§ 2 Отбор фактов как средство их трактовки

В отличие от операции по оценке фактов, понимаемой нами как их толкование, деятельность по отбору обстоятельств дела в процессе судебного познания исследована недостаточно. Тем не менее она протекает в то же самое время, что и толкование фактов: с момента их установления и до квалификации.

Отбор фактов как, впрочем, и их толкование не несёт в себе ничего специфически юридического^[128], так как «рациональное восприятие действительности всегда предполагает процесс отбора элементов, из которых она состоит»^[129]. Это объясняет, в частности, почему данную операцию следует относить к «фактическим», а не «правовым» суждениям, даже если и невозможно игнорировать диалектическую связь между фактом и правом.

Сам отбор производиться при помощи неспецифического для права и процесса средства, а именно относимости фактов. В отличие от отбора, который является сборным, родовым термином обыденного языка, относимость - это механизм, получающий особое обозначение и регулирование в судебном процессе. Здесь целесообразно начать с определения природы и функций понятия относимости фактов, что позволит показать его особую роль, играемую при рассмотрении международных споров (1). Затем мы исследуем критерии, на основе которых производиться отбор фактов, чтобы показать, как они могут утрачивать правовой характер (2).

1. Относимость фактов: понятие и функции. Понятие относимости - одно из широко употребляемых как в доктрине, так и в судебной практике. Тем не менее немногочисленны те авторы, которые попытались определить его природу и функции при отправлении правосудия. Принято говорить об относимости доказательств и относимости доказываемых фактов, практически никак не разделяя их^[131]. Мы же попробуем дать здесь дополнительную пищу для размышлений об относимости фактов (а не доказательств!), подлежащих доказыванию. Её мы предлагаем обозначать как материальная относимость в противовес относимости процессуальной как признака доказательства и критерия его оценки (1.1). После определения природы относимости фактов мы изучим цели и задачи, которые преследуют стороны и суд, опираясь на относимость при рассмотрении и разрешении международных споров (1.2).

1.1 Понятие материальной относимости фактов. Относимость фактов - это удобное средство трактовки фактов, играющее важную роль при разрешении международно-правовых споров, в основном по причине отсутствия явных процессуальных ограничений в отношении фактов, которые стороны могут приводить в поддержку своей позиции.

Относимость фактов означает связь, возникающую между доказываемым фактом и решением дела^[132]. Ответ на вопрос о материальной относимости фактов даётся в динамике и требует применения права к фактам, т. е. речь идёт о суждениях судьи, ведущих от бесформенной массы фактов к определённому решению спора. Важно понять, каким образом судья выбирает из доказанных и уже известных ему фактов те из них, которые будет полезны для обоснования решения. Вопрос о материальной относимости фактов касается их квалификации, понимаемой в широком смысле как составная часть суждения, производимого между доказыванием и категоризацией в юридические факты. Её не следует смешивать с относимостью доказательств, имеющей производный характер. Впрочем, именно такая «вторичная» процессуальная относимость наиболее изучена в науке^[133], тогда как понятие материальной относимости явно выходит за рамки традиционного позитивистского анализа права. Изучение относимости фактов предполагает исследование процессов, протекающих в узком промежутке между логическими операциями, формирующими в итоге силлогистическое суждение, а именно между доказыванием и категоризацией в юридические факты.

Таким образом, материальная относимость может определена как устойчивая связь «грубых» фактов с решением по международному спору, конструируемая при обосновании им суждений о фактах. Её появление обуславливает формирование предмета доказывания и вторичную процессуальную относимость доказательств, понимаемую как способность средств доказывания подтверждать относимые факты.

Данное понятие в том или ином виде уже было предметом внимания правоведов, прежде всего иностранных. Так, Т.

Затрагивая вопрос факта в своей не новой, но интереснейшей работе о рациональности в применении права, американский автор Г. Готтлиб исследует деятельность по толкованию фактов исключительно под углом их материальной относимости, которую он отличает от относимости процессуальной^[136]. В частности, он останавливается на полномочиях судьи применительно к фактам, когда речь идёт об определении их относимости. Идентифицировав различные критерии оценки материальной относимости, этот автор показывает роль, выполняемую при селекции фактов экстраюридическими факторами, которые будут рассматриваться дальше.

Что касается доктрины международного права и процесса, профессор Сальмон - единственный, кто высказал несколько идей относительно материальной относимости фактов в своей работе «о роли фактов в применении международного права»^[137]. Свой короткий анализ этого понятия он завершает утверждением о том, что «выбор относимого факта относится к дискреционным решениям органа, уполномоченного на применение права»^[138]. Другие авторы если и говорят об «относимости фактов», то исключительно в рамках изучения правил доказывания, что в действительности не что иное, как процессуальная относимость.

И хотя отбор фактов составляет важную часть в деятельности всякого правоприменительного органа, ещё большее значение он имеет при разрешении международно-правовых споров, где стороны практически не ограничены в представлении доказательств. В ситуации неполноты архивов, отсутствия нужных документов и наличия необъяснимых фактов, стороны в таких делах, как правило, хорошо знают, что положительный для них результат может зависеть от одного единственного найденного или не найденного документа. Поэтому они мобилизуют, возможно в несколько большей степени, чем в чисто внутренних спорах, значительные ресурсы, чтобы не проиграть процесс из-за «простого вопроса факта». Известно, например, что в международных спорах количество материалов, представляемых сторонами, может исчисляться многими тысячами единиц: стороны, по сути, заваливают суд всем, что имеет, по их мнению, хоть малейшее отношение к делу. И хотя отдельные авторы пытаются выявить ограничения свободы доказывания^[139], представляется, что отсутствие правил, ограничивающих или исключающих доказывание, является общим принципом международного гражданского процесса^[140].

