§ 2 Использование экспертизы для толкования фактов при рассмотрении международных споров

Среди других средств доказывания использование экспертизы особо значимо, когда нужно показать автономный характер толкования фактов по отношению к праву и юридической квалификации фактов: экстернализация или отделение толкования фактов от права материально проявляется в разделении «труда» между судьёй, который «знает право» и применяет его к выявленным фактам, и экспертом, который не знает право и должен выявить факты, когда они сложны для непосредственного восприятия, чтобы судья мог сам их оценить.

Обращение к экспертизе вызывает уже давно ставший классическим вопрос о делегировании полномочий от судьи к эксперту^[345]. Как здесь обосновывается, при обращении к независимой экспертизе судья неизбежно «уступает» в пользу эксперта часть судебных полномочий по толкованию установленных фактов. Однако речь идёт не столько о классическом делегировании полномочий, сколько о своеобразном процессуальном субподряде при выполнении операции по толкованию фактов. Относительная редкость назначения подлинно независимых экспертиз при рассмотрении международно-правовых споров подымает тут вопрос о ценности, с точки зрения интерпретации фактов, состязательных экспертных заключений, т. е. полученных и представленных в суд по инициативе сторон. Поэтому если назначение независимых экспертов выступает как продолжение полномочий по толкованию фактов самим судьёй (1), то обращение к экспертам, выбранным сторонами, ведёт к интерсубъективной интерпретации фактов,

преобладающей при разрешении международно-правовых споров и не претендующей на достижение объективной истины (2).

1. Независимая экспертиза как механизм реализации судейских полномочий по толкованию фактов. Решение назначать или не назначать экспертизу судья принимает в ходе операции по толкованию фактов. Чтобы дойти до вывода о необходимости экспертного мнения, судья должен для начала погрузиться в факты, чтобы констатировать в итоге недостаточность своего собственного «общего опыта» для их полноценного познания. В этом смысле, справедливо замечание Т.В. Сахновой о том, что «проблема разграничения обыденного и специального знания... есть проблема определения критериев потребности в специальных знаниях (выделено мной. - И.Р.)»^[346]. Суду надлежит признать необходимость передачи более квалифицированному «субподрядчику» полномочий по толкованию отдельных фактов, для восприятия которых у него нет соответствующих специальных познаний и компетенций (1.1). Однако, несмотря на опасения некоторых исследователей, речь не идёт о тотальной передаче функции по отправлению правосудия, поскольку, отдавая на «субподряд» толкование специфических фактов, т. е. назначая независимую экспертизу, судья сам производит интерпретацию обстоятельств дела, чтобы решить заранее и дискреционным образом насколько необходимо проведение экспертизы в деле (1.2).

1.1 Толковании фактов в случае недостаточности общего опыта суда на условиях процессуального субподряда. Как мы увидели ранее, при толковании фактов судья преимущественно основывается на своём общем опыте. Но когда такого опыта недостаточно для полноценного познания и интерпретации обстоятельств дела, необходимо обращение к специальному опыту, который выступает в качестве материального воплощения при разграничении толкования и юридической квалификации фактов. В этом смысле правильным и одновременно очевидным представляется утверждение А.А. Эйсмана о том, что специальный опыт образуют «знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения», а «знания, которыми располагает ограниченный круг

349

специалистов»^[347].

Несмотря на то, что судьи и арбитры в международно-правовых спорах, как правило, обладают обширным профессиональным и жизненным опытом, в том числе в сфере международных отношений, что позволяет им без особого труда самостоятельно применять фактические презумпции, сложно себе представить наличие у них специальных знаний и компетенций, необходимых для корректного познания сугубо технических фактов, которыми часто переполнены международные экономические и многие другие дела, где возникают научные вопросы, иногда вызывающие жаркие споры специалистов. Судье с обобщённым, стандартным набором знаний, хотя и более чем серьёзным по сравнению со среднестатистическим обывателем, бывает сложно сделать выводы о неизвестных фактах на основании уже установленных, но глубоко научно-технических обстоятельств, если только не погрузиться на длительное время в изучение специфической области знаний, с которой он столкнулся в процессе. Только узкая специализация даёт судьям редкую возможность получить двойную - техническую и юридическую - компетентность. В отличие от некоторых судей во внутреннем обороте^[348], судьи, рассматривающие международно-правовые споры, очень редко специализируются на каких-то технических областях. Единственное исключение относится, пожалуй, к «судьям» специальных групп в механизме урегулирования споров в рамках ВТО, которые нередко обладают глубокими познаниями как в сфере права, так и в сфере экономики^[349]. В отличие от Апелляционного органа, который в соответствии с общепринятой практикой образуется из известных юристов и дипломатов, специальные группы часто включают специалистов как в области права, так и в области экономики. Но даже наличие такой двойной специализации не всегда достаточно, по свидетельству профессора Дж. Паулина, для качественного восприятия и анализа сугубо научно-технического материала^[350].

Недостаточность общего опыта для корректной интерпретации научнотехнических фактов часто ставит также вопрос о включении в судебные составы специалистов в соответствующих областях знаний.

учитывается, в результате чего специалист участвует в составе суда с теми же, что и у судей, полномочиями по вопросам факта.

Возникает также вопрос, что следует понимать под «специальным опытом» или, точнее, кого следует рассматривать как эксперта. В свою очередь, это вызывает ряд более мелких вопросов. Так, можно было бы считать, что юрист также обладает специальным опытом в области права^[353]. Однако лучше отказаться от такого широкого взгляда, во всяком случае для настоящей работы, так как на кону стоит не способность управляться с доказательственным правом, а умение интерпретировать факты, т. е. всё то, что не имеет отношения к правовым нормам. При этом в случае возникновения вопроса о внутреннем праве при рассмотрении международно-правового спора, специалист в соответствующей области внутреннего права может вполне считаться экспертом как лицо, обладающее специфическими познаниями применительно к чисто международно-правовой сфере. Во всяком случае, на практике по некоторым делам юристов привлекали в качестве свидетелей-экспертов для разъяснения отдельных специфических особенностей функционирования национальных правовых систем.

Подобно другими судьям, судья по международным спорам «имеет свои знания, но он также нуждается и в чужих»^[354].

Доктрина также отмечает отсутствие назначенных экспертов в целом ряде сложных с технической стороны дел как, например, в споре Морская и сухопутная граница между Камеруном и Нигерией^[357]. По итогу рассмотрения данного дела суд очень серьёзно критиковали за то, что он не привлёк экспертов, которые помогли бы ему избежать технических ошибок, содержащихся в решении^[358] и повлекших для спорящих государств необходимость создания и участия на протяжении шести дополнительных лет в работе Смешанной комиссии, чтобы хоть как-то воплотить в жизнь данное постановление суда^[359]. Следует отметить, что первое, что сделала Смешанная

комиссия, учреждённая Г енеральным секретарём ООН по просьбе сторон, это отправила на место - спорный полуостров Бакасси команду экспертов. Затем в течение некоторого времени она исправляла технические ошибки в постановлении суда, прямо влияющие на разграничение спорной территории.

В других случаях, когда стороны не ходатайствовали о назначении независимой экспертизы, один или несколько судей впоследствии, подчёркивали необходимость её проведения для прояснения технической стороны дела. Особое мнение судьи Веллингтона Ку по делу Замок Преа Вихеар заслуживает в этом смысле цитирования: «... было бы разумным, чтобы суд в силу статей 44 и 50 своего Статута направил своего собственного эксперта или экспертов для проведения расследования на месте. Лично я чувствую себя неспособным прийти к удовлетворительному финальному заключению, не зная ответов на технические вопросы, которые я поставил выше и которые, по моему мнению, имеют исключительную важность для принятия корректного решения с точки зрения критических вопросов, поднятых в данном деле»^[361].

