы в Ус­таве ООН: равенство, сотрудничество, добросовестное исполнение обяза­тельств, мирное урегулирование споров, невмешательство и неприменение си­лы, а впоследствии классические принципы дополнились принципом об ува­жении фундаментальных прав человека и правом наций на самоопределе­ние.^[309] Для того чтобы та или иная норма международного права могла иметь свойство общепризнанности по отношению ко всем другим нормам, необходимо, чтобы норма была принята и признавалась международным сообществом госу­дарств. Другими словами, эта норма должна «служить интересам всего междуна­родного сообщества, а не интересам конкретных государств».^[310] Проф. Л.А. Алексидзе и ученый X. Нетихолд отмечают, что нормы jus cogens ба­зируются на общей воле международного сообщества, что вытекает из положе­ний ст. 53 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 г., а по­тому обязательны и для того меньшинства стран, которые их не признают, то есть являются общепризнанными.^[311]

По мнению Томаса Оппермана, в международном торговом праве^[312] в целом еще не сложилась международно-правовая практика широкого приме­нения внутренних принципов государств, которая сегодня широко использует­ся при толковании права ЕС^[313]. Вместе с тем, единичные случаи применения общих принципов при разрешении международных торговых споров встреча­ются. Ярким примером может служить применение Апелляционным Органом ВТО принципа злоупотребления правом в деле US-Shrimps.^[314]

Что же касается принципов jus cogens, то поскольку они являются обще­признанными императивными нормами, обязательными для всех государств, участвующих в международных отношениях, то именно с них следует начать анализ источников МТП.

В некоторых торговых соглашениях можно встретить частые ссылки на «общепризнанные международные нормы и правила» в сфере международной торговли. К примеру, в соответствии со ст. 9 Договора о Таможенном союзе и Едином Экономическом пространстве (Москва, 26 февраля 1999 г.) ничто не препятствует одной Стороне временно применять защитные меры в отноше­нии ввоза товаров из другой Стороны в соответствии с общепризнанными ме­ждународными нормами. Далее в ст. 18 читаем: стороны вправе вводить инди­видуальные временные ограничения в торговле с третьими странами в соот­ветствии с общепризнанными нормами и правилами. Аналогичная форму­лировка встречается в ст. 13 Соглашения о создании зоны свободной торговли, заключенного в Москве 15 апреля 1994 г. и в других договорах.

Возникает вопрос: о каких общепризнанных нормах и правилах идет речь в этих документах?

В свете преобладающей в отечественной науке точки зрения речь здесь, очевидно и, прежде всего, идет о нормах jus cogens, которые иногда обобщен­но именуют принципами jus cogens. Эти нормы обладают высшей юридиче­ской силой, являются императивными. По мнению Г.М. Вельяминова, «приме­нение этих принципов^{[315] [316] (норм) к международным торговым отношениям име­ет свою специфику». 3,9 Так, к примеру, принцип мирного разрешения споров применительно к международным торговым отношениям, находит отражение в возникновении механизмов разрешения споров в рамках ВТО.[317]}

Но остается невыясненным вопрос: что авторы Договора о Таможенном союзе и Едином Экономическом пространстве подразумевают под «общепри­знанными правилами»? Ответ на данный вопрос может быть найден на осно­вании анализа текстов некоторых международных договоров. Обратимся, к примеру, к тексту Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных ак­кредитивах.^[318] В русском тексте ч.2 ст. 13 Конвенции содержится положение о том, что при толковании условий обязательства и урегулировании вопросов, не охваченных условиями обязательства или положениями Конвенции, учитыва­ются общепризнанные международные правила и обычаи практики независи­мых гарантий и резервных аккредитивов. В английском варианте Конвенции для обозначения таких правил и обычаев используется следующая терминоло­гия: «generally accepted international rules and usages». Очевидно, что в ст. 13 Конвенции речь не идет об императивных нормах (peremptory norms) jus co­gens. Императивных норм о практике независимых гарантий и резервных ак­кредитивов не существует. В этой статье термин «общепризнанные» должен, на наш взгляд, рассматриваться в свете теории международного обычая, к ос­новным положениям которой мы обратимся ниже. Отметим лишь, что в кон­тексте ст. 38 Статута Международного Суда ООН, международный обычай рассматривают «как доказательство всеобщей практики, признанной в качест­ве правовой нормы» или, иными словами, как доказательство общепризнанной в качестве правовой нормы практики.

В подтверждение нашим доводам приведем некоторые выдержки из до­кумента, отражающего позицию Франции касательно принятого Советом Ев­ропы 2 ноября 1994г. «Общего комментария № 24(52) в отношении оговорок, сделанных при ратификации или при присоединении к Конвенции Совета Ев­ропы «О защите прав человека и основных свобод» 1950г. или к Дополнитель­ным Протоколам к ней».^[319] По мнению Франции, не следует смешивать кон­цепцию «общепризнанных императивных принципов» и концепцию «между­народного обычного права». Франция не является участницей Венской Кон­венции 1969г., а потому скептически относится к «концепции императивных норм, норм jus cogens».

Таким образом, упоминание в тексте международного торгового догово­ра общепризнанных норм и правил может, в зависимости от контекста, озна­чать, с одной стороны, принятие во внимание договаривающимися сторонами общепризнанных императивных норм jus cogens, с учетом их применения в МЭО, с другой- желание соблюдать нормы международного обычая, регули­рующие ту или иную сферу международных торговых отношений.

По мнению проф. Жуста Полина, в международном торговом праве не могут существовать нормы jus cogens или erga omnes прежде всего потому, что обязательства, заложенные в его нормах, носят взаимный, а не так называемый «цельный характер». ^[320] С точки зрения Геральда Фитцмориса, к многосторон­ним договорам взаимного типа следует относить те, нормы которых обеспечи­вают взаимный обмен преимуществами между сторонами, предусматривая права и обязанности, скорректированные для каждой из сторон индивидуаль­но.^[321] Многосторонние договоры «цельного типа» содержат самодостаточные, универсальные и абсолютные по силе обязательства для любой из сторон. Они «содержат цельные обязательства по отношению ко всем договаривающимся сторонам или даже всем государствам мира, а не по отношению к каждой кон­кретной стороне» и «должны применяться цельно».^[322] Как отмечает Ж. Полин, примером такого договора цельного типа может служить Конвенция о геноци­де 1948 г.

Положения, связанные с клаузулой о наиболее благоприятствуемой на­ции в рамках «права ВТО», по мнению проф. Полина, могут служить ярким примером взаимного характера норм МТП. ^[323] Если, к примеру, Канада при пе­реговорах с ЕС установила высший тариф на компьютерную технику в размере 5 %, это обязательство, в силу клаузулы о НБН (ст. 1 ГАТТ 1994), распростра­няется на все государства-члены. Но, тем не менее, обязательство Канады, фактически, представляет собой отдельное обязательство по отношению к ка­ждому из членов ВТО. Если Канада установит тариф в 10% на бразильские то­вары, то будет отвечать перед Бразилией, так как нарушено обязательство пе­ред ней на установление 5 % тарифа.

Отдельные положения концепции Ж. Полина представляются весьма убеди­тельными, но с некоторыми нельзя согласиться. Так, далеко не «все нормы между­народного торгового права, за исключением лишь технических норм «права ВТО», которые регулируют процессуальные моменты деятельности организации, не но­сят цельного характера».

Представляется, что отдельные нормы международного торгового права относятся к «цельному типу» и распространяются на все государства, так как отражают общий интерес. Примером такой нормы может служить принцип либерализации торговли.

