ГЛАВА 1 ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ТРАКТОВКИ ФАКТОВ СУДОМ ПРИ РАССМОТРЕНИИ СПОРОВ В СФЕРЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА
Интуиция как рабочая гипотеза для настоящего исследования отказывается принимать факт как некую «данность», которую Ф. Жени противопоставлял праву, единственно способному к «конструированию»[2], но также видит факт поддающимся конструированию или, точнее, реконструкции.
Поэтому идея конструирования факта в процессе рассматривается в паре с созидательной ролью суда, его усмотрением. Полагаем, что при обращении с фактами следует допускать много больше судейского усмотрения, чем это обычно принято. Усмотрение в области факта является более значительной частью правоприменительных полномочий суда, чем это может показаться первоначально.Чтобы проверить эту гипотезу в реальности споров в сфере международного гражданского процесса, необходимо в дальнейшем определить и оценить полномочия суда при трактовке им фактов. Однако, поскольку понятие «трактовка факта» отсутствует в юридическом языке, следует предварительно уточнить, что за ним скрывается. Факт трактуется судьёй вначале в момент его установления или доказывания, затем при его оценке и, наконец, в ходе правовой квалификации[3]. Эти взаимопроникающие действия - установление, оценка и квалификация - ведут к формированию малой посылки в юридическом силлогизме.
Если с установлением и доказыванием фактов всё относительно ясно, то понятия оценки и квалификации заслуживают дополнительных пояснений, так как далеко не всегда чётко «разводятся» друг с другом. В теории юридического силлогизма большая посылка включает определение и толкование применимого права, тогда как малая посылка объединяет как установление, так и квалификацию фактов с точки зрения права, выведенного из большей посылки[4]. Именно так факт приобретает юридическое звучание в правоприменительном процессе, становится юридическим фактом. Таким образом, разграничение между оценкой и квалификацией обычно не делается.
Юридическая квалификация может пониматься как в широком, так и в узком смысле: в широком смысле она объединяет выводы о фактах с их оценкой; в узком смысле она обозначает то, что немецкая и швейцарская доктрина называет «категоризацией» (Subsumtion), т. е. помещение уже доказанных и оцененных фактов в «заданную правовую форму» или, иначе, применение правовой нормы к фактической ситуации, которое ведёт к стандартизации и категоризации фактов. Именно в строгом смысле получается отделить оценку фактов от юридической квалификации, что представляется необходимым для понимания полномочий судьи при трактовке фактов. Можно, конечно, согласиться с широким пониманием юридической квалификации, включающей как оценку фактов, так и их категоризацию в форме «идеальных фактов, описанных самым общим образом в юридической концепции»[5]. Но поскольку операция по юридической квалификации фактов относится одновременно как к области факта, так и к области права, важность разграничения между оценкой фактов и их категоризацией в рамках юридических концепций заключается в смещении акцентов на наименее юридическую часть квалификации в широком смысле. И действительно, «в высшей степени юридический»[6] характер этой операции приводит, например, Ж. Салмона к выводу о том, что «действия по квалификации выступают формой толкования, а толкование понятия в определённом смысле будет ограничивать или расширять поле квалификации»[7]. Другой автор, занимая эти же позиции, пишет, что «с точки зрения строгой логики нет никакой разницы между квалификацией фактов как конкретным примером ситуации, предусмотренной нормой права, и определением нормы права как применимой к данным частным фактам в деле»[8]. Иначе говоря, квалификация фактов представляет собой другую форму толкования права, без которого последняя лишена содержания, выступая чистой абстракцией.
Хотя все эти авторы обращаются к квалификации в строгом смысле категоризации, настоящее исследование посвящено наименее юридическим элементом квалификации в широком смысле - оценкой фактов.