Однако это не исключает существования отдельных условий, связанных по существу с предметом спора, которые делают недопустимыми или, как частный случай, неотносимыми целые группы фактов, на которые ссылаются стороны. В качестве иллюстрации можно привести известную международному праву концепцию «критической даты» или правило uti possidetis juris^[141], применяемые в международных территориальных спорах, а также в делах о разграничении морского дна и исключительной экономической зоны. Последовательное обращение суда к этим двум правилам ведёт к отклонению ввиду материальной неотносимости, связанной с существом дела, любых фактических элементов, предшествующих моменту, который суд рассматривает в качестве критической даты.

Перед нескончаемым потоком фактов, нередко сопровождающим рассмотрение международно-правовых споров, суд располагает удобным и сильным средством, которое состоит в отборе фактов в зависимости от их относимости. В особом мнении по делу Замок Преа Вихеар судья сэр П. Спендер, перед тем как перейти к обстоятельному анализу различных обстоятельств дела, уточняет, что «процесс ... был перегружен бесчисленными фактами и доказательствами, большая часть которых - абсолютно неотносимы»^[143]. Он добавляет, что «речь здесь, по сути, идёт о том, чтобы отделить зерна от плевел», указывая на важную роль, которую играл отбор фактов в данном деле. Другой пример полезности понятия относимости при отправлении международного правосудия - дело Барселона Трэкшен, которое было названо бывшим президентом МС ООН М. Беджауи как «тяжёлое» - и в прямом и в переносном смысле - по объёму письменных материалов^[144]. Это дело также представляет собой яркий пример «чудовищного» разрыва между тактикой сторон, избранной в их состязательных документах и выступлениях в суде, и позицией суда, выраженной в соответствующем постановлении: если стороны большую часть своего времени и сил посвятили «работе с фактами», решение суда, к большому неудовольствию ответчика, не настолько строится вокруг обстоятельств дела. Что, кстати, было поставлено ему в вину в отдельных особых мнениях судей по данному спору^[145]. Основная масса фактов, выдвинутых сторонами, и в особенности бельгийской стороной, касалась приемлемости требований о дипломатической защите^[146] её компании: Бельгия должна была, в частности, доказать, что общество исчерпало все внутренние средства защиты (более 500 исков, жалоб и обращений!), что несостоятельность компании была незаконной с точки зрения испанского права и что акционеры имели бельгийское происхождение. Столько разных фактов и все они были, что называется, сметены одним взмахом, когда суд посчитал требование неприемлемым ввиду того, что речь шла о канадском обществе, о дипломатической защите интересов которого могла просить только Канада. Предпочтя по итогу защитить права самого общества в ущерб правам акционеров, суд оставил без внимания значительный объём фактов, которые на первоначальном этапе разбирательства были, тем не менее, относимы^[147]. Такая перегруженность фактами объясняется в данном деле не только отсутствием ограничений на представление доказательств, но также и техническим, или точнее экономическим, характером спора.

Если обратится к некоторым из последних дел, рассмотренных МС ООН, можно только удивляться объёму и месту, которые занимает исследование фактов в деятельности судей, которые заботятся как минимум о том, чтобы указать в решении на большинство из них, если они приводились сторонами при аргументации своей позиции. Похоже, что место, отводимое фактам в судебных постановлениях, является одной из причин тенденции по увеличению объёма актов международных юрисдикционных органов. Например, первостепенная важность экономических фактов в делах, рассматриваемых в системе урегулирования споров ВТО, ведёт к появлению заключений специальных групп, растянутых на сотни страниц^[148].

Говоря о месте фактов в аргументации сторон, сложно себе представить более очевидный пример, чем дело Проект Габчиково-Нажимарос, в рамках которого стороны умудрились представить в дело не только многочисленные заключения, возражения, контрзаключения и контрвозражения, но и с десяток научных трудов, хранимых в библиотеке Дворца Мира^[149]. Все эти многочисленные фактические элементы имели целью объяснить «непонятливым» судьям, в чём же, собственно, заключается охрана окружающей природной среды.

Можно заметить, что в международных спорах, нередко затрагивающих суверенные интересы государств, стороны располагают обычно более чем достаточными ресурсами, чтобы привести значительную массу фактов и их доказательств в поддержку своей позиции, а судье чаще всего вовсе не нужно запрашивать какие-либо дополнения, ограничиваясь селективным отбором имеющегося фактического материала под своё решение. Следует, однако, оговориться, что несмотря на указание значительного количества обстоятельств, стороны иногда бывают более чем «сдержанны» в раскрытии неблагоприятных для них фактов. В этом случае можно утверждать, что интересы сторон, напротив, препятствуют познанию действительных обстоятельств спора: сторона, заинтересованная в представлении определённого доказательства, обычно не способна заставить другую сторону, обладающую сведениями об относимых фактах, раскрыть их. Стороны международных споров очень скупы на доказательства, когда нужно раскрыть факты, играющие против них. Иллюстрацией такого поведения может служить дело Канада - Меры по экспорту гражданских самолётов, рассмотренное в рамках системы по урегулированию споров ВТО. Ссылаясь на чувствительность и конфиденциальность сведений, запрошенных бразильской стороной, канадская сторона отказалась предоставить фактические элементы, относящиеся к финансированию операций по продаже гражданских воздушных судов^[150].