Можно также привести особое мнение судьи ad hoc Т. Бернардес в деле Разграничение морской границы между Катаром и Бахрейном: он сожалеет, что суд не назначил независимых экспертов для восполнения недостатков

диаметрально противоположных экспертных заключений, представленных сторонами по вопросам физической географии^[362].

В отношении измерения глубины или проходимости каналов в деле Касикили / Седуду судья Ода также сожалеет в своём особом мнении о недостаточности самостоятельного поиска судом доказательств. В качестве реакции на пассаж в тексте постановления, в котором суд указывает, что «не в состоянии примирить цифры, представленные сторонами, имеющими совершенно различные представления о том, что из себя представляют спорные каналы»^[363], он упрекает суд не только в игнорировании технических данных, представленных экспертами сторон, но также в особенности в нежелании предпринять самостоятельную попытку получить более объективные сведения, назначив независимых экспертов.

Наконец, одной из основных проблем в деле Целлюлозно-бумажный комбинат по спору между Аргентиной и Уругваем стало обращение к независимым экспертам^[364]. Спор, безусловно, имел принципиальное научнотехническое измерение, поскольку речь в нём шла об определении реального и (или) потенциального вреда, причиняемого окружающей среде в результате организации Уругваем целлюлозно-бумажного производства на левом берегу реки. Так, судьи Аль-Казавних и Симма в общем особом мнении критикуют методы, использованные судом при установлении фактов, опять же сожалея об отсутствии заключения независимой экспертизы в споре, ставящим так много технических вопросов. Этот сущностный для них пробел в судебном познании привёл к тому, что они голосовали против положений резолютивной части решения, которые касались субстанциональных обязанностей, возлагаемых на Уругвай. Аналогично судья Юсуф хотя и проголосовал за все положения резолютивной части решения, тем не менее, приложил к нему заявление, которое касалось исключительно целесообразности, по его мнению, обращения в данном технически и фактически очень сложном деле к ст. 50 Статута МС ООН.

Из этой критики, касающейся недостаточности общего опыта у суда для решения отдельных технических вопросов, вытекает, что толкование фактов часто затрагивает наиболее принципиальные, решающие аспекты дела, от которых зависит его исход. В большинстве приведённых примеров получается, что если бы суд использовал данные специальных экспертиз, не довольствуясь собственными «приблизительными» знаниями в соответствующих областях, решение могло бы быть совершенно другим. И тем не менее во всех этих делах суд посчитал, что он знает достаточно, чтобы разрешить спор по существу. Данная критика не делает менее очевидными полномочия по толкованию фактов, которые судья не способен полноценно осуществить в некоторых случаях без внешней помощи. И хотя экспертиза традиционно изучается в рамках общего учения о доказательствах, представляется, тем не менее, что она в большей степени, с точки зрения содержания экспертных функций, относится к толкованию фактов, а не к их процессуальному доказыванию в чистом виде. Поэтому, как и ранее для фактических презумпций, мы попытаемся объяснить, почему заключение эксперта - это не такое обычное средство доказывания, как все прочие. Экспертиза - больше чем средство доказывания, это средство научной интерпретации фактов. Ведь на самом деле никто и не просит эксперта привести новые доказательства, а только определить подходящий смысл фактам, которые судья не в состоянии «прочесть» сам. Статья 50 Статута МС ООН предусматривает, что «Суд может во всякое время поручить производство расследования или экспертизы всякому лицу, коллегии, бюро, комиссии или другой организации по своему выбору»^[365]. Это положение поднимает интересный вопрос о разграничении расследования и экспертизы, которое не всегда делается в доктрине. Судебное расследование^[366] - это простое средство доказывания в широком смысле, определяемое как «процедура, в которой суд самостоятельно или уполномоченные им лица производят допрос свидетелей, осмотр на месте и другие исследования для подтверждения действительности утверждаемых фактов, природы и обстоятельств, которые их сопровождали, в целях формирования внутреннего убеждения судьи по фактическим элементам, представляющихся относимыми в деле»^[367]. Напротив, экспертиза - это «процессуальное мероприятие, которое заключается в исследовании назначенным судом техническим специалистом - экспертом вопросов факта, требующих его специальных познаний, где обычной констатации или простой консультации будет недостаточно для просвещения судьи»^[368]. Профессор Т. Бен Салах также отличал расследование от экспертизы, отталкиваясь от указаний, данных судом «экспертам», назначенным в деле Детруа де Корфу: «тогда как первое предназначено для предоставления доказательственных элементов в целях дополнения внутреннего убеждения судей, вторая направлена на подготовку научного или технического заключения»^[369]. Хотя он и не говорит прямо о том, что экспертиза нацелена не на предоставление дополнительных доказательств относимых фактов, а на их научно-техническую интерпретацию, тем не менее

именно таков смысл его высказывания, во всяком случае в свете настоящего исследования.

Соответственно, для экспертизы характерно то, что она производится не для констатации (установления) фактов или простой консультации, а в целях выявления смысла и значения сложного для прямолинейного познания факта. Консультация специалиста - это «процессуальное действие, которое заключается в изучении техническим специалистом вопросов факта, требующих его специальных познаний, где в отличие от экспертизы не нужно проводить специальных исследовании»^[370], тогда как содержанием экспертизы является «глубинное объяснение происхождения и природы фактов, а также механизмов их функционирования...»^[371]. Если лица, уполномоченные на проведение судебного расследования, должны стремиться прежде всего к сбору новых, дополнительных доказательств, то задача эксперта - определить значение, объяснить сложные, комплексные факты с помощью специальных знаний и навыков. Принципиальное отличие между расследованием и экспертизой может, таким образом, быть выражено следующим образом: если расследование направлено на сбор доказательств и может производиться как техническим специалистом, так и лицом, входящим в состав международного юрисдикционного органа, то экспертиза имеет целью не получение фактических элементов для их последующей интерпретации судом, а толкование сложных для непосредственного познания, но уже имеющихся в распоряжении судьи фактов, которые он не способен оценить только на основе своего общего опыта. Именно это утверждает профессор Дж. Вайт, цитируя в свою поддержку немецкого судью: «если доказательственная процедура в целом нацелена на отыскание определённых фактических оснований, в которых нуждается суд для принятия решения, то задача экспертизы - обеспечить базу для оценки фактов или произвести такую оценку

самостоятельно, когда у судьи не хватает для этого необходимых познании»^[372].

Экспертиза выходит за рамки обычного доказывания и относится больше к толкованию или оценке фактов, чем к их установлению как таковому. Тем менее заметим, что эксперту иногда случается «заносить в дело факты, помимо уже имеющихся»^[373], даже если это и не является его основной функцией. Поэтому не стоит преувеличивать непроницаемость границы, отделяющей расследование от экспертизы, даже если в своих утилитарных целях мы их здесь разделяем.

Как ранее было показано, в рамках глобальной операции по применению права к фактам можно наряду с непосредственно юридической квалификацией фактов выделять также чисто фактическое толкование, которое не зависит от норм права, подчиняясь опытным в широком смысле правилам. Это разграничение заслуживает право на научную жизнь даже несмотря на то, что на практике его далеко не всегда легко обнаружить, поскольку две эти операции зачастую неотделимы, протекают параллельно и одновременно в той мере, в какой сложно провести чёткую границу между правом и фактом. Однако в делах, где требуется обращение к экспертизе - хоть независимой, хоть состязательной^[374], - становится очевидной фундаментально различная природа этих двух операций, подтверждая тем самым тезис, который значительно сложнее доказать по делам, где разделение между этими интеллектуальными операциями не материализуется за счёт распределения задач между судьёй и экспертом. Необходимость и практика обращения к экспертизе только подкрепляют вывод об автономности операции по толкованию фактов по отношению к толкованию права^[375], поскольку её выполнение может быть передано лицу, независимому от суда; судье в этом случае остаётся чисто юридическая часть квалификации. При этом нет особых сомнений в том, что толкование права по большей части зависит от «предварительного» толкования фактов^[376], образующего как минимум «важнейшую часть операционного механизма»^[377], в которой проходит разрешение дела, подымающего специфические вопросы научного или технического характера.

