§ 1. Акцессорность субсидиарного обязательства
Как показано выше, исторически первые субсидиарные обязательства появляются и развиваются в рамках акцессорных обязательств (obligationes accessoriae)1 - поручительства и залога.
Поэтому теоретическое исследование рассматриваемого института представляется целесообразным начать с выявления акцессорности как одной из присущих ему черт. Для решения названной частной задачи обратимся к акцессорному обязательству.К числу акцессорных обязательств относят способы обеспечения обязательств (поручительство, залог, неустойку, удержание и др.)[141] [142] [143], возмещение убытков и полученных от использования имущества доходов[144], ответственность[145]. Судебная и арбитражная практика связанным с основным обязательством считает обязательство по уплате процентов (ответственность за неисполнение денежного обязательства - ст. 395 ГК РФ), неустойку, возмещение убытков.[146] В международной практике, например, в правовых руководствах ЮНСИТРАЛ по составлению различных международных контрактов в качестве дополнительных обязательств названы обязательства: заказчика - обеспечить проект или оборудование и материалы для строительства промышленного объекта (п. 19)1, контрагента заказчика - по координации поставок и работ для сооружения промышленного объекта (подп. «і» п. 29)2, цедента - по оказанию технической помощи, предоставлению исключительного права использования «и другие дополнительные обязательства, которые следует уточнить в договоре» (п. 35)3. В законодательной практике, а также в научных работах из ряда акцессорных обязательств наибольшее внимание уделено способам обеспечения обязательств (поручительству, залогу, неустойке, удержанию и др-)-1 К сожалению, до настоящего времени специального исследования, посвящённого акцессорному обязательству, в отечественной цивилистике, в отличие, например, от немецкой[147] [148] [149], не осуществлено. Вместе с тем, как в дореволюционных, так и современных работах учёные выделяют основные черты акцессорности. В частности, В. Голевинский определяет дополнительное обязательство (договор) как зависимый «от существования и действительности главного договора, которого судьбу разделяет»[150]. Д.И. Мейер считал, что «...принадлежностное обязательство составляет только дополнение к главному, так что предполагает существование главного обязательства и с его прекращением прекращается само собой»[151]. К.П. Победоносцев, отмечал, что в одном договоре могут быть соединены несколько обязательств так, что “одно из сих обязательств получает значение главного, существенного, а другое состоит в необходимой от него зависимости, и притом так, что самый объём зависящего обязательства определяется объёмом главного и с уничтожением главного исчезает зависящее. Примеры: поручительство, заклад, неустойка и пр.”[152] Применительно к поручительству учёный обращал внимание на его несамостоятельность “по предмету”, а также на то, что оно “всегда примыкает к главному и от него зависит, разделяет судьбу его, прекращается и уменьшается с его прекращением и умалением”.[153] Применительно к таким акцессорным обязательствам как аванс, задаток и залог А.Г. Гойхбарг в качестве их «общего свойства» рассматривал «подчинённый по отношению к главному обязательству характер; если не действительно, утратило силу или погашено главное обязательство, то теряет силу и обеспечение, гарантирующее выполнение этого обязательства».1 Французский цивилист Е. Годэмэ, подчёркивая связь главного и придаточного договоров, указывает, что и тот, и другой подчиняются одним и тем же правилам. Различие их автор связывает только с последствиями обязательств, а не с особой теорией договоров.[154] [155] Из числа современных учёных Е.А. Суханов обоснованно отмечает не только наличие связи главного («obligatio principalis»[156]) и акцессорного обязательств, но и характер их взаимосвязи. установленных способов обеспечения приводит к тому, что кроме главного обязательства возникает новое. Одни из них возникают между кредитором и должником, другие - между кредитором по главному обязательству и третьим лицом. Но во всех случаях они являются дополнительным к главному обязательству, т.е. носят акцессорный характер».1 В.В. Витрянсьлй и В.С. Ем выделяют следующие основные характеристики акцессорного обязательства (применительно к обеспечительному обязательству): - недействительность основного влечёт за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом[160] [161], и напротив, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного обязательства; - обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав основного кредитора к другому лицу; - прекращение основного обязательства, как правило, влечёт и прекращение его обеспечения.[162] Последнюю черту некоторые авторы считают «необязательным признаком».[163] Представляется, что перечисленные выше характеристики акцессорного обязательства обусловлены главным его признаком - зависимостью от основного. Действующее российское гражданское законодательство использует термин “дополнительное обязательство” (п. 3 ст. 414 ГК РФ), не закрепляя его понятия, но выделяя один из признаков - связь с первоначальным обязательством - без конкретизации характера такой связи. Комментаторы названного выше положения под дополнительными обязательствами понимают, прежде всего, соглашения об обеспечении исполнения первоначального обязательства неустойкой, залогом, поручительством, задатком и другие.1 Статья 207 ГК РФ, предусматривающая правило о применении исковой давности к дополнительным требованиям, закрепляет их примерный перечень (неустойка, залог, поручительство и т.