Однако такое поведение сторон характерно лишь для отдельных, где существует один или несколько решающих фактов. Споры же технического характера чаще всего переполнены фактическим материалом. Заинтересованные лица способны здесь самостоятельно провести все мыслимые и немыслимые экспертизы и исследования, которые, по их мнению, способны просветить суд относительно фактических обстоятельств дела. То, что сторона отказывается представить конкретное доказательство в подтверждение фактов, на которые ссылается другая сторона, вовсе не означает, что она не «завалит» суд другими, более или менее полезными, фактами и доказательствами, относительно которых только судья уполномочен сказать в решении, относимы они или нет. В некоторых правовых системах, в частности англосаксонской, поиск и собирание доказательств превращается в своего рода экспедиции по отлову (fishing expeditions), в которых адвокаты тяжущихся пытаются добыть столько доказательств и фактов, сколько в принципе может принять и «переварить» суд. Такое фактическое и доказательственное излишество хорошо известно в работе МС ООН: «представители прилагают, как правило, тысячи страниц к своим письменным заключениям и даже понятия не имеют, как 15 членам Суда справиться со всем этим, просто надеясь на лучшее»^[151]. Международные юрисдикционные органы реагируют на обвальное увеличение фактического материала, предлагая сторонам быть более разборчивыми при указании на факты, основывающие их взаимные притязания и возражения. Наряду с органами по урегулированию споров в рамках ВТО, рассматривающими экономические дела особой технической сложности, МС ООН находится среди наиболее «осаждаемых» значительным объёмом фактов международных юрисдикционных органов. Это даже привело его к изданию практической директивы, в которой «Суд заметил чрезмерную тенденцию к многочисленности и объемистости приложений к состязательным бумагам. Он самым настоятельным образом призывает стороны прилагать к своим бумагам только строго подобранные документы»^[152].

1.2 Функции относимости фактов в юрисдикционной деятельности суда. Хотя в большинстве ситуаций понятие относимости фактов может анализироваться как фактор для исключения судьёй отдельных фактов (1.2.1), в некоторых достаточно редких случаях оно используется как средство, позволяющее судье принять во внимание большее число фактов, если они способны оказать малейшее влияние на прямые факты, - относимость здесь выступает как средство включения отдельных обстоятельств в орбиту судебного познания (1.2.2).

1.2.1° Относимость как средство исключения фактов из спора. Понятие относимости служит прежде всего для того, чтобы исключить бесполезные, с точки зрения разрешения спора, факты из сферы судейского внимания. Так, если судья или арбитр указывает на факты как «юридически относимые», это означает также, что он исключает этим другие факты, не имеющие, по мнению суда, данного качества. Особые мнения судей, а также состязательные бумаги сторон являются наиболее ценным индикатором того, что оставлено без внимания или, точнее, отклонено судом за неотносимостью. Поэтому когда авторы таких особых мнений упоминают значимые, по их мнению, для дела обстоятельства, это означает, что именно на интерпретации фактов, отклонённых судом, они строят свои выводы. Так, например, в деле Замок Преа Вихеар судья Велингтон Ку (Wellington Koo) в особом мнении перечисляет относимые факты, которые, по его мнению, не были приняты во внимание судом^[153]. Эта позиция отражается и в формулировках конечного судебного акта по делу, где в довольно эклектичной манере указывается, что «стороны приводили также и другие аргументы, имеющие географический, исторический, религиозный и археологический характер, но суд не считает возможным рассматривать их в качестве юридически значимых»^[154]. Однако, базируясь именно на анализе и интерпретации данных фактов, в основном технического свойства, относящихся к делимитации границы между Таиландом и Камбоджой, судья сэр П. Спендер (Sir P. Spender) также пришёл к заключению, противоположному выводам суда, о том, что спорный замок находился на тайской территории^[155]. Относимость, таким образом, использовалась судом как критерий для исключения фактов, которые могли бы его привести к другим выводам.

Несмотря на то, что понятие относимости «работает» для всех категорий международно-правовых споров, оно приобретает особую значимость в делах о разграничении морского дна^[156]. Судья или арбитр несут здесь полную ответственность за то, что отклоняют одни факты и, напротив, принимают в оборот другие в зависимости от конкретных обстоятельств дела и на основе норм применимого права. Последнее подтверждает ещё раз, что определение относимости фактов представляет собой подоперацию широко понимаемой юридической квалификации. Понятие «относимых обстоятельств» связано с применимой нормой права, но при этом часто выводится из судебной практики. Применимые международно-правовые правила указывают лишь на достижение справедливого результата^[157]. Это уже МС ООН, который вывел из этого «норму» об относимых обстоятельствах.

Стороны споров о делимитации морского дна часто просят суд разрешить дело на основе справедливости и исходя из относимых обстоятельств дела. Об этом, например, упоминается в статье 1 Специального соглашения между Тунисом и Ливией в деле о разграничении континентального шельфа^[158]. И данная формулировка воспроизводится практически во всех соглашениях о делимитации территорий. Иначе говоря, стороны настаивают на том, чтобы суд не применял строгие нормы позитивного права, а опирался бы исключительно на обстоятельства каждого дела, оставляя ему тем самым практически тотальную свободу в их отборе.