Сложность разграничения между толкованием и квалификацией фактов может вызывать беспокойство с точки зрения риска передачи эксклюзивной судейской функции по отправлению правосудия при обращении к независимой экспертизе. Существует мнение, что судья, обращаясь к экспертам для установления и толкования фактов, передаёт им полномочия по разрешению дела. Этот вопрос не только составляет предмет доктринальных дискуссий^[378], но может даже стать правовым основанием для отмены арбитражной сентенции, как это произошло в деле Лагуна дель Дизиерто^[379]. Один из аргументов, выдвинутый Чили в заявлении о пересмотре арбитражного решения от 1994 г., состоял как раз в том, что трибунал «отказался от своей ответственности [за принимаемое решение]», передав её эксперту - специалисту в области географии. Трибунал отклонил данный довод, квалифицировав его как «странный», указав при этом: «если вопрос касается причинения производством вредного загрязняющего эффекта для третьих лиц, или того, насколько обрушение сооружения произошло из-за конструктивных дефектов, или того, в какой мере соответствует химический состав продукта сведениям на его упаковке, судья обращается к эксперту с просьбой провести соответствующие исследования и сделать выводы. Было бы абсурдным считать в каждом из этих случаев, что судья делегировал свою ответственность [за решение] эксперту»^[380].

Если вдуматься, ответ арбитражного трибунала на такой упрёк не особенно убедителен. Схематично он сводится к утверждению о распространённости обращения к экспертизе, что якобы противоречит передаче «естественных» полномочий суда по отправлению правосудия. Можно было бы, напротив, возразить, что во всех процитированных случаях судья передаёт часть своих судейских полномочий, потому что не в состоянии самостоятельно произвести оценку фактов, которая между тем составляет важную часть его деятельности. Добавим, тем не менее, что трибунал мог бы дать несколько другой ответ, а именно, что такая передача полномочий, или скорее «процессуальный субподряд», обычно считается законным и необходимым, поскольку обращение к экспертизе также составляет часть судейских полномочий в процессуальной области.

Несмотря на свой необычный для серьёзного научного разговора о судебных полномочиях характер, использование понятия «процессуальный субподряд» выглядит, тем не менее предпочтительнее, чем понятие «передача полномочий»: это позволяет избежать всякой ложной мысли о том, что судья вдруг, ни с того, ни с сего, лишается части своих исконных полномочий судить, и напротив, утверждает идею о том, что и при назначении экспертизы судья остаётся «хозяином положения», передавая «субподрядчику» лишь тот аспект в своей деятельности, в котором последний явно более компетентен, и то, только когда считает это полезным и целесообразным. Это в большей степени соответствует выводу о том, что назначение экспертизы относится к дискреционному полномочию судьи, реализуемым им в рамках предварительного толкования фактов. Кроме того, термин «процессуальный субподряд» имеет то достоинство, что делает очевидным необязательно юридический характер данной деятельности. В этом смысле данное понятие в большей степени соответствует принятому нами определению толкования фактов как юрисдикционной деятельности, не регулируемой при этом процессуальными нормами.

1.2 Судейская дискреция при назначении независимой экспертизы. Чтобы показать, что само решение обращаться или нет к независимому экспертному мнению относится к судейским полномочиям по толкованию фактов, для начала стоит убедиться, что экспертиза понимается при рассмотрении международно-правовых споров только как дополнительное средство толкования фактов (1.2.1°). На основе же анализа практики использования независимой экспертизы в деятельности МС ООН мы сделаем ещё одну попытку обосновать дискреционный характер данных полномочий (1.2.2°).

1.2.1° Независимая экспертиза как вспомогательное средство толкования фактов. Профессор Т. Бен Салах писал по поводу процедуры расследования, что это «дополнительное средство доказывания»^[381], чтобы, как представляется, подчеркнуть небольшую частоту его использования при рассмотрении международно-правовых споров. Примерно в таком же ключе стоит говорить и о независимой экспертизе, которая не более чем дополнительное средство интерпретации фактов. Полномочия по назначению независимой экспертизы являются неотъемлемой частью функции судьи по толкованию фактов. Как следствие, наличие или отсутствие надобности в экспертизе, т. е. критериев обращения к специальным познаниям, самым что

ни на есть суверенным образом оценивается судьёй, который не связан мнением сторон или одной из них.

При рассмотрении достаточно многих дел стороны безрезультатно ходатайствовали перед МС ООН о назначении экспертизы. Следует подчеркнуть, что если ст. 66 Статута МС ООН формально допускает для сторон возможность ходатайствовать перед судом о проведении осмотра на месте, то нет ни одной нормы, по которой стороны вправе требовать назначения независимых экспертов. Это достаточно важное наблюдение, так как из него вытекает, что назначение экспертизы в рамках процедуры МС ООН не основано в отличии от осмотра на месте на какой-либо правовой норме. Конечно, ст. 50 Статута предусматривает, что «суд может во всякое время поручить производство расследования или экспертизы всякому лицу, коллегии, бюро, комиссии или другой организации по своему выбору»^[382]. Однако это простая возможность, превращение которой в реальность зависит от предварительного толкования, даваемого самим судьёй фактам как непознаваемым на основе его собственного общего опыта. Обращение судьи к независимой экспертизе для установления технических фактов всегда предваряет его собственная оценка фактической ситуации. Поскольку МС ООН никогда не высказывался по этому вопросу, можно обратиться к соответствующим разъяснениям, сделанным применительно к механизму урегулирования споров в рамках ВТО. В заключении, представленном по делу США - Запрет импорта отдельных видов креветок и их производных, Апелляционный орган указал, что полномочия по назначению экспертов, предоставленные специальной группе, «включают возможность не запрашивать таких разъяснений или мнений в принципе». Он добавил при этом, что «специальная группа имеет, в частности, возможность и полномочия решать, насколько [такие] разъяснения и мнения необходимы в конкретном деле»^[383]. Можно, таким образом, заключить, что специальная группа производит предварительное толкование фактов, которое позволяет ей определиться, имеется или нет необходимость обращения к экспертизе.

Постоянная Палата Международного Правосудия также вначале показала себя малоуступчивой просьбам о проведении расследования или назначении экспертизы, заявляемых сторонами. Так, например, в деле о Свободных Зонах суд отклонил ходатайство французского правительства о поручении расследования группе экспертов^[384]. Часть 2 ст. 2 мирового соглашения, заключённого по делу, говорила о том, что положения, предусматривающие освобождение от уплаты таможенных платежей, подлежат утверждению обеими сторонами. Суд из этого заключил, что «регулирование этих вопросов не является вопросом права, а является предметом, который зависит от взаимных экономических интересов, где ни одно правительство не допустит вмешательства внешнего органа». Он добавил также, что «эти вопросы находятся за пределами области, где суд, задача которого состоит в применении норм права, способен помочь найти решение разногласий двух государств»^[385]. Поскольку просьба французского правительства касалась как раз таможенных льгот, суд её отклонил, но не потому что считал себя неспособным самостоятельно оценить спорные обстоятельства, а в силу того, что отказался выносить решение по данному вопросу, для которого мировым соглашением предусматривался порядок согласования в дальнейшем решения сторон. Помимо того, что здесь объясняются причины отказа назначить экспертизу, данный отрывок из судебного акта показывает, до какой степени суд сдержан при трактовке экономических фактов, которые сегодня являются предметом самого широкого юрисдикционного регулирования и оценки в рамках той же ВТО.

Другой пример отказа назначить экспертизу - в деле Оскар Шин. В особом мнении судьи Анчилотти указывается, тем не менее, что дело требовало «некоторого числа технических оценок, которые только эксперты в области речной навигации и экономических условий на территории Конго могли бы предоставить суду»^[386], но, несмотря на это, другие судьи не посчитали такие экспертные мнения необходимыми для разрешения спора. Интересно, что о проведении экспертного исследования и оценки просила британская сторона, а её бельгийский оппонент не возражал против такой процедуры. При этом представляется, что такое ходатайство было вполне обоснованным, по крайней мере, с точки зрения сегодняшних подходов к оценке комплексных экономических фактов, поскольку речь шла об оценке экономических последствий спорного правового регулирования.