По мнению Мейнхарда Хилфа, принципом либерализации торговли сле­дует руководствоваться всякий раз, когда возникают сомнения в трактовке тех или иных положений международного торгового права, в особенности права ВТО. Тем не менее, в случае коллизий с другими принципами, все принципы, по его мнению, должны рассматриваться в системе.^[324] С ним категорически не согласен бельгийский проф. Марко Бронкерс. Анализируя нормы права ВТО, он приходит к выводу, что все соглашения, входящие в «пакет ВТО», должны обладать равной юридической силой и толковаться самостоятельно без учета принципов, прямо заложенных в нормах Марракешского соглашения и тексте

ГАТТ.^[325] В определенном смысле правы оба ученых, хотя и разделяют разные точки зрения.

Действительно, в пакете соглашений ВТО приоритет не следует отдавать ни одному из соглашений. Необходимо, однако, иметь в виду, что в случае коллизий между нормой ГАТТ-94 и нормой другого многостороннего торгово­го соглашения приоритет будет иметь последняя, выступая в качестве lex spe­cialis.

Это положение нисколько не противоречит особой значимости принципа либерализации торговли, который закреплен и в нормах lex generalis, и в нор­мах lex specialis, в которых он, как правило, наполняется специальным содер­жанием. «В случае возникновения коллизий следует максимально анализиро­вать и использовать положения всех соглашений, имеющих отношения к су­ществу спора, а не допускать доминирования одного соглашения над другим». Такую позицию привела в своем докладе по делу Certain Measures Affecting the Automobile Industry специальная группа. При этом она выразила данную пози­цию «во исполнение основного объекта и цели системы ВТО-либерализации торговли».^[326] Идея либерализации торговли лежит в основе создания ВТО и нашла закрепление в преамбуле Марракешского соглашения в качестве цели Соглашения и принципа ВТО.

Таким образом, принимая во внимание положения ст. 31 Венской Кон­венции о праве международных договоров 1969 г., согласно которой Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, ко­торое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора, следует заметить, что в случае возникновения кол­лизий между положениями соглашений, входящих в пакет ВТО, следует, руко­водствуясь телеологическим и систематическим способами толкования «права

ВТО»^[327], рассматривать принцип либерализации торговли в качестве приори­тетного при их разрешении.

Принцип либерализации торговли закреплен в нормах Марракешского со­глашения, тексте ГАТТ, Соглашении по техническим барьерам в торговле (Преамбула, ст. 2.2)^[328]. Находит отражение рассматриваемый принцип и в Хар­тии экономических прав и обязанностей государств (ст.ст. 14,21). Кроме того, он закреплен во многих многосторонних и двусторонних международных до­говорах и «нормах мягкого права».^[329]

Так, в разделе IV Программы экономического сотрудничества между Рос­сийской Федерацией и Украиной, утвержденной Договором между РФ и Ук­раиной об экономическом сотрудничестве на 1998-2007 годы, сказано, что «развитие и углубление торгового сотрудничества между Российской Федера­цией и Украиной будет осуществляться с последующей либерализацией дейст­вующего между государствами режима свободной торговли».

В п. 4 Декларации о торгово-экономическом и научно-техническом со­трудничестве между РФ и республикой Болгарией (5.06.2000, г. Москва) за­креплено намерение сторон «способствовать развитию экономического взаи­модействия между европейскими государствами, в том числе в регионе Юго­Восточной Европы, на основе общепризнанных принципов либерализации торговли и экономического сотрудничества».^[330] В этом случае общепризнан­ность не следует понимать как императивность, обладание признаками нормы jus cogens. Так, согласно положениям ст. 53 Венской Конвенции 1969г. откло­нение от принципа jus cogens не допустимо. Между тем, трудно спорить с тем, что на практике довольно часто можно встретить отклонения от принципа ли­берализации международной торговли. Одним из ярких примеров может слу­жить принцип предоставления преференций развивающимся странам, который используется в ВТО и закреплен в Хартии экономических права и обязанно­стей государств 1974г. Таким образом, общепризнанность в этом случае озна­чает широкое признание мировым сообществом и, в то же время, возможность отступления от принципа при определенных условиях.

Рассмотренный принцип либерализации торговли является одним из так называемых «специальных принципов» международного торгового права, под которыми следует понимать специальными принципами международного тор­гового права следует понимать закрепленные в различных его источниках и вы­раженные в устойчивой международной практике юридически обобщенные пра­вила поведения субъектов международного торгового права, создающие основу для создания внутренне согласованной и эффективной системы юридических норм, а также для непосредственного регулирования многообразных междуна­родных торговых отношений.

В основе системы специальных принципов Mil 1 лежат принципы «права ВТО», которые существенным образом влияют на регулирование международ­ных торговых отношений. В преамбуле к Марракешскому соглашению о соз­дании международной (Всемирной) торговой организации 1994г. (далее Мар­ракешское соглашение) государства-участники высказали решимость «сохра­нить основные принципы и способствовать достижению целей, лежащих в ос­нове многосторонней торговой системы». Грамматическое и логическое тол­кование^[331] текста Преамбулы Марракешского соглашения позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, в Соглашении содержится подтверждение существования ос­новных принципов торговой системы.

Во-вторых, принципы международного торгового права, составляют ос­нову многосторонней торговой системы.

В-третьих, в преамбуле используется понятие многосторонней торговой «системы». С юридической точки зрения, «система» предполагает «специаль­ный правовой порядок, который связывает различные принципы в форму еди­ного целого».^[332]

Важно отметить, что не существует какого-то главенствующего принципа международного торгового права, все они должны трактоваться во взаимосвязи друг с другом. По мнению проф. Гамбургского университета Мейхарда Хилфа, при разрешении конкретного спора, вытекающего из международных торговых отношений, во внимание должна приниматься вся совокупность норм и основ­ных принципов международного торгового права. При этом процесс нахождения правильного решения должен проходить с соблюдением принципа пропорцио­нальности в том виде, в котором он применяется при разрешении споров Судом ЕС и Международным судом ООН, то есть ни один из применяемых принципов не должен рассматриваться как бесполезный или излишний.^[333]

В системе органов ВТО ведущая роль в применении и интерпретации принципов принадлежит третейским группам и Апелляционному органу. В де­ле «US-Shrimp»^[334] Апелляционный орган высказал позицию, заключающуюся в том, что именно на нем «лежит обязанность трактовать часто фрагментарные правила ВТО».^[335] При этом Апелляционный орган не имеет права давать обя­зательные к применению государствами-членами ВТО толкования соглашений в рамках ВТО, так как в соответствии с положениями ч. 2 ст. 9 Марракешского соглашения такого рода полномочия отнесены к исключительной компетенции Конференции министров и Генерального совета. Однако доклады Апелляци­онного органа и специальных групп, безусловно, могут служить для подтвер­ждения существования принципов международного торгового права.

Анализируя «право ВТО», проф. Г.М. Вельяминов предлагает выделить «общераспространенные (принцип наибольшего благоприятствования, недис­криминации, национального режима, преференциальное™)... и специфические для ГАТТ/ВТО принципы (исключительность тарифных средств регулирова­ния; последовательность тарифных уступок, их связанность; прозрачность тор­гового регулирования)»^[336]. А.Б. Цепов утверждает, что следует признать суще­ствование основных императивных принципов ГАТТ/ВТО, которые «прове­рены правоприменительной практикой»: принцип преимущественного исполь­зования таможенных тарифов для защиты национальной экономики, принцип взаимности в предоставлении торгово-политических уступок, принцип добро­совестной конкуренции, свободы торговли и развития торговли с помощью многосторонних переговоров.^[337] Н.Г. Воробьева полагает, что в качестве тако­вых необходимо рассматривать принципы: отказа от дискриминации, предос­тавления режима наибольшего благоприятствования, предоставления нацио­нального режима, обеспечения предсказуемого доступа на рынки, развития справедливой конкуренции, поощрения экономических реформ, принцип «от­крытого регионализма».^{[338] [339]}

Анализ международных соглашений и международной практики позво­ляет выделить следующие принципы международной торговли, которые напрямую вытекают из права ВТО: принцип предоставления режима наи­большего благоприятствования; принцип предоставления национального ре­жима, принцип либерализации торговли; принцип предоставления режима

свободной торговли; принцип взаимности; принцип недискриминации в Top- к. 342

говле; принцип устойчивого развития в торговле ; принцип многостороннего правового взаимодействия^[340]; принцип открытости (прозрачности); принцип исключительной таможенной защиты^[341]; принцип запрета нетарифных барье­ров^[342]; принцип (положение) «статус-кво» (стенд-стил)^[343]; принцип единого пакета^[344]; принцип «открытого регионализма».