Дела о разграничении морского дна - это та сфера, где отбор фактов может показаться стороннему наблюдателю наиболее произвольным: никогда невозможно знать заранее, какой элемент станет определяющим для судьи или арбитра, т. е. будет или не будет квалифицирован как относимое обстоятельство. Существуют, конечно, некоторые константы, как, например, отказ судей учитывать геологические или геоморфологические признаки морского дна, приводимые сторонами во множестве дел. Однако даже это не настолько неизменно: так, в арбитражной сентенции по делу Разграничение морской границы между Гвинеей и Гвинеей-Бисау, арбитры, похоже, опирались среди прочего на геологические факторы, чтобы прийти к выводу о неделимости континентального шельфа^[159]. Сходным образом в территориальном споре между Никарагуа и Гондурасом относительно общей границы в Карибском море суд принял во внимание «геоморфологические характеристики зоны, где находится конечная точка наземной границы»^[160]. В этом же деле суд приводит все фактологические критерии, на которые ссылаются стороны, чтобы потом отклонить их взмахом пера: «в данном деле суд не убеждён в относимости приведённых факторов и не считает их юридически значимыми с точки зрения проведения делимитации. Ключевыми элементами ... являются скорее географическая конфигурация береговой линии и геоморфологические характеристики зоны, где находится конечная точка наземной границы»^[161]. При этом суд, как и ранее, не считает нужным пояснить, почему от отклоняет все иные обстоятельства. В этом, на наш взгляд, проявляется свобода усмотрения, которой пользуется международный суд при отборе фактов, из которых он в дальнейшем извлекает правовые последствия, предусмотренные применимыми нормами права.

Это даёт возможность заключить, что факт играет первостепенную роль в данной области, где он не слишком массивен, тяжёл или неизбежен. Напротив, он лёгок, изменчив, практически факультативен. И именно эти качества превращают трактовку фактов в важный канал реализации созидательных полномочий судьи, творчески конструирующего будущее решение, искусно лавируя в потоке фактического материала. Видно, в частности, как экономические обстоятельства в одних делах рассматриваются как исключительно значимые^[162], тогда как в других, сходных по предмету и природе спорных отношений, - совсем нет^[163]. Такой результат стал, по всей видимости, следствием казуистической оценки, меняющейся от одной фактической ситуации к другой. Поэтому утверждение о том, что экономические факты редко бывают относимы, не так уж безусловно, и применительно к «конкретным обстоятельствам дела» могут обрести данное качество. Казуистичный характер вывода об относимости фактов критикует

Ю. Танака, справедливо отмечая, что судья обычно никак не мотивирует, почему одни фактические элементы в деле он предпочёл другим^[164]. И хотя такие действия судьи являются по данной категории дел в высшей степени казуистичными, этого явно недостаточно, чтобы квалифицировать их результат в качестве нормотворческого акта, как это делают некоторые авторы^[165], поскольку выбор относимых фактов не создаёт новых норм права, а лишь ведёт к индивидуальным решениям конкретных споров. Конечно, даже одно постановление МС ООН часто воспринимается доктриной, да и самим судом, как формирующее судебную практику, и носит в этом смысле прецедентный характер, в том числе в части отбора относимых фактов. При этом суд не чувствует себя связанным постановлением, которое он принял исходя из «относимых обстоятельств», специфических для конкретной ситуации. В итоге мы получаем чисто субъективные решения, основанные, как мы увидим далее, на ценностном сопоставлении различных интересов в деле.

1.2.2° Относимость как средство включения фактов в спор. В некоторых более редких случаях подразумеваемое обращение к понятию относимости служит для включения в познавательный процесс фактов, которые могут быть полезны для разрешения спора, хотя при других обстоятельствах они вряд ли бы имели хоть какую-то значимость. Основной областью, где относимость проявляет себя больше как фактор включения отдалённых фактов в орбиту судебного познания, являются споры о защите прав человека.

Опираясь на мнение французского специалиста М. Юде, можно утверждать, что значимой спецификой дел о защите прав человека по сравнению с другими категориями международно-правовых споров является определённая «забота об исчерпывающем характере судейского познания». М. Юде ссылается именно на такую «заботу», когда рассматривает вопрос о месте, которое отводится