МС ООН также много раз отклонял просьбы о назначении экспертиз, когда об этом просила одна из спорящих сторон. Так, в заявлении о пересмотре решения, принятого в деле о Континентальном шельфе (Тунис против Ливии), суд отказался удовлетворить ходатайство Туниса о назначении экспертизы «в целях определения точных координат самой западной точки залива Г абес»^[387]. При этом он обосновал свой отказ, указав, что определение таких координат не было необходимым для принятия решения по поставленным перед ним вопросам^[388]. Спорные факты [географические координаты] не были, таким образом, относимыми, по мнению суда, для разрешения спора. Аналогично в деле Спор о наземной, островной и морской границе Эль-Сальвадор ходатайствовал о том, чтобы Палата суда, рассматривающая дело, направила экспертов на место с целью прояснить ряд фактических моментов, установление которых было затруднено в результате актов насилия в регионе. Воспользовавшись своей дискреционной властью по предварительной оценке имеющихся фактов, Палата просто указала, что она не считает «необходимым проводить расследование или назначать экспертизу в данном случае»^[389]. При этом состав суда даже не посчитал целесообразным хоть как-то мотивировать такой отказ. Разве не известно, что если прояснение спорных фактов не видится суду относимым для решения спора или если данные факты видятся настолько ясно, то какая-то внешняя помощь для их интерпретации ему не требуется? Это хорошо выражает дискреционный характер судейских полномочий при решении вопроса о назначении независимой экспертизы.

Впрочем, иногда в доктрине поднимается ещё один вопрос, который касается скорее процессуального режима обращения к экспертизе, чем её места в толковании фактов. Он относится больше к правовому режиму доказывания, чем неправовых условий толкования факта: насколько судья при рассмотрении международно-правового спора может назначить независимую экспертизу без согласия обоих сторон? Так, одни специалисты полагают, что реализация полномочий судьи по назначению экспертов зависит от принципиального согласия сторон^[390], тогда как другие, напротив, уверены, что при возникновении перед судьёй технических вопросов, «например, по вопросам топографии, бухгалтерии, инженерному делу, судья не обязан полагаться на информацию и мнения экспертов, привлечённых сторонами, и может самостоятельно назначить независимых экспертов, без учёта мнения сторон на этот счёт (выделено мной. - И.Р. )»^[391]. Представляется, однако, сомнительным отрицать тот факт, что явные возражения одной из сторон против проведения независимой экспертизы всегда учитываются в практике разрешения международно-правовых споров, где уважение суверенитета государства, на территории которого может проводиться экспертиза исключает любое принуждение. Тем не менее, условие о согласии спорящих сторон относится больше к судебной политике, чем к процессуальному режиму установления спорных фактов. Чисто юридически полномочия суда по назначению экспертизы для прояснения фактов, которые судья не может корректно интерпретировать сам, составляет неотъемлемую часть его функций по отправлению правосудия.

1.2.2° Исключительность обращения к экспертизе в практике МС ООН. Как было показано выше, ни МС ООН, ни его правопредшественница - Постоянная Палата Международного Правосудия далеко не во всех случаях используют возможность обратиться к независимой экспертизе, несмотря на то, что стороны или одна из них много раз об этом просили. Если приведённые примеры и иллюстрируют содержание распространённой критики в адрес суда, они не показывают частоту обращения к экспертизе в других делах. Вывод, который следует сделать в первую очередь, - это то, что, несмотря на наличие соответствующих полномочий, закреплённых в Статуте, Международный суд в очень редких случаях назначает независимых экспертов, что обусловило квалификацию МС ООН как самого «упрямого суда» в отличии от «модных», «новаторских судов», к которым относятся «суды, открытые для частных лиц, такие как Суд Европейского союза и международные уголовные суды»^[392].

Так, ещё Постоянная Палата Международного Правосудия назначила экспертизу в деле Завод Шорзов для определения размера сумм возмещения ущерба: «... суд для прояснения ситуации и в интересах формирования своего убеждения полагает необходимым, в соответствии со статьей 50 Статута и согласно пожеланиям стороны истца, до определения размера возмещения, которое польское правительство должно выплатить немецкому правительству, назначить экспертизу»^[393]. МС ООН в свою очередь инициативно обратился к независимому экспертному мнению один раз - в деле Детруа де Корфу. В этом деле суд вначале назначил экспертизу на стадии разбирательства дела по существу для прояснения «некоторых спорных моментов между сторонами, которые сделали необходимым проведение экспертизы»^[394]. Нехарактерным для суда в этом деле было то, что после представления первого заключения, «не показавшегося полностью окончательным», он вынес новое определение, указав экспертам на необходимость осмотра на месте для изменения и дополнения их ответов на поставленные вопросы. Понятно, что потом суду было практически невозможно не придать важное значение «мнению экспертов, которые провели обследование на месте при наличии всех необходимых гарантий точности получаемой информации и беспристрастности»^[395], и полностью полагаться на их выводы. Более того, на стадии определения суммы возмещения, подлежащей выплате Албанией в пользу Великобритании, суд назначил вторую экспертизу. Заметим, что эти случаи обращения к экспертизе касались международной ответственности за незаконные акты, где суду было необходимо, в частности, определить соответствующую сумму денежного возмещения в пользу одной из сторон. Более того, только в деле Детруа де Корфу действительно возникли технические затруднения при квалификации незаконного деяния. В деле же

Завод Шорзов эксперт ограничился ответами на очень узкие технические вопросы, не имея больших возможностей для собственного усмотрения.

В деле Залив Мэн стороны предусмотрели в мировом соглашении возможность для суда назначить по их просьбе экспертизу для дачи технического заключения по вопросу об определении спорной границы. Следует указать на чрезвычайно точное определение задач этого эксперта, так как в виде исключения для споров о разграничении морского дна стороны просили суд не вывести правила и принципы, применимые к такому разграничению, а непосредственно произвести необходимую делимитацию, откуда и возникла насущная необходимость обратиться за содействием к специалисту в подобном нетривиальном предприятии. Анализируя данное дело, отдельные авторы даже высказывали мнение, что речь здесь шла не об обычном эксперте в строгом смысле ст. 50 Статута или ст. 67 Регламента МС ООН, а скорее об «асессоре»^[396], вводимом в состав суда на основании ст. 9 и 21 Регламента^[397]. Однако суд в своём решение по делу Залив Мэн сослался как раз на ст. 50 Статута, а не на ст. 9 и 21 Регламента МС ООН. Другое сравнение, вытекающее из сказанного, было предложено рядом специалистов и основано на практике МС ООН при сравнении ст. 9 и 21 Регламента со ст. 62 того же Регламента, которая предусматривает, что «Суд может предложить сторонам предъявить доказательства или дать объяснения, которые он считает необходимыми для уточнения любого аспекта рассматриваемых вопросов; Суд может также сам принять меры к сбору с этой целью иных сведений (выделено мной. - И.Р.)». Один автор даже увидел в этом положении основания для утверждения о том, что суд вполне может тайно консультироваться у экспертов по некоторым техническим делам^[398]. Это проявляется, в частности, в демонстрируемой судом поразительной способности занимать третью, независимую от сторон, позицию по сугубо техническим вопросам без формального обращения к внешним консультантам, что, впрочем, происходит не так уж и часто. Данный автор видит в этом влияние полученных тайным образом экспертных мнений. Учитывая исключительный характер подобных консультаций - достоверно известно только о паре случаев по спорам между Катаром и Бахреном, а также Камеруном и Нигерией, - вряд ли правильно ассимилировать собственные изыскания, которые вправе проводить каждый судья, в том числе встречаясь с соответствующими специалистами, с формальным назначением независимой экспертизы на одной из стадий разбирательства. Такие встречи влияют на развитие, даже некоторую специализацию общего опыта судьи, регулярно участвующего в рассмотрении международно-правовых споров технического характера. Нет сомнений в том, что обязанность мотивировать свои выводы о фактах неизбежно требует от судьи раскрытия источника своего убеждения. Нет необходимости, на наш взгляд, специально останавливаться на противоречии между такой практикой «тайных консультаций», если она когда-то будет достоверно подтверждена, и обязанностью судьи обосновать своё решение. При этом она не лишена полностью оснований, поскольку, например, судьи Аль-Казавних и Симма ссылаются в своём особом мнении по делу Целлюлозно-бумажный комбинат на неких «экспертов-фантомов». Они

опираются, в частности, на заявления судьи Р. Дженнингса^[399] и бывшего секретаря суда Ф. Куврё^[400], которые уже признавали данную

квазиофициальную практику. Судьи Аль-Казавних и Симма сожалеют в этой связи, что суд ничего не сделал, чтобы развеять эти сомнения и содействовать этим большей транспарентности и процессуальному равноправию^[401].