Характеризуя специальные принципы МТП, необходимо заметить, что многие из них находят закрепление во многих международно-правовых актах, которые не относятся к «праву ВТО»^[345], а представляют собой именно источ­ники международного торгового права.

Перечень перечень специальных принципов МТП не является общепри­знанным. Так, М. Геновский выделял семь специальных принципов междуна­родного торгового права: принцип свободы договоренности, принцип свободы торговли, принцип предоставления РНБ, принцип предоставления националь­ного режима, принцип запрета дискриминации, принцип осуждения демпинга, принцип взаимности.^[346] Проф. В.М. Шумилов признает десять принципов МТП: принципы развития торговли, либерализации торговли, защиты нацио­нального рынка, свободы транзита, предоставления национального режима, взаимности, взаимной выгоды, недискриминации в торговле, наибольшего благоприятствования, преференций для развивающихся стран.^[347] По нашему мнению, к специальным принципам международного торгового права следует относить упомянутые выше принципы права ВТО и те принципы, которые со­держатся в источниках международного торгового права.

Для раскрытия сущности отдельных принципов иногда целесообразно использовать метод перечисления их нормативных элементов. Так, проф. Л.И. Волова предлагает выделить три вида нормативных элементов^{[348] [349]: 1) обя­зательства субъектов совершить какие-либо действия; 2) обязательства воз­держиваться от совершения каких-либо действий; 3) права, принадлежащие участникам правоотношений.}

Представляется целесообразным раскрыть нормативное содержание принципа открытости, которому не было уделено должного внимания в рос­сийской международно-правовой литературе. Данный принцип, принцип от­крытости (прозрачности, транспарентности) - transparency rule, некоторые ав- 352

торы называют принципом гласности внешнеторгового законодательства. Он упоминается в статье ХГАТТ 1994, в ст. 7 Соглашения по техническим барьерам в торговле. Принципу транспарентности посвящена отдельная IV Глава третей редакции проекта Соглашения о межамериканской зоне сво­бодной торговли (FTAA).^[350] Согласно Проекту, принцип транспарентности предполагает: а) раскрытие содержания национального внешнеторгового законо­дательства органами FTAA; б) публикацию, в том числе и заблаговременную, положений внешнеторгового законодательства и отдельных внешнеторговых «мер», которая обеспечила бы доступ к данным актам иностранных контраген­тов, а также позволила бы им вовремя высказать соответствующую позицию в отношении таких актов; в) обеспечение справедливости и открытости судебных процедур по торговым вопросам в национальных судах; г) обеспечение единооб­разной и предсказуемой административной практики по торговым вопросам, в том числе доступное разъяснение физическим и юридическим лицам государств- участников FTAA тонкостей всех национальных административных процедур, в которые они были вовлечены.^[351]

На основе анализа норм «права ВТО» можно выделить в содержании этого принципа четыре нормативных элемента. Во-первых, обязанность государств- членов ВТО публиковать, делать доступными, в том числе и для иностранных за­интересованных лиц и организаций, любые национальные законодательные и административные правила внешнеэкономического регулирования. Во-вторых, открытость должна лежать в основе действий отдельных институтов ВТО, т.е. го­сударства-члены ВТО имеют право на доступ к информации о деятельности ин­ститутов ВТО. В-третьих, открытость должна присутствовать при разрешении споров в рамках ВТО. В-четвертых, в соответствии с п. 1 ст. X Генерального со­глашения по тарифам и торговле 1947 г. открытость подразумевает обязанность публикации принятых правил международной торговли. Характеризуя данный принцип, К. Андерсон подчеркивает, что деятельность ВТО является более про­зрачной, нежели ГАТТ, в частности, благодаря постоянному механизму подго­товки обзоров, посвященных торговой политике организации.^[352] На основе прин­ципа транспарентности совершенствуются нормы «права ВТО». Так, в 2002 г. нормы большинства актов «права ВТО» стали доступными для широкой общест­венности не спустя 9 месяцев после их издания, как это было раньше, а немед­ленно после их принятия.^[353]

Сторонники подотраслевой природы международного торгового права от­мечают, что принципы МТП базируются на так называемых отраслевых принци­пах МЭП, к которым относят принцип предоставления режима наибольшего благоприятствования, принцип предоставления национального режима, прин­цип преференций для развивающихся стран, принцип взаимной выгоды, прин­цип экономической недискриминации, принцип суверенитета государств над своими природными ресурсами, принцип свободы выбора страной экономиче­ской системы.

Как видно названия некоторых принципов МЭП совпадают с принципа­ми, которые отнесены нами к специальным принципам МТП. В этой связи не­обходимо обратить внимание на важное с практической точки зрения замеча­ние проф. Л.А. Алексидзе о том, что название принципа необязательно должно отражать его основное содержание.^[354] Напротив, применительно к каждой от­расли (подотрасли) международного права, принципы наполняются особым содержанием, отражающим специфику предмета и источников отрасли (под­отрасли). По мнению С.А. Войтовича одной из функций принципов МЭП яв­ляется функция построения системы, которая предопределяет грани возмож­ного правотворчества в рамках МЭП.^[355] Это высказывание можно интерпрети­ровать как признание за принципами МЭП статуса рамочных принципов по отношению к принципам включаемых в него системных образований. С этой точки зрения, к примеру, рамочный принцип предоставления режима наи­большего благоприятствования применяется в МТП или равно как, скажем, в международном инвестиционном праве, где он наполняется особым содержа­нием, обусловленным спецификой соответствующих общественных отноше­ний. Презумпция о рамочном характере принципов МЭП по отношению к принципам МТП и их непротиворечивости друг-другу является серьезным ар­гументом в пользу признания его подотраслевой природы. Однако, количество принципов МТП настолько велико, что появляется вполне закономерный со­блазн классифицировать МТП в качестве самостоятельной отрасли МПП. На­личие специальных принципов нельзя считать ключевым критерием при выде­лении отраслей, это лишь один из критериев, который может быть также ис­пользован при выделении подотраслей. Как видно наличие специальных прин­ципов МТП лишь немного склоняет чашу весов в пользу позиции сторонников подотраслевой природы МТП, но не решает окончательно вопроса о его сущ­ности.

В этой связи мы должны рассмотреть следующий критерий отраслевого деления МПП, перейдя к более детальному рассмотрению специфики источ­ников МТП.

£ 2 Особенности применения норм международных договоров и международно-правовых обычаев в МТП

С заключением Марракешского соглашения в 1994г. рамки международно­го торгового права расширились, в его системе начал формироваться новый ин­ститут- «право ВТО». Нормы «права ВТО» признаются сегодня ориентиром при заключении двухсторонних и многосторонних международных торговых согла­шений, при разработке национального торгового законодательства.^[356]

Нормы «права ВТО» в значительной степени отличаются от норм пред­шествовавшего ему ГАТТ. С принятием соглашений ВТО нормы ранее дейст­вовавшего ГАТТ-1947 прекратили свое существование, хотя большая часть ГАТТ-1947 и вошла в «пакет ВТО». Характерно, что даже положения п. 1, ст. 16 Марракешского соглашения не следует толковать расширительно.

