Понятие субсидиарного применения правовых норм
В юридической литературе встречаются различные подходы при толковании понятия «субсидиарное применение правовых норм», поэтому для обоснования собственной позиции по этому вопросу проведем общий анализ мнений, предложенных другими представителями юридической науки.
Если же обратиться к истории, то концептуальные прототипы идеи субсидиарности с точки зрения философии появились еще в учениях Аристотеля, Фомы Аквинского, Иоганна Альтузия и др. Позже, теоретики католического учения, такие как Эммануил Вильгельм фон Кетлер, папа Нием XI, используя достижения светской политико-правовой мысли и положения ранней христианской доктрины, впервые сформулировали «принцип субсидиарности» как принцип социальных отношений, структурный принцип организации государства и гражданского общества[62]. Между тем в настоящее время этот принцип имеет несколько иную природу, определяемую современной правовой наукой, хотя до сегодняшнего дня усилия по теоретическому его конструированию не привели к созданию единого понимания, точной дефиниции, к выработке общего мнения о границах его применения.Так что же понимать под «субсидиарностью» в правовом смысле? С точки зрения этимологии этого слова под «субсидиарностью» понимают организационный и правовой принцип[63]. И.И.Хохлов отмечает, что субсидиарность - это принцип, лежащий в основе распределения полномочий и компетенций между акторами (имеется в виду - субъектами, примечание автора настоящей работы), находящимися на разных уровнях властной пирамиды[64]. Н.В.Анисимова, исследуя европейской право приводит схожее определение понятию «субсидиарность», определяя его как принцип, представляющий собой универсальный инструмент разграничения полномочий[65]. Между тем, несмотря на некоторое различие приведенных толкований понятия «субсидиарность», они имеют принципиально важное значение для определения правовой природы термина «субсидиарное применение права», тем более, когда имеются различие научных воззрений и по этому вопросу.
Поэтому, исходя из задач, стоящих в настоящем исследовании, «субсидиарность» рассматривается как «принцип дополнительности и вспомогательности» и как самостоятельный юридический механизм, используемые при регулировании общественных отношений, в том числе в сфере недропользования.Как выше отмечалось, некоторые исследователи субсидиарное применение правовых норм считают одним из вариантов аналогии в регулировании общественных отношений, с чем трудно согласиться. В силу этого сделаем попытку в разрешении сложной задачи по разграничению института аналогии (права и закона) и субсидиарного применения правовых актов (норм).
В свете действующего законодательства Республики Казахстан появилась необходимость уточнения и пересмотра понятия субсидиарного применения правовых норм и соотношения его с институтом аналогии, поскольку существующие критерии разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права, заключающаяся в заимствовании нормы права из той же отрасли права или из смежной отрасли права соответственно, следует признать ошибочной. К примеру, если обратиться к пункту 5 статьи 6 Гражданского процессуального кодекса РК (ГПК РК), регламентирующего условия применения аналогии закона, то увидим, что положение закрепленное в нем, не конкретизирует, где должно содержаться норма, регулирующая сходные отношения, в правовых актах одной и той же отрасли, смежной отрасли или совершенно в другой отрасли законодательства. Такое законодательное установление позволяет прийти к выводу, что при субсидиарном применении правовых норм можно руководствоваться положениями других отраслей и законодательства. В этой связи М.И.Бару полагал, что субсидиарное применение права имеет место в тех случаях, когда законодатель отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права.[66] И как отмечает В.А.Божок, в подавляющем большинстве случаев это объясняется соображениями нормативной экономии[67]. В силу этого трудно согласиться с позицией о том, что в нормативном акте существует пробел, если норма, необходимая для регулирования определенных отношений, находится в ином нормативном акте, относящемся к другой отрасли законодательства, поэтому такой подход само по себе исключает аналогию права или аналогию закона.
В обоснование высказанной позиции приведем несколько примеров субсидиарного применения норм права.
Так, статья 31 ГПК РК устанавливает, что иск предъявляется в суде «по месту жительства» ответчика, а иск к юридическому лицу предъявляется «по месту нахождения органа юридического лица». Между тем ГПК РК не содержит законодательного толкования выделенных понятий, которые обязательны к соблюдению при предъявления иска в суд. В данном случае, необходимо руководствоваться нормами Гражданского кодекса РК (ГК РК), где, в частности, имеется специальная норма, в соответствии с которой под «местом жительства признается населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает», а «местом жительства лиц, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их родителей, усыновителей или опекунов (статья 16), местом же нахождения юридического лица признается «место нахождения его постоянно действующего органа» (статья 39).Еще один пример, пункт 1 статьи 35 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года №291-IV (Закон РК о недрах) гласит, что предоставление права недропользования производится путем «заключения контракта», за исключением случаев прямо предусмотренных законом. При этом под «контрактом» понимается «договор» между компетентным государственным органом и физическим и (или) юридическим лицом (пункт 38 Закона РК о недрах). Однако названный закон не содержит важных положений, которым стороны должны следовать при «заключении контракта» на недропользование, например, о признании равенства участников договора, о свободе договора, о недопустимости понуждения к заключению договора и т.д. Это обстоятельство нельзя признать пробелом в законодательстве о недрах и недропользовании, поскольку эти классические законодательные установления относительно любого договора содержатся в гражданском законодательстве. В частности, статья 2 ГК РК констатирует «равенство участников» договорных отношений, статья 380 ГК РК определяет, что «граждане и юридические лица свободны в заключении договора и принуждение к заключению договора не допускается.
Таким образом, на основании вышеизложенного, а также с учетом общих положений теории права, логического и системного толкования законодательных установлений, можно выделить следующие условия субсидиарного применения правовых норм:
O отсутствие прямого запрета закона на субсидиарное применение норм права;
O фактически сложившиеся отношения нуждаются в правовом регулировании и должно быть охвачено правом (законодательством);
O отсутствие нормы отрасли права, регулирующей общественные отношения, которая находится в смежной отрасли законодательства и в отличие от аналогии закона здесь пробел отсутствует.
В связи с этим следует отметить, что субсидиарное применение правовых норм основаны на системности права и обусловлены разделением его на отрасли, институты и связями между ними. Применительно к некоторым отраслям проблема субсидиарного применения, например норм гражданского права, разрешается самим законодателем. Так, в ГК РК определено, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе по налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (пункт 1 статьи 1).
В тоже время, в некоторых случаях, субсидиарное применение правовых норм другой отрасли права предусматривается специальными законами. Например, Закон РК о недрах содержит регламентацию, о том, что гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами названного закона (пункт 2 статьи 2). Весьма важным является и то, что при субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в общественных отношениях, но и в методах правового регулирования, то есть определять двойное сходство в конкретной правовой ситуации.