Обратив внимание на международные арбитражи при рассмотрении ими классических споров об ответственности или о разграничении границ, увидим, что обращение здесь к экспертному мнению происходит намного чаще. Так, в области международной ответственности дело Трейл Смелтер представляет пример не только назначения экспертизы арбитражем, но и подлинного процессуального сотрудничества при её проведении. Так, состав арбитража назначил двух «технических консультантов», а также специалиста в области метеорологии, перед которыми поставил задачу произвести исследования в отношении метеорологических условий, условий функционирования завода, а также последствий выбросов для соседних полей^[402]. Это дало возможность третейскому суду максимально привязать решение к выведенным экспертами обстоятельствам дела. По делам о разграничении морского дна можно привести в качестве примера сентенцию, принятую 17 сентября 2007 г. третейским судом, образованным на основании Приложения VII Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. для рассмотрения дела о разграничении морской границы между Гайаной и Суринамом. Арбитраж назначил независимого эксперта - специалиста-гидрографа, который в целях проведения замеров и других исследований непосредственно посетил спорные участки моря в сопровождении экспертов, приглашённых сторонами^[403]. При разграничении наземных границ третейский суд, рассматривавший дело Лагуна дель Дизиерто, назначил эксперта-географа, который сопровождал состав третейского суда при осмотре на месте^[404]. Ирано-Американский трибунал по рекламациям прибегал в свою очередь к экспертизе не менее восьми раз «в области строительства, финансовой сфере и для установления материальных фактов»^[405].

Несмотря на более частое обращение к независимой экспертизе третейских судов, тем не менее из проведённого анализа вытекает, что полномочия по толкованию фактов заключаются также в возможности для судьи как назначить экспертизу, так и воздержаться от этого, полагаясь полностью на собственный опыт. Однако здесь возникает не праздный вопрос о том, каким образом осуществляется интерпретация обстоятельств дела, если судья не назначает себе в помощь независимых экспертов вопреки явно техническому характеру относимых фактов дела.

2. Состязательная экспертиза как средство интерсубъективного толкования фактов. Обращение к экспертизе в отличие от фактических презумпций обычно рассматривается как прямое и непосредственное средство доказывания. Как следствие, экспертиза нередко понимается как гарантия объективности и точности познания искомых фактов. Такая концепция основывается на предположении, что факты вообще-то не должны интерпретироваться в ходе экспертизы, поскольку представляют собой «данность», и поэтому в ситуации, когда они имеют «сложный» характер, будет достаточным, чтобы они были «констатированы» экспертом. То обстоятельство, что суды только в очень редких случаях при рассмотрении международно-правовых споров назначают независимую экспертизу, становится ещё одним подтверждением выдвинутого ранее тезиса, согласно которому целью судебного установления фактов не является достижение объективной истины, а только накопление критической массы элементов, достаточной для относительно безболезненного разрешения спора. Поэтому представляется, что толкования фактов, произведённого экспертами сторон, и разрешения имеющихся противоречий чаще всего будет достаточно для разрешения спора (2.1). Поэтому установление фактов при обращении к экспертизе является средством убеждения - аргументацией (2.2).

2.1 Достаточность состязательной экспертизы, проводимой сторонами. Изучение международной судебной практики, формируемой как в Гааге, так и в рамках механизма урегулирования споров внутри ВТО, позволяет заключить, что назначение независимой экспертизы не является необходимым процессуальным действием для разрешения споров, даже если они имеют исключительно сложный в техническом отношении характер. Наблюдение за процедурой рассмотрения дел МС ООН, с одной стороны (2.1.1), и первичный анализ практики в рамках механизма урегулирования споров ВТО - с другой (2.1.2) даёт возможность поддержать данное утверждение.

2.1.1° Систематическое участие экспертов, привлекаемых сторонами, при рассмотрении споров в сфере международного гражданского процесса. Как уже было показано, МС ООН не слишком часто прибегает в своей деятельности к независимой экспертизе. Попробуем сейчас разобраться в причинах такого довольно странного, учитывая чрезвычайную техническую сложность большинства рассматриваемых здесь споров, поведения. Речь при этом идёт не только о ранее приведённых делах, где стороны безуспешно ходатайствовали о назначении экспертизы, но и в особенности обо всех других делах, в которых ни стороны, ни суд не посчитали целесообразным даже поставить вопрос о заполучении независимого экспертного мнения, и это несмотря на явно технический характер подлежащих установлению фактов. Отсюда подразумевается, что если суд и не считает необходимым часто прибегать к независимой экспертизе в делах, где сложность и технический характер относимых фактов вполне её оправдывают, то только потому, что в ней совершенно нет нужды для целей их разрешения. Это приводит нас к убеждению в том, что, вопреки утверждениям ряда авторов, обращение к независимой экспертизе не направлено на достижение материальной или объективной истинности судебного знания о спорных фактах дела, но исключительно на дополнительное просвещение судьи в отсутствие достаточно удобочитаемой информации. Кстати, часто именно потому, что стороны спонтанно, по собственной инициативе при разбирательстве чисто внутренних споров не предоставляют судье достаточно информации об обстоятельствах дела, возникает некая «искусственная», даже можно сказать вынужденная, необходимость в назначении независимой экспертизы. Напротив, учитывая переизбыток экспертных заключений и оценок, выдержек из научных трудов и другие специальные инструменты толкования фактов, обычно предоставляемых сторонами при рассмотрении дел в МС ООН, как правило, у состава суда уже имеется значительный объём самых разнообразных данных для анализа. Вот почему, экспертных заключений, полученных сторонами по собственной инициативе в состязательном режиме, может быть вполне достаточно для прояснения фактической ситуации для судьи, ориентированного больше на разрешение международно-правового спора.

Независимых экспертов, конечно, следует противопоставлять специалистам, привлечённым в дело самими сторонами. Даже если последние и могут допрашиваться судом в том же процессуальном режиме, что и обычные свидетели (с предупреждением об ответственности, принесением присяги^[406] и т.д. и т.п.), или выступать в качестве дополнительных представителей сторон, это не в коей мере не устраняет их презюмируемой пристрастности. Дело ЭЛСИ, разрешённое Международным судом, показывает, до какой степени бывает сложным и неоднозначным на практике «развести» между собой свидетелей, экспертов и представителей, когда на некоторых специалистов не распространяется, например, требование о принесении присяги^[407]. Систематическое участие экспертов, выбранных сторонами, в судебных прениях или их допрос в качестве свидетелей при рассмотрении международно-правовых споров соответствует скорее англосаксонской процессуальной традиции, где сами тяжущиеся, а вовсе не суд, привлекают экспертов для участия в судебном разбирательстве. В этом смысле, мы, конечно, далеко отошли в работе от узкоформального «континентального определения эксперта» как специалиста, всегда назначаемого для проведения соответствующих изысканий судом^[408].