Так, упомянутой нормой предусмотрено, что «за исключением случаев, предусмотренных настоящим Соглашением или многосторонними торговыми соглашениями, ВТО руководствуется в своей деятельности решениями, проце­дурами и обычной практикой Договаривающихся Сторон ГАТТ 1947 и орга­нов, созданных в рамках ГАТТ 1947». Между тем, при рассмотрении дела ЕС- Poltry Апелляционный орган ВТО установил, что двустороннее Соглашение по семенам масличной культуры, заключенное между ЕС и Бразилией как Дого­варивающимися сторонами ГАТТ, в контексте ст. XXVIII ГАТТ-1947 нельзя рассматривать как соглашение «пакета ВТО», так как оно не было полностью и официально инкорпорировано в «право ВТО». Соглашения и договоренно­сти, заключенные в контексте ГАТТ 1947г. и не инкорпорированные в «право ВТО», утратили юридическую силу или заменены нормами соглашений ВТО.

В основе «права ВТО» лежат около шестидесяти международных дого­воров, объединенных в одном документе, Заключительном Акте, закрепляю­щем результаты Уругвайского раунда (далее-Заключительный акт).

Почти половина из этих шестидесяти договоров составляет часть так назы­ваемого Марракешского Соглашения об учреждении ВТО, а оставшиеся тридцать актов являются, в основном, министерскими решениями и декларациями.

К Марракешскому соглашению имеется четыре приложения, также со­стоящие из соглашений. Соглашения первых трех Приложений вместе с Мар­ракешским соглашением образуют так называемый «пакет ВТО».

Анализу соглашений «пакета ВТО» посвятили свои работы такие юри­сты-международники, как В.М. Шумилов^[357], И.В. Зенкин^[358], Е.В. Скурко^[359], Дж. Джексон^[360], Д. Карро, П. Жюйар^[361] и др.

Тем не менее, следует обратить внимание на некоторые специфические моменты, которым не была дана оценка в международно-правовой литературе.

Важным отличительным признаком ряда международных договоров, со­ставляющих Марракешское соглашение, является признак, позволяющий от­нести их к так называемым «охваченным соглашениям».

Речь идет о соглашениях, включенных в Дополнение 1 к Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров «пакета ВТО».

К ним относятся (А) Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации; (В) Многосторонние торговые соглашения; Приложение 1А:

Многосторонние соглашения по торговле товарами; Приложение 1В: Гене­ральное соглашение по торговле услугами; Приложение 1C: Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности; Приложение 2: До­говоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров; (С) Торговые соглашения с ограниченным кругом участников; Приложение 4: Соглашение по торговле гражданской авиатехникой; Соглашение по прави­тельственным закупкам.

Нарушение норм этих соглашений может стать поводом для привлечения правонарушителя к ответственности с использованием механизмов ОРС ВТО.^[362]

Важно заметить, что из шестидесяти договоров «права ВТО» только догово­ры этого весьма немногочисленного перечня можно отнести к «охваченным со­глашениям».

Немаловажно и то, что некоторые из этих «охваченных соглашений» (к примеру ГАТТ 1994, ГАТС, Соглашение по сельскому хозяйству) содержат дополнения, представляющие собой не многосторонние соглашения, приме­няемые ко всем членам ВТО, а специфические для каждого из членов торговые уступки или торговые обязательства. Они, как правило, являются результатом двусторонних переговоров, но на основе принципа предоставления режима наибольшего благоприятствования им придается многосторонний характер. В этой связи представляет особый интерес доклад Апелляционного органа ВТО по делу ЕС - Computer Equipment, в котором отражена следующая позиция: «Подобные специфические уступки или обязательства должны рассматривать­ся так же, как все иные нормы «права ВТО» в соответствии с правилами тол­кования международных договоров, установленными в Венской конвенции 1969 года».^[363]

«Право ВТО» не является статичным, в соответствии с положениями ст. X Марракешского соглашения, соглашения, являющиеся приложением к

Марракешскому соглашению, как и оно само, могут быть изменены, а измене­ния становятся неотъемлемой частью соглашения, в текст которого они вносят­ся.

Кроме того, могут приниматься новые Протоколы или даже соглашения. Так, в контексте ГАТС были приняты новые Протоколы по финансовым услу­гам и телекоммуникациям. По мнению Ж. Полина в Приложение 1А в буду­щем может быть добавлено соглашение по торговле и конкуренции.^{[364] [365]}

Кроме того, сегодня активно обсуждается вопрос о включении в «пакет ВТО» Соглашения об облегчении торговли. По словам Н. Нанда, определение «облегчения торговли» было дано в рамках ВТО, ЮНКТАД и ОЭСР: это срав­нительно более свободное передвижение товаров и облегчение таможенных

процедур и технических регуляторов, которые могут ухудшить или замедлить 368

торговлю.

Как было отмечено на министерской конференции в г. Доха, 2001, со­глашение об облегчении торговли должно быть принято в рамках системы «права ВТО», а особое внимание в нем должно быть уделено модернизации ст.ст. V, VIII и X ГАТТ 1994. Согласно позиции Международной Торговой Палаты, такое соглашение должно базироваться на следующих принципах^[366]: включение в соглашение норм, оказывающих существенное влияние на облег­чение торговли; такие нормы должны устанавливать устойчивые процедуры, которые ускорили бы процессы международного движения товаров; нормы должны устанавливать универсальные стандарты и процедуры, облегчающие торговлю; нормы должны быть недискриминационными и объективными; нормы не должны подрывать доверие участников международных торговых отношений и устанавливать излишние издержки; введение нормативной сис­темы облегчения международной торговли должно учитывать интересы нуж­дающихся государств; нормы должны быть отнесены к «охваченным соглаше­ниям» и быть обеспеченными механизмом по разрешению споров ВТО.

В контексте «права ВТО» могут заключаться и двусторонние соглашения между членами, к примеру соглашения о взаимоприемлемом урегулировании спора, которые, однако, не будут относиться к «охваченным соглашениям», а потому заинтересованные стороны не смогут отстаивать свои права по этим со­глашениям с помощью механизма по разрешению споров ВТО. В любом случае, такие двусторонние соглашения могут составлять часть применимого права при рассмотрении споров в отношении «охваченных соглашений».³⁷⁰

Органы ВТО наделены правом издавать правовые акты. Однако даже в том случае, если такой орган ВТО состоит из представителей всех членов ор­ганизации, его решения не имеют такого же статуса, как соглашения госу­дарств-членов. Акты органов ВТО должны соответствовать соглашениям ВТО и не могут изменять их. И наоборот, акты органов ВТО, в случае, если они не будут соответствовать нормам соглашений ВТО, можно считать незаконными.

Примерами норм, разработанными органами ВТО, могут служить: осво­бождение от обязательства (waiver), предоставленное Конференцией министров ВТО по правилам ч. З ст. IX Марракешского соглашения; решения, принятые специализированными комитетами ВТО (например принятие Руководств Коми­тетом по санитарными и фитосанитарным мерам в порядке ч. 5 ст. 5 Соглашения по применению санитарных и фитосанитарных мер), тол­кование соглашений ВТО, принимаемые Конференцией министров ВТО или Генеральным Советом тремя четвертями голосов в соответствии с положениями ч. 2 ст. IX Марракешского соглашения или решения, принятые ОРС при разре­шении споров.