фактическому контексту в постановлениях Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ)^[166]. Интересно, что данный автор рассматривает в качестве факультативного «описание контекста, в частности исторического или политического, окружающего дело»^[167]. Она противопоставляет, таким образом, общий контекст дела «фактам, положенных в основу рассматриваемого обращения»^[168]. М. Юде опирается, в частности, на дело Ирландия против Великобритании, чтобы показать насколько ЕСПЧ, что называется, «зависает» на фактах, которые считает значимыми, но которые, по мнению автора, таковыми не являются в отличие от «фактов, положенных в основу рассматриваемого обращения». Определённые сомнения препятствуют тому, чтобы в полной мере разделить мнение автора относительно необязательного характера таких «общих» фактов. Во всяком случае, анализ относимости как фактора включения фактов, относительно отдалённых от существа спора, позволяет это сделать. Дело Ирландия против Великобритании - одно из тех, в котором общий контекст, в частности его политические и социальные проявления, занимает первостепенное место не только при обсуждении в совещательной комнате, но и непосредственно в решении суда. Следует кратко напомнить, о чём шла речь: Ирландия обратилась с иском к Великобритании, указав на нарушение Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее - Европейская конвенция)^[169], в частности её ст. 3, касающейся запрета пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения. Имелись в виду действия британских властей в Северной Ирландии в период, который сами представители британской короны определили как «самая длинная и насильственная террористическая кампания, когда-либо известная в обеих частях Ирландии»^[170]. Поэтому, суд был вынужден остановиться на «состоянии общественной угрозы и её генезисе»^[171]. При этом учёт общего контекста конфликта объясняется обращением в данном деле к ст. 15 Европейской конвенции. Именно по ней проходила линия защиты Великобритании, и суд был, соответственно, вынужден проверить, насколько выполняются условия ст. 15. Согласно этой статье, только «в случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации» государству допустимо отступать от своих обязательств по данной Конвенции. Если суд надолго останавливается на изучении общего контекста дела, то это как раз для того, чтобы оценить законность поведения Великобритании, не колеблясь при этом погружаться довольно далеко в историю и принимать во внимание факты, которые могут показаться достаточно далёкими от данного конкретного процесса. Но он это делает только потому, что считает данные факты относимыми для аргументации решения, т. е. для конструирования, взвешенного с фактической стороны, судебного силлогизма. И хотя прямо вопрос об «относимости фактов» в этом деле не ставился, тем не менее очевидно, что суд использовал относимость как средство для расширения фактологического поля при разрешении спора и усиления мотивировки собственного решения. При этом он мог действовать подобным образом только потому, что ст. 15 Европейской конвенции прямо его к этому «приглашала». Возвращаясь к позиции М. Юде, можно заключить, что посредством выбора применимой нормы суд предопределил незаменимость «общих» фактов для разрешения дела, которые бы просто не имели этого значения в случае отказа от применения ст. 15.

Такую же заботу о полноте исследования всех без исключения обстоятельств дела мы обнаруживаем в деле Илашку против Молдовы и России. Это дело тем более интересно, что в нём в отступление от обычной практики ЕСПЧ сам произвёл поиск необходимых фактов. Это позволило суду изложить в решении как «специфические обстоятельства дела», так и его «общий контекст». Требование было подано четырьмя гражданами Молдовы, которые находились в заключении на территории Приднестровья - «региона Молдовы, провозгласившего о своей независимости в 1991 г., но не признанного международным сообществом»^[172]. Поскольку международный статус региона носит временный и неопределённый характер, суду было очень сложно решить вопрос об ответственности властей соответствующих государств-ответчиков без самостоятельного установления фактов на месте. Вопрос о контроле над территорией также позволяет провести сравнение между делами, рассматриваемыми ЕСПЧ, и делами о международной ответственности, подсудными МС ООН. Однако такое сравнение говорит не в пользу последнего, так как ЕСПЧ выглядит гораздо менее избирательным в вопросах факта. Что касается «общего контекста дела», который изучается во всех делах, где суд проявлял заботу об исчерпывающем установлении обстоятельств дела, следует уточнить, что такие обстоятельства относятся к категории фактов конкретного дела и ни в коем случае не могут быть названы «контекстуальными фактами». Речь здесь скорее идёт о косвенных фактах в том смысле, что судья должен сделать на их основе выводы о производных фактах, чтобы квалифицировать их с точки зрения применимого права. Тем не менее это факты, основанные на применении норм права, поскольку суд основывается в том числе на таких констатациях, чтобы решить вопрос об ответственности соответствующих субъектов.

Если вернуться к «заботе об исчерпывающем характере судебного познания», то, по мнению М. Юде, именно она ведёт «суд в Страсбурге к отысканию истины»^[173]. Утверждение о том, что именно подобная забота подталкивает суд к учёту отдалённых от существа спора фактических элементов может приводить к логической ошибке, заставляя думать, что суд должен прежде всего достичь объективной истины. Во всяком случае, формулировки, использованные данным автором, обусловлены, похоже, таким фактором. Представляется, однако, что не столько соображения объективности познания, сколько стремление к учёту малейшего элемента, способного обосновать защиту индивидуальных прав, направляет познавательную деятельность ЕСПЧ, оправдывая в некоторых случаях его процессуально-логический активизм. Если исходить из абстрактного утверждения, что ЕСПЧ исчерпывающим образом изучает все факты, может показаться, что он не производит их структурирования, как любой другой суд, и что более других стремится «склеить» их с действительностью. Полагаем, что это не так, и судьи, конечно же, структурируют фактические обстоятельства дела, прибегая в том числе к понятию относимости, где их отбор и реконструкция оправданы приоритетной заботой о защите индивидуальных прав, вытекающей из Конвенции.