В той мере, в какой квалификация является своего рода «меткой», у которой нет стабильного места между «фактами» и «правом» в судебном постановлении, надлежит показать, что она может также быть «в высшей степени фактической». Изучить, что сближает юридическую квалификацию фактов и толкование права - это ещё один способ познания права как такового; обычно именно с этих позиций и исследуется юридическая квалификация. Напротив, погрузиться в исследование того, что в этой юридической квалификации фактов соответствует неправовой оценке - это значит обратиться к первичному познанию факта. Разграничение между квалификацией в узком смысле (толкование права) и оценкой фактов представляется тем более необходимым, поскольку, как мы покажем, применение последней не ограничивается рамками правовой квалификации, понимаемой в широком смысле (толкование права + юридическая квалификация факта). Это разграничение, без сомнения, дискуссионно, но такой выбор позволяет в деталях исследовать наименее изученную часть функции по отправлению правосудия.В научных трудах встречается много рассуждений о полномочиях внутренних или международных судов применительно к толкованию правовых норм, но практически не упоминается важнейшая, на наш взгляд, часть его публичных прерогатив, связанных с установлением и оценкой фактов. Судьи располагают здесь такой степенью свободы, о которой, кажется, даже не подозревает доктрина, занятая в основном темой судейского усмотрения при толковании права. Эта свобода при [неправовой] оценке фактов тем более заслуживает детального изучения с учётом отсутствия строгих требования к её мотивировке: суды и доктрина склонны считать, что обоснование решения с фактической стороны вторично по отношению к его правовой мотивировке[9]. Пытаясь косвенно привлечь внимание к проблематике «факта» в судейской деятельности, профессор Перельман вообще доходит до заявления о том, что «чаще всего судья осуществляет свои [дискреционные] полномочия в меньшей степени за счёт явно новой интерпретации закона, а скорее благодаря своей манере толковать факты»[10].
Поэтому «квалификация» у данного автора должна пониматься в широком смысле, где она в какой-то мере противопоставлена толкованию права и включает оценку фактов. Соответственно, если в данной работе мы периодически и обращаемся к юридической квалификации фактов, не нужно ожидать от неё полноценного учения о самой операции юридической квалификации[11]. Так же как и отдельные элементы процедуры доказывания, юридическая квалификация фактов изучается здесь прежде всего с целью раскрытия той свободы, которой пользуется суд при трактовке фактов.Отсюда направляющей нитью для настоящего исследования выступают сконструированный, а не «данный» характер фактических элементов дела и, как следствие, креативная роль судьи уже не в области толкования правовых норм, а в сфере трактовки фактов. Упоминание конструктивизма как методологической основы работы требует, возможно, небольшого уточнения с точки зрения используемого в работе для анализа научных методов.
Конструктивистский подход основан на постулате о том, что факты в процессе, впрочем, как любые другие факты, никогда не даны как таковые и появляются всегда как результат судебного конструирования. Суть этого подхода в том, что он ставит под сомнение устоявшуюся идею о фактах как самой объективной и незыблемой части судейского суждения, которое само, впрочем, всегда широко признавалось во многом субъективным. «Личность судьи - едва ли не основой фактор правосудия...» - справедливо писала профессор Э.М. Мурадьян в предисловии своей наиболее значительной работы[12]. Поэтому если мы сегодня и допускаем, чтобы субъективизм суда играл значительную роль при толковании норм, несколько сложнее будет принять такой субъективизм в области, которая в любом судебном деле спонтанно рассматривается как «данность», т. е. в отношении фактов[13].
Немногочисленны ряды тех специалистов, которые на основе скептического подхода к судебному познанию фактов, постарались осветить этот парадокс. Не стремясь к исчерпывающему анализу, можно, тем не менее, схематически классифицировать этих пост-позитивистских авторов по двум категориям[14].
Г оворя о развитии конструктивистского подхода к познанию фактов в процессе, необходимо отметить вклад так называемой «Брюссельской школы» в развитие юридической логики, с одной стороны, и наработки американских представителей факт-скептицизма (fact-skepticism), с другой стороны. Что касается школы юридической логики в Свободном университете Брюсселя, она представлена прежде всего работами профессора Х. Перельмана, важность которых для исследования факта не столь значительна из-за того, что объектом его внимания была юридическая речь в целом. По сравнению с другими, менее радикальными критиками юридического формализма, Перельман и «сотоварищи», используя конструктивистский подход, не останавливаются на границе между правом и фактом. Анализируя составные части судейского суждения, они сумели распространить конструктивистскую теорию на познание фактов, хотя и приобрели известность благодаря конструктивистскому анализу юридической речи в широком смысле. Одно из главных достижений основателя этой научной школы состоит в использовании при построении судебного или юридического силлогизма так называемой диалектической, или риторической, логики вместо традиционной формальной логики[15]. Говоря специально о судебном установлении фактов, Форьерс и Перельман полагали, что доказательство имеет отношение вовсе не к установлению материальных фактов объективной действительности [их не существует], а к риторике [убеждению в их существовании]. Форьерс вообще исходит из сугубо теоретического подхода к доказыванию, указывая, что «юридические средства доказывания образуют составную часть риторического арсенала». И это только потому, что «они призваны не установить объективную истину или объективную реальность, но убедить судью в действительной илипредполагаемой реальности, и только это убеждение имеет значение в судебных дебатах»[16].