В последнем случае речь идет о решениях ОСР по таким вопросам как установление общих правил подсчета календарных сроков, устанавливаемых в докладах. В тех же случаях, когда речь идет о решениях ОСР, которыми ут­верждаются доклады третейских групп или Апелляционного органа, более правильно было бы вести речь о «решениях судебного характера».

370

Ibid. Р. 44.

С позиции Апелляционного органа ВТО, такие «решения», как и докла­ды третейских групп и Апелляционного органа, следует рассматривать «как важную часть права ВТО, acquis gattien,™ но они необязательны, кроме как для сторон конкретного спора и в отношениях между ними».^{[367] [368]}

Соглашения, входящие в систему ВТО, «содержат много ссылок на дру­гие международные документы, а также на международные организации и их акты»^[369]. Как замечают Д. Карро и П. Жюйар, «не стремясь к исчерпывающему перечню, можно, например, сослаться на Устав ООН, на Международный ва­лютный фонд, Совет таможенного сотрудничества, Codex Alimentarius^[370], Ме­ждународный союз электросвязи, Всемирную организацию интеллектуальной собственности».^[371] Дополнительно к этому имеются ссылки на многосторон­ние соглашения (в частности, в сфере защиты окружающей среды, воздушного и морского транспорта), в части, касающейся деятельности ВТО применитель­но к названным сферам. К примеру, ст. 5 Марракешского соглашения так и на­зывается: «Взаимоотношения с другими организациями». Она гласит, что «Ге­неральный совет предпринимает необходимые действия для осуществления эффективного сотрудничества с другими межправительственными организа­циями, сфера деятельности которых связана со сферой деятельности ВТО». Ст. XXI ГАТТ предусмотрено, что «ничто в настоящем Соглашении не должно быть истолковано... как препятствующее любой договаривающейся стороне предпринимать любые действия во исполнение ее обязательств по Уставу Ор­ганизации Объединенных Наций для сохранения мира во всем мире и между­народной безопасности».

Исходя из статьи XXVI ГАТС, «Генеральный совет заключает соответст­вующие договоренности для консультаций и сотрудничества с Организацией Объ­единенных Наций и ее специализированными учреждениями, а также с другими межправительственными организациями, имеющими отношение к услугам».

В ч.2. ст. 2. Соглашения ТРИПС записано: «Ничто в частях с I по IV настоящего Соглашения не умаляет существующих обязательств, которые члены могут иметь по отношению друг к другу в соответствии с Парижской конвенцией, Бернской конвенцией, Римской конвенцией и Договором об ин­теллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем». Давая правовую оценку просьбе Эквадора о приостановлении обязательства в отно­шении ЕС в рамках Соглашения ТРИПС, и учитывая положения ст. 2, арбитры указали на следующее: «...тот факт, что положения статьи 9.1 соглашения ТРИПС предполагают инкорпорацию в ТРИПС положений ст.ст. 1-21 Берн­ской Конвенции за исключением Статьи 6. bis совсем не означает, что члены Бернского Союза будут впредь освобождены от обязательства гарантировать личные неимущественные права, предусмотренные Бернской Конвенцией».^[372]

Представляют интерес и положения Декларации об отношениях ВТО с МВФ^[373]: «если иное не предусмотрено в Заключительном акте, объединяющем результаты Уругвайского раунда многосторонних переговоров^[374], отношения ВТО с МВФ, в контексте приложения 1А к Марракешскому Соглашению, будут основаны на тех же принципах, которые определяли взаимоотношения договари­вающихся сторон ГАТТ с МВФ». Применительно к взаимоотношениям ВТО с МВФ, немаловажно учитывать и нормы Соглашения между МВФ и ВТО 1996 года^[375], а также положения Декларации о вкладе ВТО в достижение боль­шей последовательности в процессе ведения Глобальной Экономической Поли­тики.^[376] Соглашение предполагает тесное сотрудничество ВТО и МВФ: обе орга­низации получили статус наблюдателей одна по отношению к другой, получили возможность взаимного доступа к аналитической информации экономического и правового характера, содержащейся в базах этих организаций и т.д. Декларация закладывает основы тесного и согласованного сотрудничества ВТО МВФ и МБРР, целью которого является либерализация международной торговли.

Примером отсылки к международному соглашению, не включенному в «пакет ВТО», можно считать и положения абзаца 2 п. к) Приложения № 1 к Со­глашению по субсидиям и компенсационным мерам: «Если член является сто­роной международной договоренности по официальным экспортным кредитам, сторонами которой с 1 января 1979 г. являются, по крайней мере, двенадцать членов-учредителей настоящего Соглашения (или последующей договоренно­сти, одобренной указанными членами), либо если член применяет на практике положения о процентных ставках соответствующей договоренности, практика экспортного кредитования, отвечающая этим положениям, не будет рассматри­ваться как экспортная субсидия, запрещенная настоящим Соглашением».

Несмотря на то, что мы не находим здесь отсылки к какому-либо кон­кретному соглашению, под критерии, установленные в п. к) Приложения под­падает лишь Соглашение Организации экономического сотрудничества и раз­вития (ОЭСР) «Договоренности по рекомендациям относительно Официально Поддерживаемых Экспортных кредитов».^[377]

Такое многообразие источников «права ВТО» и столь многочисленное количество отсылок к нормам соглашений иных отраслей общего международ­ного права порождает множество сложных вопросов. «Как согласуются между собой разные источники права внутри системы ВТО или нормы международ­ных соглашений, упомянутых в соглашениях ВТО? Как не допустить смешения компетенции различных органов и коллизии различных норм? Могут ли, на­пример, нормы ТРИПС быть применены в ВОИС, и наоборот? Может ли Орган по разрешению споров ВТО применять международные конвенции по вопросам защиты окружающей среды?» Как справедливо отмечают Д. Карро, П. Жюйар,

«на все эти вопросы нет ясных ответов, что, несомненно, является источником 382

споров».

В пакете соглашений ВТО приоритет не следует отдавать ни одному из соглашений. Необходимо, однако, иметь в виду, что в случае коллизий между нормой ГАТТ-94 и нормой другого многостороннего торгового соглашения приоритет будет иметь последняя, выступая в качестве lex specialis.

По мнению французских ученых Д. Карро и П. Жюйара, это уникальный для международного права пример применения широко известного во внут­реннем правопорядке правила разрешения коллизии юридических обяза­тельств: specialia generalibus derogant.^{[378] [379]} Точнее было бы говорить о том, что это уникальный случай закрепления названного правила в норме международ­ного договора. Сама же юридическая конструкция специального закона неод­нократно применялась при разрешении межгосударственных споров. К приме­ру, в деле Hungary vs. Slovakia (Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Pro­ject) Международный Суд ООН использовал правило lex specialis при форму­лировании своей правовой позиции, указав следующее: «Особо важно то, что ... Договор 1977 года все еще действует и, следовательно, регулирует данное отношение между Сторонами. Это отношение также урегулировано нормами других конвенций, участниками которых являются обе Стороны, нормами об­щего международного права и, в данном конкретном случае, нормами о меж­дународной ответственности; но, прежде всего, оно урегулировано нормами Договора 1977 года, который следует рассматривать как lex specialis».^[380]

Заканчивая анализ особенностей норм «права ВТО», закрепленных в од­них из наиболее значимых источников международного торгового права, мож­но прийти к выводу об их сложности и специфике, которую следует учитывать всем участникам международных торговых отношений. Определенная специ­фика МТП может быть выявлена и в процессе рассмотрения норм других его источников, а также при анализе проблемы возможности «прямого действия» норм МТП.