Этот анализ может быть подтверждён практикой ЕСПЧ, когда он принимает во внимание не более или менее удалённый контекст спора, а значительное число косвенных фактов, которые в совокупности способны приводить к выводу о существовании юридического факта, прямо указанного в Европейской конвенции. Мы увидим дальше, что в некоторых случаях, когда суд сталкивается с большим количеством фактических элементов или факторов, которые потенциально могут быть учтены в деле, ЕСПЧ, как и другие международные судебные органы, тщательно взвешивает факты в зависимости от интересов, которые за ними скрываются^[174]. Однако по другим схожим делам Европейский Суд, кажется, не проводит подобного «взвешивания» фактов. В частности, имеются в виду дела о пытках и бесчеловечном обращении или других грубейших нарушениях фундаментальных прав и свобод. Во всех этих ситуациях факты, конечно же, отбираются и интерпретируются, но судья при этом не располагает сколько-нибудь значительными возможностями для манёвра при оценке обстоятельств дел. Фактические элементы, способные сыграть роль при квалификации, например пыток исследуются с гораздо меньшей разборчивостью. Возьмём в качестве примера дело НА против Великобритании, в котором последняя была обвинена в нарушении ст. 3 Европейской конвенции, ввиду угрозы унижающего достоинство обращения и пыток. Британские власти отказали в предоставлении убежища гражданину Шри-Ланки, которое он просил по мотиву угрозы бесчеловечного и унижающего человеческое достоинство обращения с ним на территории Шри- Ланки со стороны государственной армии и повстанческих групп «Тамильские тигры». Хотя ЕСПЧ проводит отбор фактов, когда указывает, например, на неотносимость факта истечения 10 лет с момента последнего задержания истца армией Шри-Ланки, при этом суд показывает себя гораздо менее разборчивым, когда принимает во внимание самые малозначительные факты или факторы риска, способные повлечь квалификацию по ст. 3, какими бы косвенными и удалёнными они ни были от обстоятельств, прямо предусмотренных данной нормой Европейской конвенции. Так, суд посчитал, что должны быть приняты во внимание в том числе и те факты, которые, будучи взяты отдельно, не представляли подлинной угрозы для истца^[175]. По сути, не сортируя жёстко фактические обстоятельства дела на относимые и неотносимые, суд предпочёл исходить из кумулятивного действия факторов риска. Получается, что факт в этом случае является более «тяжёлым» и в меньшей степени поддаётся взвешиванию и реконструкции со стороны судьи. Или, скорее, судья реконструирует факт, поскольку угроза бесчеловечного обращения может быть только реконструирована, в пользу защиты фундаментальных прав. Он не проводит, таким образом, взвешивание различных интересов, когда один из них явно приоритетен в силу применимых норм.

Таким образом, отдалённость связей факта с предметом спора и решения суда ещё не исключает его автоматически из-под внимания суда: учёт «особых», «специфических», «конкретных», «контекстуальных» и др. обстоятельств позволяет суду путём толкования дополнительно усиливать конструкцию судебного силлогизма с фактической стороны. По сути, такие факты отдалённые факты выступают в качестве облицовочного материала для здания судейских суждений о фактах.

Как видно, понятие относимости может служить как расширению фактической базы определённого решения, так и её сокращению за счёт исключения некоторых фактов, рассматриваемых как неотносимые. Именно в этом смысле оно образует эффективное средство трактовки фактов. Однако функционирование данного средства невозможно понять, если мы не зададимся вопросом о критериях, которые позволяют судье классифицировать факты в категории «относимые» или «неотносимые».

2. Критерии отбора фактов в международном гражданском процессе. Какой мерой судья определяет, относимый или не относимый характер имеет фактический элемент, находящийся в деле? Очевидным для любого суда - внутреннего или международного - будет, конечно, ответ: «На основе применимого права». Но известно, что это не единственный критерий. Относимость также определяется на основании других, менее очевидных показателей. Г. Готтлиб, например, перечисляет как минимум пять «стандартов относимости фактов»^[176]: 1) применимая норма права; 2) правила толкования; 3) моральные нормы; 4) социально-экономические соображения; 5) последствия планируемого решения. Полагаем возможным для упрощения классифицировать эти различные элементы в две категории: с одной стороны, правовые критерии (2.1), с другой - неправовые критерии, где право отсутствует или остаётся неопределённым (2.2).

2.1 Право как очевидный критерий отбора фактов. Согласно чисто позитивистскому подходу, исключительно право определяет относимость фактов. Именно по этой причине принято обычно говорить о юридически относимых фактах. Как судья (2.1.1), так и стороны (2.1.2) в приоритетном порядке обращаются к применимому праву для обоснования производимого ими отбора фактов.

2.1.1° Отбор относимых фактов судом на основе норм применимого права при формировании судебного силлогизма. Относимый факт определяется прежде всего как факт, выводимый из конкретной правовой нормы. Поэтому, «как физик или врач основываются на конкретных элементах только потому, что они подтверждают или опровергают гипотезу, так и юрист останавливается только на тех из них, которые позволяют применить определённую норму права или препятствуют её применению»^[177]. По Салмону «относимость факта связана с выбором применимой нормы права»^[178]. Следует, однако, уточнить, что право, применяемое в деле, условно состоит как из первичных норм, определяющих поведение сторон, так и из вторичных норм, включая процессуальные и иные нормы. Как мы покажем дальше, это позволяет интегрировать сюда не только правила толкования^[179], но и обычные нормы; все эти нормы и правила с необходимостью вызывают отбор относимых фактов, который тем более значим, когда факты, их составляющие, носят неопределённый характер.

Эту концепцию относимости, производную от норм права, можно, без сомнения, найти и в содержании судебного силлогизма. Так, хотя в постановлении по делу Континентальный шельф Северного моря Международный суд ООН и утверждает, что «отсутствуют юридические границы для доводов, которые стороны могут исследовать, чтобы убедиться в применении справедливых средств, и что обычно баланс между всеми этими доводами позволяет достичь более справедливого результата, чем обращение к какому-то одному с исключением всех остальных»^[180], впоследствии он посчитал нормальным отграничить выбор фактов, произведённый сторонами дела, от их выбора судом, который ограничен правом. Он также подчеркнул в постановлении по делу Континентальный шельф, что относимость соображений, учитываемых при разграничении континентального шельфа зависит от юридического понятия последнего: «...хотя отсутствует ограничительный перечень доводов, к которым может обращаться судья, очевидно, что используются только те из них, которые имеют отношение к институту континентального шельфа в том виде, как он сформулирован в праве, с учётом принципа справедливости его разграничения. В противном случае юридическое понятие континентального шельфа может быть нарушено обращением к обстоятельствам, не соответствующим его природе»^[181].