Среди экспертов, привлекаемых к делу сторонами, могут быть по факту более или менее независимые специалисты - во всяком случае, для областей знаний, где репутация и (или) статус привлекаемого специалиста определяют его профессиональное признание и успех. Так, судья М. Кинтана в своём особом мнении по делу Замок Преа Вихеар в подтверждение предпочтительности выводов одной из групп экспертов, привлечённых Таиландом, указывал на их принадлежность к иностранному государственному органу. Судья Сэр Дж. Фитцморис признался со своей стороны, что был «поражён» честностью одного из экспертов, представленных Таиландом, одно из заключений которого шло против основных утверждений о фактах данной стороны^[409]. И наоборот, не было никаких сомнений, что многочисленные эксперты, вызванные южноафриканской стороной для участия в деле Африканский Юго-Запад^[410] и допрошенные судом в качестве свидетелей, не обладали какой-либо независимостью в силу более или менее прямой служебной зависимости от правительственных структур ЮАР. Без сомнения, встречаются исключительные случаи, когда такие эксперты пользуются определённой свободой слова по отношению к выбравшей их стороне, однако было бы странным недооценивать собственные интересы тяжущихся, предполагая, что они призовут к участию в деле специалистов, способных противоречить в своих экспертных оценках состязательной аргументации каждой из них.

Из практики МС ООН вытекает, что мнения «пристрастных» экспертов, привлекаемых сторонами, как правило, оказывается вполне достаточно для судей, в том числе «воспитанных» скорее на преобладании инквизиционных элементов в судебной процедуре. Так, судьи «цивилистических правовых традиций», хотя и более привычны к тому, чтобы именно сам судья назначал независимую экспертизу, пусть и по ходатайству тяжущихся, не высказывали, судя по доступным материалам судебных дел, какой-либо неудовлетворённости по поводу сложившейся в МС ООН практики в данном вопросе. Легко заметить, насколько чаще сами стороны представляют разнообразные экспертизы по рассматриваемым делам, чем международные суды обращаются к независимым экспертам, за исключением экспертов, активно привлекаемых самими юрисдикционными органами в специфической системе урегулирования споров в рамках ВТО. Это происходит, без сомнения, потому, что судьи могут довольствоваться противопоставлением экспертных оценок, предложенных сторонами.

С целью сравнения можно упомянуть здесь также о подходе, принятом в международном уголовном праве. Поскольку на кон в таких делах поставлена одна из фундаментальных ценностей человека - его свобода, международные уголовные юрисдикции развёртывают весь арсенал средств для установления фактов дела с максимально возможным приближением к материальной истине в её объективном измерении. Так, здесь намного чаще, чем по гражданским в широком смысле делам, имеющим международный характер, суды обращаются к экспертным заключениям, учитывая при этом последовательность и непротиворечивость данных, вскрываемых привлечёнными специалистами^[411]. Последние со всей очевидностью играют существенную роль в международном уголовном процессе. И хотя система установления фактов носит здесь ярко выраженный инквизиционный характер^[412], международные уголовные суды, как и в гражданско-правовой сфере, довольствуются экспертами, привлекаемыми сторонами, лишь изредка назначая независимую экспертизу. Это происходит, по всей видимости, по тем же соображениям достаточности таких, условно «пристрастных», экспертных мнений для установления истины, которая если и теоретически мыслима как результат судебного познания, то только в отношении условий места и времени конкретного дела, какие бы значительные усилия по её объективации не предпринимал «судья-инквизитор».

2.1.2° Сходство экспертов, участвующих в разрешении споров в рамках ВТО, с экспертами, привлекаемыми сторонами. Споры в рамках ВТО зачастую представляются в качестве модели в части установления и толкования фактов. В отличии от сдержанности международных судов, если так можно выразиться, «общей юрисдикции», заметно, насколько особое место отведено в механизме урегулирования споров в рамках ВТО назначению специальными группами экспертов, которые оказывают содействие «судьям» при интерпретации сложных научных фактов. Однако данное исключение - не более чем видимость, так как обращение к экспертизе не образует самостоятельный и объективный механизм установления фактов, а выступает только в качестве средства диверсификации аргументации сторон, с учётом значительной ограниченности полномочий специальных групп в отношении прояснения различных фактических аспектов конкретного дела.

Высоконаучная и техническая природа большинства вопросов, попадающих на разрешение в систему урегулирования споров внутри ВТО, сделало обращение специальных групп к экспертизе обычной практикой. В своих итоговых заключениях при разрешении подведомственных споров специальные группы с завидной регулярностью опираются на предлагаемые экспертами, которых они же и назначают, варианты толкования относимых фактов. Но в этой системе эксперты систематически производят расчёт вероятностей, на основании которого они пытаются «найти» неизвестный факт исходя из набора косвенных данных. Так, специальные группы часто ссылаются на ст. 13 Согласительного меморандума о правилах и процедурах, применяемых при рассмотрении споров (далее - Согласительный

меморандум)^[413], а также на ст. 11 Соглашения о санитарном и фитосанитарном регулировании^[414] для назначения «независимых» экспертов. Как

представляется, последняя из приведённых норм должна истолковываться не как предоставляющая право проконсультироваться у экспертов, а скорее как очень сильная рекомендация на грани юридической обязанности, которой можно не следовать только при наличии очень серьёзных причин^[415]. В заключении по делу США - Запрет импорта отдельных видов креветок и их производных Апелляционный орган подчеркнул «глобальный характер полномочий специальных групп по «запросу» пояснений и технических мнений, которые они сочтут необходимыми, у любого лица или организации»^[416].

Достаточно частое обращение специальных групп к независимой экспертизе получило в целом положительную оценку в доктрине^[417]. Подчеркивается «систематический» характер данной практики «во всех спорах, ставящих научные вопросы»^[418]. Заметим, что в деле Япония - импорт яблок Специальная группа полностью положилась на экспертное мнение, последовав ему буквально^[419]. Именно эксперты посчитали, что

доказательства, представленные японской стороной, носят слишком частный характер и недостаточно убедительны. Это заслуживает дополнительного внимания, так как с точки зрения ранее приведённого разделения, предложенного профессором Бен Салахом^[420], здесь может быть поставлен вопрос о процессуальной природе соответствующих действий: идёт ли речь о расследовании или об экспертизе? В данном деле эксперты представили научно-техническое заключение, которое больше соответствует требованиям, предъявляемым к расследованию, в котором уполномоченные судом лица предлагают свой вариант решения спора, давая в том числе ответ на вопрос об убедительности представленных сторонами доказательств. Можно также упомянуть дело Европейские сообщества - Гармоны, в котором ЕС упрекали Специальную группу в «придании повышенной доказательственной силы научным мнениям, представленными некоторыми из пяти экспертов, ею выбранных»^{[421] [422]. Заметим также, что назначение экспертов часто происходит практически в автоматическом режиме, когда речь идёт о спорах, связанных с Соглашением о санитарном и фитосанитарном регулировании.}

Эксперты, назначаемые специальными группами в системе урегулирования споров в рамках ВТО, могут вполне быть ассимилированы с экспертами, привлекаемыми исключительно по инициативе сторон. Можно привести два аргумента в поддержку данного довольно спорного утверждения. С одной стороны, эксперты, назначаемые специальными

^ ... A2A

группами и действующие, по сути, как amici curiae, не могут одновременно уклониться от обоих взаимоисключающих тезисов, защищаемых сторонами по делу; они с необходимостью должны присоединиться к одному или другому, хотя с оговорками. Иначе говоря, если стороны не ссылаются на какой-то фактический элемент или точнее на его толкование, предложенное независимым экспертом или amicus curiae, то специальная группа даже не будет его рассматривать. Поэтому так называемые независимые эксперты должны на самом деле подтвердить или опровергнуть вариант интерпретации фактов, предложенный сторонами. С точки зрения действующего процессуального регламента ВТО, эксперты обязаны представить предварительную версию их заключений сторонам для того, чтобы они могли сделать свои комментарии, которые, возможно, будут учтены в окончательном заключении для специальной группы. Такое положение вещей усиливает, на наш взгляд, идею, согласно которой даже так называемые независимые эксперты не настолько самостоятельны, как можно было бы предположить. С другой стороны, специальные группы всегда назначают по одному делу нескольких экспертов, мнения которых впоследствии сопоставляются особенно в части противоречий и расхождений, что приводит к тому же результату, что и в случае с «состязательной экспертизой», проводимой каждой из спорящих сторон по своей инициативе, когда полученные заключения также подлежат состязательному сравнению в судебном заседании.