Все другие межгосударственные договоры, регулирующие междуна­родные торговые отношения, можно разделить на две большие группы: 1) имеющие смешанную частно-публичную правовую природу и регулирую­щие вопросы предпринимательской деятельности; 2) имеющие всецело пуб­лично-правовую природу и регулирующие вопросы торговых политик госу­дарств и деятельности государственных органов.

Примером первых может служить Конвенция ООН о договорах междуна­родной купли-продажи товаров 1980 г., которая является международным со­глашением, предметом регулирования норм которого являются международные торговые отношения, а объектом правоотношений - «товары». Нормы этой кон­венции обладают свойством «прямого действия», будучи разработанными для регулирования напрямую вопросов предпринимательской деятельности.

Некоторые ученые вообще не склонны выделять договоры, регулирующие международные торговые отношения, из общей массы международных соглаше­ний в сфере международных экономических отношений. Так, Л.А. Фитуни ото­ждествлял международные торговые договоры с международными экономиче­скими договорами.^[381] По мнению Н.Н. Загребиной, соглашения, определяющие принципы и создающие основу для торговых и иных экономических соглашений, объединяют под единым названием торговые договоры, или договоры, опреде­ляющие международно-правовой режим экономических связей.^[382]

Е.Ю. Матрохин делит договоры, в зависимости от функций, на содер­жащие общие принципы и основы торгового сотрудничества и содержащие индивидуально определенные обязательства.^[383]

В зарубежной литературе можно встретить предложения именовать все международные соглашения, предметом которых являются вопросы междуна­родной торговли, торговыми пактами, выделяя несколько их разновидностей: «рамочные соглашения по торговле и инвестициям» (Trade and Investment Framework Agreements), «региональные торговые соглашения», включающие «преференциальные торговые соглашения», «соглашения о свободной торгов­ле» и «соглашения об образовании таможенных союзов и (или) общих рын­ков», и, наконец, «специальные соглашения» (например Соглашения ВТО).^[384]

Имеются также многосторонние соглашения, которые лежат в основе ре­гиональных интеграционных объединений и обобщенно именуются «регио­нальными торговыми соглашениями».

Следует добавить, что государства-участники интеграционных объеди­нений имеют возможность заключать торговые договоры между собой и с дру­гими странами. Так, согласно ст. 6 Договора Монтевидео 1980 г, на основании которого была создана правосубъектная (ст. 8) Латиноамериканская интегра­ционная ассоциация (АЛАДИ), региональные торговые соглашения представ­ляют собой соглашения, участниками которых являются все государства- члены Договора Монтевидео и которые заключаются в соответствии с объек­том и целью Договора Монтевидео. В отличие от них, партикулярные торго­вые соглашения - международные договоры, членами которых являются не все государства-члены Договора Монтевидео, но которые могут заключаться в области международной торговли (ст. 8) и преследуют цель усиления торговой интеграции с другими странами (ст. 9).

Иное определение регионального торгового соглашения заложено в Гла­ве XXIII третей редакции проекта Соглашения о межамериканской зоне сво­бодной торговли (FTAA). Согласно ст. 1 этой главы, «региональное соглаше­ние» означает торговое соглашение между двумя или более государствами- членами Соглашения FTAA.

Выше обращалось внимание на общую объективную тенденцию замены двустороннего регулирования в сфере международной торговли многосторон­ним. Несмотря на эту тенденцию, двусторонние договоры все еще играют зна­чительную роль в регулировании международных торговых отношений.

Первостепенное значение в двустороннем регулировании многообраз­ных торговых связей имеют так называемые торговые договоры, которые представляют собой соглашения между двумя и более государствами относи­тельно их прав и обязанностей в области внешней торговли. Проф. Лисовский дает следующее определение международным торговым договорам: соглаше­ния между двумя и более государствами относительно их прав и обязанностей в области международной торговли.^[385]

Обычно международные торговые договоры, как и другие международ­ные соглашения, проходят три стадии оформления (принятие текста договора, установление его аутентичности и выражение сторон на юридическую обяза­тельность договора), подлежат официальному опубликованию (промульгации) и заключаются на срок пять лет и более. Именуются они по-разному: договор о дружбе, торговле и мореплавании^[386], договор о дружбе, торговле и сотруд­ничестве^[387], договор о торговле и навигации^{[388] [389] [390], договор о торговле и экономи-}

393 394

ческом сотрудничестве , договор о торговле и платежах , договор о торгов­ле и судоходстве^[391] и т.д.

Такие торговые договоры определяют основы торгового сотрудничества и нормативную базу такого сотрудничества. Они решают большой круг вопро­сов: определяют субъекты, правомочные осуществлять торговые или экономи­ческие связи в целом со стороны каждого договаривающегося государства; яв­ляются основанием установления правовых режимов в отношении таможенно­го обложения, порядка ввоза и вывоза товаров, транспортировки товаров, транзита, торгового мореплавания; определяют общий правовой режим дея­тельности физических и юридических лиц одной стороны на территории дру­гой. В торговых договорах часто содержится общий порядок расчетов, выте­кающих из торговых либо иных экономических отношений. В качестве приме­ра торгового договора можно привести соглашение о торговых отношениях между Союзом Советских Социалистических Республик и Соединенными Штатами Америки, заключенное в г. Вашингтоне, 1 июня 1990 года. Им пре­дусмотрено, что «развитие двусторонней торговли может внести вклад в луч­шее взаимопонимание и сотрудничество».

В развитие торговых договоров, а иногда вместо них, заключаются межправительственные соглашения о торговле и экономическом сотруд­ничестве. Например Соглашение между Правительством РФ и Советом Ми­нистров Боснии и Герцеговины о торговле и экономическом сотрудничестве (Москва, 8 сентября 2004 г.), Соглашение между Правительством Союза Со­ветских Социалистических Республик и Правительством Объединенных Араб­ских Эмиратов о торговом, экономическом и техническом сотрудничестве (Москва, 2 января 1990 г.), Торговое соглашение между Правительством Рос­сийской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики на 2001-2005 годы (Пекин, 3 ноября 2000 г.) и др.

На основе межправительственных соглашений принимаются протоколы, которые имеют различные наименования. В качестве примера можно привести Протокол между Правительством Российской Федерации и Правительством Ки­тайской Народной Республики о торгово-экономическом сотрудничестве в 1999 году (Москва, 25 февраля 1999 г.), заключенный на основе Соглашения ме­жду Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской На­родной Республики о торгово-экономических отношениях от 5 марта 1992 года.

Важным источником международного торгового права являются так на­зываемые соглашения о товарообороте.^[392] В них устанавливаются контин­генты товаров, которые составляют товарооборот между договаривающимися государствами на двусторонней основе. Как правило, они заключаются на ко­роткие сроки (6-12 месяцев). При большем сроке действия договаривающиеся стороны ежегодно подписывают дополнительные протоколы о взаимных по­ставках товаров. Основное содержание таких соглашений составляют обяза­тельства государств обеспечивать беспрепятственную выдачу лицензий на ввоз и вывоз в пределах согласованных контингентов товаров. Иногда они оп­ределяют порядок расчетов по товарообороту и по расходам, связанным с транспортировкой, страхованием и прочее (так называемые соглашения о то­варообороте и платежах^[393]).

Важным источником международного торгового права является международный обычай. В решении по известному делу Никарагуа против США международный суд ООН указал на то, что обычаи и договоры пред­ставляют собой два источника права, которые существуют независимо друг от друга.^{[394] [395] Даже если норма международного обычая закрепляется в тексте меж­дународного договора, она не перестает существовать как норма международ­ного обычая.}

В Докладе Комиссии международного права за 1950 г. содержится пере­чень источников, которые могут служить доказательством существования ме­ждународного обычая: 1) тексты международных договоров; 2) решения меж­дународных судов; 3) национальное законодательство; 4) дипломатическая корреспонденция; 5) мнения национальных юридических советников;

6) практика международных организаций; 7) национальные судебные реше- 399

НИЯ.