Следует заметить, что справедливость, которая в других обстоятельствах выступает неюридическим критерием относимости, здесь непосредственно интегрирована в норму права. Как следствие, согласно данному извлечению, суд хотя и рассматривает применимые нормы права в качестве единственного критерия относимости, он не забывает подчеркнуть, что эти самые нормы позволяют принимать во внимание любые доводы и соображения в той мере, в какой он входят в содержание этого совершенно неопределённого юридического факта - «справедливый характер» раздела.

За пределами судебных актов, принятым по международно-правовым спорам, такую же концепцию относимости можно обнаружить и в доктрине. Так, комментируя дело Военная и парамилитарная деятельность на территории Никарагуа, Бурниа и Дельфорж утверждают, что «именно юридическая концепция «агрессии», использованная судом, привела к структурированию фактов и позволила суду дифференцировать их в зависимости от относимости, отправив южноамериканский климат, а равно и многочисленные другие элементы местной «реальности» в юридическое небытие»^[182]. Сам вывод, конечно, не вызывает сомнения; в чём можно сомневаться, так это в том, что стороны действительно полагали возможным основываться на южноамериканском климате (!) как на относимом факте при квалификации агрессии. Данный факт, в отличие от тех, по которым у сторон имелись расхождения, очевидно не способен повлиять на квалификацию с точки зрения норм, касающихся применения силы. Однако, по сути, эти авторы исходили из идеи, ранее развитой Салмоном о том, что «большая часть [окружающей] реальности не интересует право»^[183]. Но значение относимости не столько в том, чтобы исключить реальность, явно неинтересующую право в конкретном случае, сколько в том, чтобы рассортировать в определённой последовательности - от более ценных к менее ценным - все элементы, способные «заинтересовать» применимое право.

Хорошей иллюстрацией выбора между той реальностью, которая, возможно, важна с точки зрения применимого права, и той, которая таким качеством не обладает, служит дело Военная деятельность на территории Конго. В этом деле сложные социально-политические и исторические причины конфликта между Конго и Угандой явно не подходили для квалификации фактов исходя из действующих международных норм о применении силы. Тем не менее именно чрезмерно строгий, формалистский отбор относимых фактов, согласно только применимому праву, ставит судья Куйжман в своём особом мнении в «вину» составу суда, разрешившему дело. Он сожалеет, что не было уделено достаточно внимания местной реальности и что суд опирался исключительно на юридически относимые факты, при этом, однако, прямо указывая, что такой учёт реальности не привёл бы к другому результату с точки зрения решения спора. Иначе говоря, он признаёт, что факты, опущенные судом, не могли вызвать реакцию со стороны применимого права. Суд строго изолировал в решении только относимые факты, чтобы квалифицировать правовую норму, возможность применения которой он рассматривал, тогда как судья Куйжман хотел бы из соображений приемлемости решения^[184], чтобы больше места отдавалось элементам, которые не были определяющими при применении права. При этом, похоже, он ясно различает «относимые факты» (relevant facts) и более широкое понятие «контекст спора» (description of the dispute): «главной трудностью для меня в данном судебном решении стало отсутствие определённого баланса между общим контекстом спора и относимыми фактами, хотя сделанные выводы и видятся мне в целом юридически верными»^[185]. Если он соглашается с юридическими выводами суда, то с необходимостью соглашается и с выбором юридически относимых фактов. Это доказывает, что, отбросив местную реальность, которая юридически безразлична (в этом деле - исторические причины конфликта), не ведёт к исключению фактов, способных быть относимыми. В действительности, как мы увидим дальше, внутри круга потенциально относимых фактов производится реальный выбор, влияющий на юридическую квалификацию фактов.

2.1.2° Отбор относимых фактов тяжущимися на основании применимых норм права. Со всей очевидностью относимость как одна из функций применимой нормы права проявляется в ситуации, когда тяжущиеся в международном споре ссылаются на различные нормы применительно к одной фактической ситуации. В этом смысле, можно сказать, что это право определяет факты или, точнее, что выбор применимой нормы определяет в дальнейшем относимые факты. Другими словами, стороны стремятся отобрать «свои» собственные факты, которые далеко не объективны, в зависимости от норм, применения которых судом они желают. При этом выбор последних сам зависит от искомого результата. Применение определённой правовой нормы интересует истца лишь в той мере, в какой порождает выгодные для него права и обязанности. Выбор истца предопределён правовым результатом, к которому он стремится. Поэтому, отправной точкой выстраивания правовой и фактической позиции сторон является то, что они намерены получить от судебного постановления. Только потом они уже задумываются о том, применение какой именно нормы позволит добиться данного результата. Это даёт им возможность так отбирать обстоятельства, чтобы они в точности соответствовали фактам, предусмотренным в правовой норме. «По общему правилу, описание фактов ограничивается элементами, относимыми для возможного применения права, и оно неизбежно концептуализируется»^[186]. Следовательно, получается, что выбор нормы сам по себе не регулируется правом и основан на интересах сторон и целесообразности, исходя из располагаемого ими фактического материала.