Американское научное течение так называемого факт-скептицизма использует другой метод конструктивистского анализа, проходя не через юридическую логику, а через аналитический реализм.
Считается, что кульминационной точкой в развитии пост-позитивистских теорий стал как раз американский реализм. В отличие от других авторов антиформалистких взглядов, которые останавливались на границе между правом и фактом, реалисты более смело обращались с фактическим материалом в юрисдикционной деятельности. Эта ветвь конструктивистского «антиреализма» - в смысле эпистемологического реализма - парадоксальным образом представлена отдельными американскими реалистами. С точки зрения юридического реализма, одним из основных представителей, в интересующей нас области судебного познания фактов, был Дж. Франк[17]. Принадлежавший к знаменитой научной школе Нью Хэйвен (Йельский университет), откуда и происходят основные американские реалисты, этот судья занимал, как реалист факта, достаточно изолированное положение среди других правовых реалистов[18]. Он стал одним из главных представителей течения fact-skepticism, придерживающихся субъективистских взглядов в области установления фактов. Их подход заключается в выдвижении на первый план судейского субъективизма как в оценке фактов, так и при их «простой» констатации. При этом данные авторы не отрицали важности фактов в применении нормы. Не следует забывать, что Франк был прежде всего практиком, который не мог пренебрегать значением фактов в урегулировании правовых споров. Это течение направлено не на отрицание важности фактов, а, напротив, на восстановление их явно недооценённого значения в судебной процедуре. Они одновременно восхищаются и сожалеют о господстве суда при оценке доказательств, а также при реализации им созидательной, креативной функции. В основном критический подход «скептиков факта» указывает на недостаточность внимания доктрины к обращению суда с фактами и доказательственными правилами. Забавно, что именно «скептики факта» - это те, кто более других в современной юридической науке признают его важность и сожалеют об отсутствии к нему интереса. Данное течение получило определённое развитие во внутреннем, в частности американском праве, но практически не имело выхода в международно-правовой плоскости[19].Классическая когнитивистская доктрина прямо называет это крайнее ответвление конструктивизма, распространённого на факты, «деструктивным» в части использования им методов на грани иррационального[20], что предполагает отказ от любых попыток рационализации процесса оценки доказательств[21]. Мы обязаны, тем не менее, факт-скептицизму за привлечение большего внимания к проблеме факта в судейском суждении. Возможно, его приверженцам не хватило системного подхода, чтобы ясно показать, как и на каких этапах судейского мышления субъективизм проникает в познание судьёй фактов. И хотя это течение родилось и укрепилось в контексте функционирования американского правосудия, которое Франк обвинял в игнорировании внутренней субъективности в процессе установления фактов, Р. Лилич написал по этому поводу, что нет лучшего места для его распространения «в вопросах установления фактов по международным спорам, которое... выступает одним из значимых «мягких мест» в международном правовом порядке»[22]. Это утверждение и станет отправной точкой в последующем анализе фактов и их доказательств в международном процессе. При этом однако нет нужды прибегать к конструктивистскому методу социальных наук, чтобы определить схему судебного суждения в международных спорах, откуда вытекает очевидно сконструированный характер фактов, устанавливаемых судом.