Однако интерес в назначении именно независимых экспертов заключается в том, что это усиливает полномочия судьи по проведению «судебного следствия» для установления фактов независимым от сторон образом. Поэтому практика частого обращения специальных групп к «независимым» экспертам не отражает с необходимостью автономию последних по отношению к сторонам. Речь здесь должна идти о «границе полномочий специальных групп по самостоятельному получению фактов и их доказательств», а это уже ведёт к смещению центра тяжести доказательственной системы в сторону большей состязательности с её одновременным удалением от инквизиционных подходов при установлении фактов^[423]. Так, доказательственные элементы, представляемые в дело третьими лицами, в том числе экспертами, назначенными специальной группой или amici curiae, считаются допустимыми, только если согласуются с позицией одной из сторон. Такой подход прямо сформулирован Апелляционным органом в деле Япония - Регулятивные меры в области сельскохозяйственной продукции. В данном деле Апелляционный орган указал Специальной группе на то, что она необоснованно приняла в качестве доказательства альтернативной и менее ограничительной регулятивной меры в смысле ст. 5:6 Соглашения о санитарном и фитосанитарном регулировании фактические данные, на которые не ссылался заявитель. «Определение уровня сорбции» было только «рекомендовано экспертами, к которым за консультацией обратилась специальная группа (выделено мной. - И.Р.)»^[424]. Апелляционный орган расширил действие общего принципа распределения бремени доказывания, согласно которому сторона, ссылающаяся на факт, должна представить доказательства в его подтверждение для осуществления специальными группами признанных за ними полномочий по расследованию. Отталкиваясь от применимых правил распределения бремени доказывания, он заключил, что «статья 13 Согласительного меморандума и статья 11:2 Соглашения о санитарном и фитосанитарном регулировании дают основания полагать, что специальные группы обладают широкими полномочиями по проведению расследования. Однако эти полномочия не могут использоваться специальной группой для предоставления преимуществ стороне- заявительнице, которая не представила даже первичных данных в подтверждение своих утверждений о специфических юридических фактах. Специальная группа уполномочена запрашивать пояснения и мнения у экспертов или использовать любой другой относимый источник информации, в соответствии со статьёй 13 Согласительного меморандума и статьёй 11:2

Соглашения о санитарном и фитосанитарном регулировании, чтобы получить содействие в понимании и оценке доказательств и аргументов, представляемых сторонами, а не для того, чтобы обосновывать позицию стороны-заявительницы»^[425].

Поскольку эксперты формально назначены специальной группой на основании совместного заявления сторон, можно, конечно, надеяться на их большую беспристрастность в оценках, но их выводы принимаются во внимание, только если они совпадают с позицией одной из сторон. Целью экспертизы становиться не объективное просвещение судьи относительно определённого фактического элемента спора, а оказание ему содействия для выбора позиции одной или другой стороны. Если пойти в этих рассуждениях чуть дальше, то можно увидеть сходство между участием экспертов в разбирательстве дел специальными группами и участием свидетелей в международном уголовном процессе, которые вправе выбирать, на какой стороне - обвинения или защиты, им выступать. Подобный анализ близок позиции профессора Дж. Паулина: хотя данный автор и пытается как-то различать экспертов, назначаемых специальными группами, и таких же специалистов, привлекаемых сторонами, подчёркивая более высокое доверие к первым, он не отрицает их существенное функциональное сходство. Именно поэтому он рекомендует сторонам назначать «своих экспертов» через специальную группу, чтобы с большей вероятностью получить поддержку своей аргументации при обсуждении экспертных заключений на специальной группе^[426]. Всё это заставляет думать, что барьер между экспертами, назначаемыми специальными группами, и экспертами, привлекаемыми сторонами, не настолько непроницаем как об этом можно было бы подумать.

Несмотря на то, что очевидная специфика споров в рамках ВТО вроде бы делает её юрисдикционный механизм более открытым к использованию независимой экспертизы, а значит и к поиску объективной истины, реальное функционирование данного средства познания вкупе с существующими правилами распределения бремени доказывания ведут, напротив, к оговоркам, серьёзно уменьшающим его мыслимое значение в процедуре установления фактов в системе ВТО. Специальные группы, безусловно, назначают экспертов, но последние участвуют в процессе больше как свидетели, обладающие определёнными техническими познаниями, поскольку не могут одновременно отвергнуть интерпретации обоих сторон по конкретному факту. Впрочем, это не означает, что процессу установления фактов внутри механизма урегулирования споров в рамках ВТО катастрофически не хватает объективности или беспристрастности. Объективность при установлении относимых обстоятельств дела и, в частности имеющих сложную для познания научно-техническую природу, обеспечивается за счёт столкновения точек зрения нескольких экспертов, когда и выявляется судебная интерсубъективная истина.

2.2 Экспертное толкование фактов как способ дополнительной аргументации суждений о фактах. Предшествующий функциональный анализ природы экспертизы при рассмотрении международно-правовых споров, причем какой бы она не была - «независимой» или «пристрастной», влечёт одно более общее наблюдение относительно механизма установления фактов в судебном процессе. Экспертиза часто связывается с наукой, и это делает целесообразным для нашей работы небольшое «посвящение» отношениям между наукой и правом в свете проблематики толкования фактов судьёй.

Как мы увидели выше, даже установление научных и технических фактов подчиняется определённым процессуальным правилам, так как эксперты - назначены ли они судьёй или привлечены стороной, далеки от того, чтобы стремиться к достижению объективной и независимой от конкурирующих концепций действительности, отстаиваемых в процессе сторонами, истине. Это указывает на то, что граница между правом и фактом не существует для тяжущихся, которые обосновывают свои позиции с точки зрения как права, так и факта. Раз факт также попадает в сферу процессуальной риторики - состязания сторон, то отсюда и возникает необходимость сопоставлять точки зрения нескольких специалистов для достижения единственно возможной объективности в процессе, а именно интерсубъективности^[427], а не назначить независимых экспертов, чтобы они могли якобы объективно «говорить о фактах».

Если мы соглашаемся с тем, что судья при рассмотрении международноправового спора довольствуется сопоставлением экспертиз, представленных сторонами, мы вправе задаться вопросом, не превращается ли эксперт, в том числе и формально независимый, в некую дополнительную сторону, но с исключительно процессуальным интересом, а факты им установленные и (или) интерпретированные, - в дополнительные элементы состязательной риторики? Экспертиза, даже когда она формально независимая, «представляется как инструментализированное знание, характеризующееся его заранее определённым существом (выделено мной. - И.Р.)»^[428]. Как мы видели, это подтверждается практикой урегулирования споров в рамках ВТО, где назначенные специальными группами эксперты не могут «заносить» в процесс фактические элементы, которые не направлены на поддержание позиции одной из сторон.

Сходство между фактом и «аргументацией» может показаться не вполне обоснованным, если опираться лишь на общепринятый смысл этих двух терминов. Однако после достаточно развёрнутого анализа на предыдущих

страницах настоящей работы, возможно, будет проще согласиться с тем, что факт, как и «право», - это «конструкция», а поэтому представление фактов судье - это такое же аргументирование. По мнению профессора Перельмана, «сфера аргументации - это область наиболее вероятного, правдоподобного, возможного... в той мере, в какой это последнее ускользает от точного расчёта»^[429]. В связи с этим становиться «важно для сторон спора не просто сослаться на относимые обстоятельства дела, но сделать это в рамках выстроенной аргументации (выделено мной. - И.Р. )»^[430]. Это вытекает из справедливого, на наш взгляд, утверждения, согласно которому «манера представления фактов сама по себе - уже аргумент»^[431].

