§ 1 Использование фактических презумпций для толкования фактов в области международного гражданского процесса
Один американский автор однажды покаянно написал в отношении презумпций: «Всякий специалист с достаточным уровнем интеллекта для проникновения в суть предмета, подходит к теме презумпций с чувством
беспомощности и расстаётся с ней уже в глубоком отчаянии»[216].
В более широком смысле и менее драматичным тоном можно просто сказать, что презумпции всегда интриговали юристов. Как правило, они изучаются в рамках доказательственного права, но большинство научных работ оставляют после себя ощущение некой недоосмысленности, недосказанности, ибо чувствуется, что значение презумпций явно выходит за рамки процесса доказывания. Поэтому мы постараемся заглянуть за эти рамки, чтобы лучше понять их природу, что, конечно, не отменяет необходимость отдельного исследования по этой тематике[217]. Сложность данного феномена выразилась и в множестве даваемых ему наименований. Среди них можно встретить такие термины, как «доказательственные факты», «судебные презумпции», «фактические презумпции», «опытные презумпции», «человеческие презумпции», etc. Этим презумпциям, которым будет уделено приоритетное внимание в данном параграфе настоящего исследования, противостоят так называемые «правовые презумпции», или «юридические презумпции», или «презумпции, предусмотренные правом».Если обратиться к природе фактической презумпции, то, не без определённого сомнения, ввиду доминирующих в доктрине взглядов, можно заключить, что речь идёт о способе доказывания, средстве толкования судьёй известных и доказанных фактов (1). Следовательно, обращение к фактическим презумпциям выступает одним из каналов, посредством которого судья реализует свои правоприменительные полномочия в отношении фактов. Функции фактической презумпции обеспечивают такую реализацию (2).
1. Презумпции как средство толкования фактов. Фактические презумпции, или доказательственные факты, нередко сводимые к ординарному способу доказывания, занимают, как правило, очень небольшое место в длинных научных рассуждениях, которые посвящаются презумпциям в широком смысле.
Поэтому хотя данный анализ и не нацелен целиком на выявление их природы, следует, тем не менее, начать с разграничения со схожими институциями (1.1), чтобы затем попытаться дать им определение (1.2).1.1 Разграничение фактических презумпций от других правовых институтов. Здесь важно начать с отграничения правовых презумпций от фактических, поскольку только последние вписываются в область данного исследования (1.1.1). Следует также с учётом вопросов, возникающих при рассмотрении международно-правовых споров, отграничить фактические презумпции от неблагоприятных выводов, которые судья вправе сделать при отказе стороны представить доказательство (1.1.2).
1.1.1° Разграничение фактических презумпций от правовых. Традиционно изучаемые среди прочих правил доказывания, доказательственные факты касаются не столько доказывания, сколько толкования известных и доказанных фактов для выведения неизвестного факта, не доступного познанию без предварительной реконструкции. Тем не менее видится важным попытаться понять фактические презумпции в их традиционном - доказательственном - контексте, но с отграничением их от законных презумпций, с которыми они не смешиваться.
В российском праве под презумпциями понимаются выводы, которые закон или судья (правоприменитель) делают из известного факта о неизвестном факте[218]. Данная терминология указывает одновременно как на индуктивный, так и на дедуктивный подход того (законодателя или судьи), кто предусматривает или допускает презумпцию и доказательство, из неё вытекающее. У судебных и легальных презумпций общей является связь, устанавливаемая между двумя фактами - известным и неизвестным. И хотя в доктрине можно встретить тенденцию по совместному рассмотрению обоих видов презумпций в рамках доказательственного права, представляется, тем не менее, что их природа совершенно различна. В этом смысле мы согласны с известным люксембургским специалистом П. Пескаторе, который полагает ошибочным ассимилировать между собой фактические и правовые презумпции.
Он, в частности, полагает, что «было бы более правильным противопоставлять законные презумпции (определённые в законе) презумпциям фактическим, основанным в широком смысле на человеческом опыте и в более узком смысле - вырабатываемым в судебной практике»[219]. И далее, он справедливо пишет, что «презумпции - это правовые нормы, на основе которых мы принимаем как установленное (временно или окончательно) то, что проявляется как вероятное или нормальное (выделено мной. - И.Р.)», тогда как «так называемые фактические презумпции относятся к процессу формирования внутреннего убеждения судьи»[220]. Не случайно А.Ф. Клейнман писал, что доказательственный факт - это логическое доказательство[221]. Поэтому изучение природы и действия правовых презумпций относиться больше к исследованию структуры и механизма нормы права, а понимание фактических презумпций более тесно связано с изучением судебных функций в целом и судейских полномочий при трактовке фактов в частности. Смешение смыслов, которое царит при определении презумпций, возможно сделало бы несколько более предпочтительным использование термина «доказательственный факт» для обозначения фактических презумпций, если бы данный термин не имел значение, далеко выходящее за пределы права. В этом смысле, нам думается, что в английском языке более чётко разводятся эти понятия в той мере, в какой для правовых презумпций используется термин presumptions, а для фактических - inferences как специфической формы индуктивных логических выводов[222]. Тем не менее полагаем допустимым и целесообразным чаще использовать для данного анализа термин «фактическая презумпция», который, на наш взгляд, дополнительно подчёркивает содержательную разницу с «правовыми презумпциями», предпочтя его другим, имеющим право на жизнь, синонимам, таким как «доказательственный факт» или тем более - изобретению и введению в оборот неудобоваримого русифицированного англицизма «инференс».Для начала нужно уделить немного внимания правовым презумпциям, чтобы доказать их природную неспособность участвовать в реализации полномочий судьи по толкованию фактов.