Напомним, что исторически договорные нормы международного торго­вого права развивались на основе обычных норм. И хотя с течением времени большая часть международных торговых обычаев и получила закрепление в нормах международных договоров, международные торговые обычаи по- прежнему продолжают играть роль важного источника международного тор­гового права. Как отмечает К.К. Сандровский, «особенно важна роль обычно­правовых норм, когда те или иные государства не участвуют в соответствую­щих многосторонних международных договорах; в этих случаях обычай оста­ется единственной правовой основой для оценки позиции и действий соответ­ствующих, не участвующих в договоре, государств».^[396]

К примеру, исходя из содержания п.1 ст. XIV Марракешского соглашения, проф. Д. Палметер и проф. П. Мавродис ссылаются на наличие международных «обычаев» в «праве ВТО». Их внимание привлекает та часть статьи, в которой содержится указание на «обычную практику Договаривающихся сторон ГАТТ 1947»^[397]: «за исключением случаев, предусмотренных настоящим Согла­шением или многосторонними торговыми соглашениями, ВТО руководствуется в своей деятельности решениями, процедурами и обычной практикой Догова­ривающихся Сторон ГАТТ1947 и органов, созданных в рамках ГАТТ1947».

Если признать, что в «праве ВТО» содержатся нормы международного обычая, то это означало бы, что в случае, если государство-член вышло из Со­глашения, оно оставалось бы связано нормой международного обычая.

Как отмечает Дж. Повелин, «трудно представить, что в «праве ВТО» суще­ствуют обычаи, которые связывали бы государства-члены ВТО и такие государст­ва, как Россия и Саудовская Аравия, которые пока не являются членами ВТО».^[398]

Но практика свидетельствует об обратном. В частности, анализ россий­ской правоприменительной практики позволяет сделать вполне однозначный вывод о том, что в нашей стране применяются нормы источников «права ВТО», к которым наша страна официально не присоединялась. К примеру, рассматривая кассационную жалобу Забайкальской таможни на решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, принятые в пользу предпринимателя Соколова В.В., ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 3 ноября 2004 г. по Делу № Ф78-1442/04-С2-17/176-Ф02- 4532/04-С1, оставляя указанные судебные акты без изменения, применил Со­глашение по применению статьи VII ГАТТ, которое, по мнению суда, «в на­стоящее время составляет основу системы таможенной оценки, наиболее рас­пространенной в международной практике и принятой всеми странами- членами Всемирной торговой организации». Важно заметить, что суд приме­нил нормы ГАТТ несмотря на то, что РФ не является участником этого согла­шения и не выразила официального согласия на его обязательность для себя. Это не единственный пример того, что Россия признает отдельные нормы ГАТТ как обязательные для себя. Так, в Преамбуле к «Соглашению о партнер­стве и сотрудничестве, утверждающем партнерство между РФ, с одной сторо­ны, и Европейскими Сообществами и их государствами, с другой» от 24 июня 1994 г.^[399] записано, что «Стороны принимают во внимание свои обя­зательства либерализовать торговлю на основе принципов, содержащихся в ГАТТ с учетом изменений в ходе Уругвайского раунда торговых переговоров, и, принимая во внимание, учреждение ВТО». В ст. 11 стороны пришли к со­глашению, что параграфы 8, 9 и 10 статьи III ГАТТ применяются между сто­ронами mutatis mutandis.^[400]

В приведенных примерах Российская Федерация применяет отдельные нормы ГАТТ в качестве международного обычая. Судебная и законодательная практика Российской Федерации и других стран могут стать основанием для выделения международных обычаев в «праве ВТО», применяемых государст­вами и отдельными таможенными территориями, которые до сих пор не явля­ются членами ВТО.

Важно учитывать и то, что в рамках самой ВТО признается существова­ние международных торговых обычаев и даются попытки определить их место по отношению к договорным нормам «права ВТО». Так, в Докладе третейской группы по Делу Korea-Govemment Procurement было отмечено: «Обычное ме­ждународное право применяется по общему правилу к экономическим отно­шениям, возникающим между членами ВТО. Такое международное право применяется в той мере, в которой договорные нормы ВТО не отступают от него. Другими словами, мы полагаем, что нормы обычного международного права могут применяться по отношению к соглашениям ВТО и к процессу за­ключения соглашений в рамках ВТО, если не усматривается конфликт или не­соответствие между нормой международного обычая и нормой того или иного охваченного соглашения».^[401]

В источниках международного торгового права можно встретить все разновидности норм, предусмотренные общим международным правом. ГансКельзен выделяет четыре вида таких норм международного права:^[402]

1) устанавливающие обязательства государств совершить какие-либо действия. Это так называемые командные нормы, нормы-инструкции, нормы, содержа­щие в тексте глаголы повелительного наклонения «обязаны», «должны»;

2) устанавливающие обязательства государств не совершать каких-либо дейст­вий. Это нормы-запреты. Здесь используются слова «не должны», «не мо- гут»;3) устанавливающие право государств не предпринимать каких-либо дей­ствий, «освобождающие нормы». Для них характерны такие выражения, как, например, «не следует»; 4) разрешающие нормы, которые предоставляют пра­во государству совершить какое-либо действие или воздержаться от действия. Слова «могут» или «имеют право», встречающиеся в тексте соглашения ука­зывают на разрешающую норму.

Первые два вида норм соответствуют запретам и предписаниям; послед­ние два - дозволениям.

Проф. Жуст Полин пишет, что в международном торговом праве ко­мандные нормы встречаются не так часто. Однако несколько таких норм, на­пример, можно встретить в ст. 12 Соглашения ТРИПС. Большинство же норм международного торгового права - это нормы-запреты^[403].

В целом, в международном торговом праве содержаться все виды норм. В нормах международного торгового права можно обнаружить и предписания (например ст. 1 ГАТТ 1947: «любое преимущество, благоприятствование, при­вилегия или иммунитет, предоставляемые любой договаривающейся стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и безусловно предоставляться аналогичному то­вару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других договаривающихся сторон»), и дозволения (например п. 4 Договоренности в отношении положений о платежном балансе ГАТТ 1994: «используя количест­венные ограничения, член может применять ограничительное лицензирова­ние импорта по своему усмотрению только в тех случаях, когда этого нельзя избежать, с постепенной его отменой»), и запреты (например ст. 11 Соглашения по специальным защитным мерам пакета ВТО, которая на­зывается «запрещение и устранение некоторых мер»: «член не добивается, не принимает и не сохраняет никаких добровольных ограничений экспорта, соглашений о регулировании рынков или любых других подобных мер, при­меняемых к экспорту или импорту»).^[404]

Но имеет место и особый вид «норм». Эти «нормы» являются важным вспомогательным инструментом в регулировании международных торговых отношений. Речь идет о «нормах» так называемого «мягкого права». ^[405] «Нор­мы мягкого права» часто разрабатываются и применяются по отношению к ча­стным «дестинаторам» норм международного торгового права.

Проф. В.М. Шумилов, выделяя наиболее заметные тенденции МЭП, подчеркивает, что в качестве одной из них выступает сочетание методов «мяг­кого» (рекомендательного, неправового), диспозитивного и императивного ре­гулирования.^[406] Наряду с «нормами мягкого права», имеющими рекоменда­тельный характер, имеются также нормы «твердого права», то есть права обя­зательного, основанного на норме международного договора и (или) обычая.