п.), не указывая при этом на критерий, определяющий относимость того или иного требования к числу дополнительных, что не способствует единообразному правоприменению. В арбитражной практике даже в рамках одного суда наблюдается отсутствие названного единообразия. Так, например, в 2001 г. Федеральный арбитражный суд Московского округа в одном случае указал, что субсидиарная ответственность не относится к дополнительным требованиям[164] [165], а в другом - при разрешении конкретного дела - исходил из диаметрально противоположной позиции, применив ст. 207 ГК РФ к требованию, основанному на ст. 399 ГК РФ, признав тем самым субсидиарное требование дополнительным.[166] Гражданско-правовая наука, в отличие от ГК РФ, конкретизирует признак связанности акцессорного обязательства с главным (первоначальным) указанием на характер связи, сужая круг рассматриваемых обязательств в большей степени, нежели закон. Учитывая определённый ГК РФ критерий взаимосвязи дополнительного и основного обязательства, к дополнительным, безусловно, может быть отнесено субсидиарное обязательство. Поэтому представляется оправданным уточнить ст. 207 ГК РФ, прямо указав в незакрытом перечне дополнительных требований субсидиарное обязательство (ответственность). В иностранном законодательстве акцессорные обязательства в целом, и, в частности, обязательства, предметом которых является обеспечение обязательства, именуются «зависимыми правовыми сделками»1, «дополнительными обязательствами»[167] [168], «дополнительными обязательствами для обеспечения договора»[169], «побочными правами»[170], а также «акцессорными обязательствами»[171]. В Гражданском кодексе Грузии закреплена дефиниция акцессорного права: “Акцессорным является право, которое так связано с другим правом, что без него не может существовать» (ст. 153)[172]. Как видим, грузинский законодатель избрал путь конкретизации характера связи акцессорного и основного права посредством указания на невозможность существования одного без другого. Кроме того, кодификатор предусматривает правила, согласно которым изменения, вносимые в главное право, влекут за собой соответствующие изменения и в акцессорном праве, возникновение и прекращение основного обязательства влекут аналогичные последствия для акцессорного (п. 1 ст. 155 названного Кодекса).[173] Гражданский кодекс Латвии применительно к залоговому праву, как «побочному», ещё более подробно конкретизирует его характерные признаки: зависимость “силы” побочного права от силы требования, обеспечиваемого залогом: “если требование является ограниченным, то и иск о залоговом праве может быть только ограниченным”; “если требование по закону нельзя предъявить, то основанное для его обеспечения право залога не имеет силы..“право залога не может превысить то требование, за которое оно отвечает. При полном покрытии второго заканчивается и первое»; право залога имеет силу так долго, пока полностью не удовлетворён кредитор...» (ст.ст. 1283 - 1286).1 Зависимость неустойки от основного обязательства закреплена ГГУ в § 344, согласно которому при недействительности обязательства в силу закона недействительно и соглашение об уплате неустойки на случай неисполнения обязательства, даже если сторонам была известна недействительность основного обязательства. Немецкий цивилист Д. Медикус, исследуя категорию акцессорности, также акцентирует внимание на связи между главным и акцессорным правом. При этом он конкретизирует названную характеристику указанием на “идентичность целей” того и другого, а именно - в совокупности удовлетворить кредитора. Учёный отмечает, что связь между акцессорным и главным обязательствами “в отличие от солидарного обязательства, имеет односторонний характер: одно право определяет судьбу другого, но не наоборот... необходимо, чтобы одно право имело преобладание над другим”.1 Полагаем, что именно названная выше функция акцессорного обязательства предопределяет его суть: подчинённый характер по отношению к главному. Др\\ . ой немецкий исследователь - М. Bonner - также на примере поручительства - определил акцессорность как «саму зависимость, или особое обозначение сильнейшей формы полной, односторонней и тотальной зависимости обеспечительного обязательства от главного, заключающееся в неизбежном, автоматическом последствии того обстоятельства, что поручитель нацелен постоянно только на обеспечение фактического исполнения чужого «действительного» обязательства... ».[177] [178] По его мнению, «принцип акцессорное™» применительно к поручительству проявляется в том, что недействительность, прекращение главного влечёт недействительность, прекращение обеспечительного обязательства.[179] Обобщение рассмотренных выше точек зрения на акцессорное обязательство, а также на отмеченное Д. Медикусом назначение рассматриваемого института позволяет сделать вывод о том, что его существенным признаком является не просто связь с главным, но функциональный характер[180] названной связи (зависимость акцессорного обязательства от главного), конкретизируемые следующими правилами зависимости («Abhangigkeitsregel»[181]): - недействительность, прекращение, изменение главного обязательства влечёт недействительность, прекращение, изменение акцессорного; - при переходе прав основного кредитора к другому лицу акцессорное обязательство следует судьбе основного; - с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности по акцессорному требованию. Акцессорность субсидиарного обязательства обусловливает наличие у последнего обозначенных выше черт, отражённых в п. 2 ст. 399 ГК РФ. В частности, согласно названной норме, кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путём зачёта встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания с него средств, поскольку как зачёт, так и бесспорное взыскание влекут прекращение основного обязательства, без которого не может существовать акцессорное, в том числе, субсидиарное.