Мы возвращаемся здесь к идее, озвученной ещё во введении и которая составляет один из лейтмотивов настоящего исследования, о неизбежно сконструированном характере факта и при этом совершенно «безвредном» для сложившейся системы отправления правосудия. Но факт как конструкция поддаётся манипулированию и сторонами, и судьёй, а равно правом в более глобальном смысле^[432]. Поэтому речь идёт о том, чтобы релятивизироватъ «видимость экстралогической и экстрааргументационной нейтральности, которую право стремиться придать фактам»^[433]. Такая констатация может послужить основой для двух различных соображений в зависимости от того, адресуется ли оно сторонам международного разбирательства или специалистам - исследователям международного процесса: первым, думается, нет особой необходимости напоминать о решающем значении представления фактов в рамках «выстроенной аргументации», а значит, их интерпретации и интеллектуализации в таком виде, который способен повлиять на внутреннее убеждение судьи, настолько «манипулирование» фактами видится для них таким же естественным, как и «манипулирование» правом; вторым, и в особенности представителям «чистой» доктрины, напротив, стоит сказать, что недостаточно обращается внимания на относительность фактов и на судебно- сконструированный характер истины, получаемой судьёй в результате познания, перед лицом некоторой наивности комментаторов, «одержимых» исключительно страхом перед дискреционным толкованием судьёй применимых норм права.

В отличии от распространённых взглядов, защищаемых сторонниками обращения судьи к независимой экспертизе, полагаем, что экспертные мнения - вовсе не нейтральный элемент в аргументации сторон. Их задача далека от того, чтобы «объективно» устанавливать факты. Здесь мы можем только согласиться с одним из специалистов, который по поводу отношений между наукой и правом заметил, что в действительности не существует никаких «нейтральных процедур» (neutral procedures) или «не-состязательных средств оценки доказательств» (non-controversial means of evaluating the evidence)^[434]. Относительная объективность, даже в науке, является результатом только столкновения разных точек зрения. Объективность в области научнотехнических знаний будет конструироваться при сопоставлении нескольких экспертных заключений. Слепо доверяться мнению одного эксперта, пусть абсолютно формально независимого, под предлогом того, что он говорит «от имени науки», не даёт гарантий объективности. Риск функционального перехода полномочий по отправлению правосудия будет, на наш взгляд, намного выше, когда судья «отдаётся в руки» единственного эксперта, каким бы независимым и компетентным он ни был. Как об этом сказал один философ, долго размышлявший об отношениях между судьёй, учёным и экспертом, «давая учёному, ставшему экспертом, «полномочие «связывать и развязывать», мы отдаём ему в руки ключи от суверенной сущности, которые есть только у права (выделено мной. - И.Р.)»^[435]. Независимо от вида соответствующего международного спора и типа процедуры, можно также согласиться с Э. Фойл Ловелсом, который применительно к третейскому разбирательству писал, что «опасность для сторон эксперта, назначенного судом, в том, что суд может основываться только на экспертном мнении, не допуская его оспаривания сторонами с использованием доказательств противоположного»^[436]. Поэтому не нужно переоценивать возможный вклад в «качество правосудия» более частого назначения международными судами независимых экспертов. Совсем не очевидно, что выгода для качества конечного судебного акта будет эквивалентна цене, в широком смысле, такой практики для международных юрисдикционных органов. Гораздо более важным, на наш взгляд, является распространение на экспертов и их заключения принципа состязательности.

Наконец, процитируем О. Хуанхана, который в своей работе, посвящённой судебной практике Конституционного Суда Г ермании, напоминает важность состязательного сопоставления экспертных мнений для достижения наиболее вероятной истины и наиболее разумного решения: «именно с учётом мнения большинства экспертов, не обходя стороной и отличные от него позиции, суд выковывает своё убеждение. Не существует, без сомнения, абсолютной объективности... Поэтому лучшей гарантией против чистой и непотребной субъективности проявила себя дискуссия, интерсубъективность ... Решение не должно представляться как лучшее из возможных, как единственно мыслимый исход разбирательства, но как

разумное решение, принимаемое в сложной и неоднозначной действительности (выделено мной. - И.Р.)»^[437].

Таким образом, по итогам анализа использования экспертизы при рассмотрении международно-правовых споров мы пришли к двум основным выводам. Во-первых, экспертиза - это в большей степени способ толкования и оценки фактов, чем средство доказывания в чистом виде. Как и презумпции, экспертиза - лишь отчасти средство доказывания в том смысле, что не направлено исключительно на собирание и представление новых свидетельств существования спорных фактов, прежде всего - на толкование уже имеющихся доказательств и фактов. Учитывая недостаточность общего опыта судьи в значительном числе международно-правовых споров научного и технического характера, полномочия по толкованию фактов могут передаваться на процессуальный субподряд независимым экспертам. Необходимость обращения к экспертному мнению в сложных, с точки зрения факта, ситуациях выступает как материализация разграничения между толкованием фактов и их юридической квалификацией. При этом само решение - использовать или не использовать экспертизу принимается в рамках предварительного толкования фактов конкретного дела судьёй. Само по себе это решение является условием осуществления полномочий по толкованию фактов. Если судья решает, что нет никакой нужды обращаться к независимой экспертизе, это означает лишь, что ему уже известно достаточно для разрешения спора. Поэтому, упрощая, судья и здесь производит интерпретацию фактов.

С другой стороны, практика разрешения споров многими международными судами и другими юрисдикционными органами показывает, что судья часто ограничивается сопоставлением экспертных мнений, полученных сторонами по собственной инициативе. Однако если судье для конечного вывода о спорном факте достаточно просто «сталкивать» мнения экспертов сторон или, как в случае с механизмом урегулирования споров в рамках ВТО, независимость назначенных экспертов более чем относительна, совершенно ясно проявляется приоритетная цель судебного разбирательства - урегулирование спора: становится очевидным, что экспертиза не направлена на установление объективной истины, а лишь дополняет аргументацию сторон в рамках установления некой судебной или даже согласованной в судебной состязании истины. Оставаясь в процессе познания исключительно в рамках знаний о фактах, предлагаемых сторонами, судья производит автономное толкование фактов, но тем не менее оно остаётся в этом случае интерсубъективным, как бы «зажатым» между противоположными субъективными представлениями сторон о спорных обстоятельствах дела. Независимо от своего судебного или состязательного характера экспертиза не направлена на достижение абстрактной объективной истины, но позволяет получить необходимые уточнения о спорных фактах сложной научной или технической природы, делающие возможным скорейшее и относительно безболезненное разрешение спора. Именно поэтому «конфронтация» нескольких состязательных экспертиз выглядит более предпочтительно по сравнению с единственной и независимой экспертизой, так как последняя может искусственно питать вредный юридический миф о достижимости объективной истины в процессе судебного познания, приводя на практике лишь к ещё большему субъективизму и пристрастности судьи, попадающего в зависимость от единственной версии трактовки спорных фактов, предложенной таким «идеальным» экспертом. Напротив, сопоставление экспертных мнений, полученных самими сторонами, подчёркивает сконструированный характер фактов, включая имеющих научный или технический характер. Так, изучение различных функций факта в судебном познании показывает, что необходимость отбора и толкования фактов

производна прежде всего от манеры, в которой эти факты описываются в праве; это может быть показано через типологию фактов в праве.

И действительно, помимо уже рассмотренных выше вопросов о доказывании, проблемы юридической квалификации фактов, возникающие при встрече «грубого» факта с правом, его описывающим, отражают важность трактовки фактов в деятельности судьи при разрешении международно - правовых споров.