Как отмечает проф. Дж. Джексон, современное международное торговое право построено на нормах международных договоров.^[407] Проф. Ж. Повелин утверждает, что «право ВТО» является бесспорным примером «твердого пра­ва», подкрепленного механизмом привлечения к ответственности, нормы ко­торого адресованы государствам.^[408] Несмотря на то, что право ВТО, будучи «твердым правом», регулирует более 95 % мировой торговли, участие госу­дарств в международных торговых отношениях как в рамках ВТО, так и вне пределов юрисдикции «права ВТО», очень часто основывается на «нормах мягкого права». Эти «нормы мягкого права» закреплены в документах различ­ных организаций, как межправительственных, так и неправительственных. К ним можно отнести «нормы», содержащиеся в модельных законах, в стандар­тах, в инструкциях, резолюциях и других документах.

Отметим, что выражение «норма мягкого права» является условным. Следует согласиться с К.А. Бекяшева в том, что для отнесения, скажем, резо­люции международной организации к категории нормативной, то есть содер­жащей норму, необходимы, как минимум четыре условия: 1) устав междуна­родной организации должен содержать условия принятия резолюций, содер­жащих обязательные для государств нормы; 2)сама резолюция должна содер­жать положение, которое можно квалифицировать в качестве правовой нормы;

3) выполнение нормы должно обеспечиваться соответствующими формами принуждения; 4) нарушение содержащейся в резолюции нормы повлечет меж­дународно-правовую ответственность.^[409] Несоответствующие этим условиям резолюции налагают лишь моральные обязательства на субъектов междуна­родного права. Такие резолюции как и другие акты, содержащие положения «мягкого права», называемые условно «нормами» способны оказывать значи­тельное влияние на развитие международных торговых отношений.

Примером влияния «норм мягкого права» на развитие международных торговых отношений может служить так называемая Схема Сертификации Кимберлийского процесса, которая представляет собой политический доку­мент, не содержащий норм «твердого права».^[410] Так, 26 февраля 2003 г. Совет ВТО по торговле товарами согласился рекомендовать Генеральному совету удовлетворить просьбу некоторых стран на право принятия торговых мер в рамках Кимберлийского порядка сертификации алмазного сырья.^[411] В согласо­ванном решении признается «исключительный гуманитарный характер вопро­са и разрушительные последствия конфликтов, разжигаемых торговлей кон­фликтными алмазами, для дела мира и безопасности людей, проживающих в странах их происхождения, а также грубые систематические нарушения прав человека в ходе таких конфликтов». Запрос поступил со стороны Австралии, Бразилии, Израиля, Канады, Объединенных Арабских Эмиратов, Сьерра- Леоне, США, Таиланда, Филиппин, Южной Кореи и Японии, просивших об изъятии из правил ГАТТ с тем, чтобы узаконить внутринациональные меры, принимаемые в рамках Кимберлийского процесса, который направлен на со­кращение торговли конфликтными алмазами и поддержку торговли алмазами, полученными законным путем.

Согласно полученному от ВТО изъятию, с 1 января 2003 г. по 31 декабря 2006 г. торговые меры, принимаемые в рамках Кимберлийского процесса названными 11 странами, а также другими странами ВТО, которые могут со временем присоединиться к ним, выводятся из-под действия положе­ний ГАТТ о режиме наибольшего благоприятствования в торговле (статья 1:1), ликвидации количественных ограничений (статья XI: 1) и не дискриминацион­ном применении количественных ограничений (статья XIII: 1).

В данном примере «нормы мягкого права» оказали прямое влияние на признаваемые «твердыми» нормы «права ВТО» и побудили органы ВТО при­менить институт изъятий из «права ВТО».

Необходимо заметить, что, будучи «твердыми», нормы Соглашений ВТО не исключают, а порой даже предусматривают применение «норм мягкого права».

К примеру, нормы Соглашения по применению санитарных и фитосани­тарных мер и Соглашения по техническим барьерам в торговле содержат от­сылки к «международным стандартам», принятым вне системы ВТО. Такие стандарты, как правило, закреплены в «нормах мягкого права». В Приложении 1 к Соглашению по техническим барьерам содержится определение стандарта: Документ, принятый признанным органом, который содержит предназначенные для общего и многократного использования правила, руководства или характе­ристики применительно к товарам или связанным с ними процессами и метода­ми производства, соблюдение которых не является обязательным; он может также включать или исключительно содержать требования к терминологии, обозначениям, упаковке, маркировке и этикетированию в той степени, в кото­рой они применяются к товару, процессу или методу производства.

Применяя нормы Соглашения по техническим барьерам, при рассмотре­нии спора по делу ЕС - Sardines, третейская группа ВТО указала, что междуна­родными стандартами можно считать любые стандарты, выработанные между­народными органами.^[412] Согласно п. 4 Приложения 1 к Соглашению по техни­ческим барьерам международным органом является орган или система, членст­во в которой открыто для соответствующих органов, по крайней мере всех чле­нов. Иными словами, речь идет о международных организациях, параорганиза­циях (таких как, например, Кимберлийский процесс) и НПО (например ISO).

В Соглашении по применению санитарных и фитосанитарных мер призна­ется существование международные стандартов, руководств и рекомендаций, разработанных соответствующими международными организациями, включая Комиссию «Кодекс Алиментариус», Международное бюро по эпизоотии и соот­ветствующие международные и региональные организации, действующие в рам­ках Международной конвенции по защите растений, без предъявления при этом членам требований внести изменения в их соответствующий уровень охраны жизни или здоровья людей, животных или растений (см. Преамбулу).

Упомянутые в Соглашении по применению санитарных и фитосанитар­ных мер, акты относятся к «мягкому праву», но, в отличие от актов, преду­смотренных Соглашением по техническим барьерам, разрабатываются исклю­чительно межгосударственными органами.

Анализируя нормы рассматриваемых соглашений,

проф. Джоель Трачтман предлагает закрепить в ГАТС «международные стан­дарты» торговли финансовыми услугами. Положения таких «стандартов» вы­работаны в рамках Базельского комитета, Международной организации ко­миссий по ценным бумагам и биржам и Международной ассоциации регулято­ров страхового рынка. По мнению проф. Трачтмана, выработанные этими ор­ганизациями «стандарты» имеют силу «мягкого права» и станут «твердым правом» когда будут перенесены в контекст ГАТС по аналогии с Codex Ali­mentarius Commission, интегрированным в Соглашение по применению сани­тарных и фитосанитарных мер.^[413]

Рассуждения проф. Трачтмана позволяют прийти к выводу, что конст­рукция «право ВТО» позволяет придавать обязательный характер некоторым актам, первоначальная правовая природа которых предполагает отнесение их к «мягкому праву». Представляется, однако, что «твердый характер» таких норм должен быть дополнительно оговорен государствами-членами ВТО. Кроме то­го, чтобы приобрести характер норм «твердого права» документы, содержащие «нормы мягкого права», должны быть четко индивидуализированы в соглаше­ниях ВТО. При абстрактном упоминании «стандартов» и иных «норм мягкого права», как это имеет место быть в Соглашении по техническим барьерам, Со­глашения ВТО ставят правоприменителя перед выбором из тысячи правил, об­ладающих качеством необязательных «норм мягкого права».

См. [World Trade Review. - Cambridge University Press - 2004. - 3:2. - P. 332-333].

Таким образом, «нормы мягкого права» широко применяются при регу­лировании международных торговых отношений. Их ценность проявляется в возможности оперативного регулирования динамично развивающихся МТО при участии частных лиц, которые связаны с созданием «норм мягкого между­народного торгового права».

Пока на частных лиц может распространяться лишь статус создателей «норм мягкого права», нормы же «твердого права» принимаются государствами и (или) международными организациями и адресованы им, хотя в определенных случаях могут применяться напрямую по отношению к частным лицам.