Какой бы она ни была -juris tantum или juris и de jure, т. е. опровержимой или нет, правовая презумпция - это юридическая техника, «которая играет капитальную роль во всём позитивном праве», поскольку «встречается в основании значительного числа юридических правил»[223]. Легальные, или правовые, презумпции прямо предусмотрены в праве. Отсюда вытекает и более ограничительное понимание презумпции как обозначающей то, что считается достоверно существующим, пока не доказано обратное[224]. Это определение, как и приведённые ранее, вполне применимо в международно-правовой сфере. Так, если презюмируется, что государство или иной субъект действовал в соответствии с международным правом, то это лишь ведёт к применению ранее существовавшей нормы. «Сближение» между известным фактом - действиями субъекта и неизвестным фактом - соответствием международному праву производится заранее, т. е. ещё на этапе формирования этой нормы, что называется, «вменяемой» судье в качестве обязательной. Это не судья выводит здесь суждение о связи этих фактов, а законодатель, закрепивший презумпцию в норме. Для внутреннего права можно утверждать, что речь идёт об индуктивном суждении, производимым не судьёй-правоприменителем, а законодателем. Такие презумпции, из которых ни одна не похожа на правовые фикции[225], достаточно многочисленны в международно-правовой области[226] [227], а их изучение традиционно относится к вопросу о распределении бремени доказывания, которое само зависит от применимых материальных норм . Правовые презумпции совершенно не дают какого-либо представления о полномочиях, которые судья может осуществлять в отношении фактов. Тем не менее значение отдельных неписанных правил в международном обороте всё- таки иногда ведёт к признанию роли правовых презумпций в ситуации, когда судья порой должен определить применимое право на основе анализа фактов.В статье, посвящённой, в основном, анализу применения техники презумпций в одном из международно-правовых споров[228], Т.М.
Франк и П. Проуз утверждают, что presumptions выступают в качестве «общеправового принципа, признаваемого цивилизованными нациями»[229], но при этом отмечают, что «акцент должен быть сделан именно на правовые, а не фактические презумпции»[230]. Из их исследования, построенного вокруг противопоставления суждений о праве и суждений о факте, следует, что они обращаются к тому, что традиционно понимается как правовая презумпция. Этот анализ подкрепляется ссылкой на особое мнение судьи ad hoc Т.М. Франка по данному делу, в котором он критикует суд за то, что последний «не подтвердил юридическую презумпцию окончательного характера границ, установленных международным договором»[231]. Чего в действительности хотел добиться судья Франк - это признания легальной презумпции, согласно которой любые границы, определённые на основании международного соглашения, а не только спорная граница в деле, должны презюмироваться полными и окончательными, в том числе в отношении участков территории, которые не были прямо названы в соответствующем договоре. В принципе, если задуматься, только правовая презумпция и может лежать в основе любого принципа международного права. Кроме того, будет обычным языковым сокращением, не искажающим, однако, истину, утверждение о том, что презумпция сама по себе есть норма. Она - источник нормы и её фундамент. Законодатель своей волей устанавливает логическую связь между известным и презюмируемым фактом, а затем делает из него правило поведения общего характера, наряжая в цветастые одежды наднационального обычая или договора. Поэтому представляется предпочтительным говорить, что презумпция образует всякий общеправовой принцип - законность, добросовестность, равноправие, незаинтересованность и т.д., и т.п.Статья Франка и Проуза достаточно показательна в части производимого ими смешения в вопросе презумпций. Но при этом не следует забывать, что в случае данных авторов некоторая содержательная путаница возникла из-за отсутствия в англо-саксонском праве явного противопоставления между судебной и легальной презумпциями, поскольку практически все презумпции черпаются из судебной практики, каким бы они не были - «предварительными» (provisional), «неопровержимыми»
(compelling) или «решающими» (