Хотя данное исследование и опирается на постулаты конструктивизма в том виде, как они были представлены выше, это не означает непосредственного обращения к конструктивистским средствам анализа, выработанным социальными науками. Такое заимствование не видится оправданным, так как использование классических методов анализа права, имеющихся у юридического позитивизма[23], вполне достаточно для обоснования сконструированного характера фактов в процессе[24]. Конструктивистское учение поэтому будет служить нам неким трамплином, детерминантой, позволяющей подчеркнуть интерес к подобному видению факта в судебной деятельности. Кроме того, конструктивистский подход не является чем-то совершенно несовместимым с классическим, формальнопозитивистским анализом права, несмотря на значимые расхождения в предмете. Так, если для конструктивистских учений главным является социальный факт, то юридическому позитивизму дорого право само по себе, хотя оно и может изучаться через призму фактов в судебном процессе. Факт в процессе - это не чистый социальный факт, лишённый искусственных наслоений и потому представляющий интерес для конструктивистских построений. Исследовать факт в процессе - это значит изучать право. Это позволяет подчеркнуть, что философский позитивизм, близкий социальным наукам и известный применительно к познанию фактов как когнитивизм, не всегда совпадает с юридическим позитивизмом. Поэтому можно следовать современной тенденции в социальных науках, предпочитающих конструктивизм когнитивизму, и при этом успешно сочетать его в работе с позитивистским анализом права. На самом деле, когнитивизм не совпадает с юридическим позитивизмом только в ситуации, когда последний приобретает агрессивно объективистский оттенок. Именно приверженность эпистемологическому конструктивизму в качестве методологической базы настоящего исследования делает невозможным любой объективистский уклон в юридическом позитивизме, нередко его подразумевающем; скорее, наоборот, он окрашивает «наш» юридический позитивизм в релятивистские тона, заимствованные у юридической социологии.
Задача всего исследования состоит, таким образом, в том, чтобы выявить действительную роль судьи и предоставленные ему системой возможности по оценке, когда речь идёт об установлении существования, нередко неочевидного, факта, но также и когда необходимо соотнести эти самые порой неочевидные и непознаваемые факты с правом, т. е. осуществить их интерпретацию для выявления, предусмотренных применимыми нормами, правовых последствий. В какой-то мере мы хотели бы «реабилитировать» в глазах юридической науки вопросы, связанные с определением места и особенно функциональной роли факта в судебном познании. «Принимать факты всерьёз», как предлагает профессор В. Твининг[25], состоит для нас не только и не столько в изучении доказательственного права и способов установления фактов, но также и в выявлении конкретных функций, выполняемых фактами, в процессе принятия решения судом. Угол анализа находится, таким образом, между установлением фактов и их юридической квалификацией в узком смысле.
Одной из популярных тем процессуальной доктрины остаётся проблема судейских полномочий. При этом правоприменительные полномочия суда изучаются только с точки зрения воздействия на позитивное право. Если и случается, что наука связывает судейские полномочия и факт, то в основном применительно к исследованию более или менее технических правил о доказывании.
Однако правила о доказывании и доказательствах лишь в очень незначительной мере отражают властный судейский функционал, поскольку представляют собой те же правовые нормы, которые, несмотря на свою гибкость, нацелены на установление конкретных рамок участия суда в доказательственной деятельности. Будучи далеки от того, чтобы раскрыть действительную роль фактов, эти нормы, наоборот, как бы «разделяют» полномочия суда и факт, устанавливая явный приоритет первых над вторым. Изучение судейских полномочий с точки зрения действующих правил о доказывании сводится опять же к вопросу о роли суда в отношении чистого права - в соблюдении так называемой процессуальной формы. Именно поэтому исследование доказательственных правил в целом, в отличие от отдельных средств доказывания, не позволяет установить меру участия суда в отношении чистого факта. Наша задача состоит, таким образом, в том, чтобы сблизить судейские полномочия и факт для выявления различных форм, которые может принимать правоприменительная власть суда, основанная на фактах.
Как было показано выше, категоризация фактов, или юридическая квалификация в узком смысле, имеет явно выраженный правовой характер и в этом смысле часто совпадает с операцией по толкованию права. Она обращается здесь к полномочиям суда, основанным больше на праве, чем на факте. В таком виде этот этап правоприменения многократно и хорошо изучен. Совсем иначе, на наш взгляд, обстоит дело с двумя другими операциями, составляющими юридическую квалификацию в широком смысле: толкованием (§1) и отбором фактов (§ 2). Именно они выступают в качестве средств реализации полномочий суда применительно к трактовке фактам.