Для иллюстрации вышесказанного заслуживает упоминания особое мнение судьи Анчилотти по делу Оскар Шин, так как в нём стороны «продвигали» совершенно различные факты^[187]. Великобритания стремилась установить факты, которые свидетельствовали бы о том, что невозможность для британского предприятия продолжать хозяйственную деятельность была связана с «фактическим монопольным положением» местной речной компании, получающей помощь от бельгийского правительства. В свою очередь бельгийское правительство было больше ориентировано на то, чтобы доказать необходимый и общественно значимый характер принятых им мер по существенному снижению налоговой нагрузки. Бельгийская сторона, в частности, отобрала эти факты, «забыв» в принципе упомянуть обстоятельства, относящиеся к управлению национальным речным хозяйством и факты, касающиеся свободы навигации. Кроме того, она не стала игнорировать возможность привести факты, направленные на опровержение утверждения британцев о монопольном положении местной компании. В итоге судьи оказались перед двумя системами толкований фактов, которые полностью друг другу противоречили, потому как одна вела к выводу о наличии фактической монополии, а другая - к выводу о возможности для британской компании продолжать работу на местном рынке и после принятия соответствующих налоговых мер. В этом деле суд отклонил все факты, относящиеся к экономическому положению предприятия в момент принятия указанных мер и после этого, поскольку решил дать толкование конкретной правовой нормы, определяющей монополию. Если бы суд признал, что возможно ограничить суверенитет государства при проведении самостоятельной экономической политики, он принял бы как относимые все факты, которые способны опровергнуть или подтвердить утверждение о фактической монополии. Однако он решил исходить из юридического определения, по которому монополия возникает только в случае явного запрета хозяйствующим субъектам, а не при возникновении иных препятствий в осуществлении их деятельности.

Иллюстрацию «разделения» выгодных фактов между сторонами можно найти и в деле Проект Габчиково-Нажимарос. Говоря о приостановлении, а затем и об отказе Венгрии проводить в 1989 г. работы, вытекающие из соглашения 1977 г., венгерская сторона предпочла ссылаться в основном на наличие «состояния экологической необходимости», которое она трактовала то как мотив для приостановления исполнения договорных обязательств, то как обстоятельство, исключающее незаконность приостановления. И хотя на всём протяжении дела другая сторона - Словакия отрицала сам факт наличия «состояния экологической необходимости», она «упорно доказывала, что указанное Венгрией состояние необходимости не может служить причиной для приостановления договорного обязательства, признаваемой в праве международных договоров»^[188]. С точки зрения принципов, она также пыталась доказать, что «экологический риск» делает возможной квалификацию состояния необходимости в целях исключения незаконности отказа от исполнения договора. При этом хотя она и основывалась больше на правовой аргументации, фактические обстоятельства, исключающие квалификацию состояния необходимости, также приводились. Выбор при построении позиции в пользу анализа фактов, свидетельствующих о состоянии необходимости и исключающих ответственность, проявился в исключительной обширности письменных возражений Венгрии, состоящих из пяти томов по пятьсот с лишним страниц каждый, тогда как позиция Словакии была выражена «всего» в четырёх томах. Это показывает, что факт, особенно научный или экономический, занимает часто много больше места в аргументации сторон, чем право.

Другое дело, которое представляет определённый интерес в части выбора сторонами фактов в зависимости от норм, на которых каждая из них основывается, представляет спор Нефтяные платформы между Ираном и США. Иранская сторона указывала на нарушение США двух международных юридических норм - о применении силы и о свободе торговли. При этом она специально остановилась на детальном описании фактов, образующих применение силы американцами в отношении нефтяных платформ. Для США данные факты были трудно оспоримы или иначе квалифицируемы, и потому американская сторона решила основываться не на тех же фактах, предлагая им собственную спорную квалификацию, но сослаться на другую правовую норму, применение которой неизбежно «вынесет на поверхность» другие факты, имеющиеся в деле. Так, Иран, требуя от суда применения норм об использовании силы и, в частности, о запрете агрессии, основывался на фактах американских атак, тогда как США, ссылаясь на осуществление права на легитимную самооборону, основывались на предполагаемых атаках иранских сил, имевших место ранее. Ввиду недостаточности фактов, указывающих на легитимную самооборону, суд сделал вывод о нарушении запрета на применение силы со стороны США. И напротив, в части правила о свободе торговли в Соглашении о дружбе между этими двумя странами заметен недостаточный отбор фактов исходя из применимой нормы со стороны Ирана. Это случай, когда связь между выбором представляемых фактов, в основном, относящихся к американским нападениям на платформы, и указываемой нормой права о свободе торговли не проводится с должной строгостью и достаточной убедительностью. Как отмечает в своём особом мнении судья Хиггинс, Иран не представил достаточное количество экономических и торговых данных. Это доказывает, по его мнению, что вопреки своему заключению по делу иранская сторона ссылается скорее на неподобающее использование силы, чем на нарушение договорных обязательств^[189]. В состязательных документах, выражающих его позицию по делу, делается ссылка лишь на факты, обосновывающие применение первого правила. В то же время относимых обстоятельств для применения второй нормы явно недостаточно. Поэтому США и «выиграли» по второму пункту, так как смогли убедить суд в прекращении какой - либо коммерческой деятельности между государствами, тогда как иранская сторона не смогла доказать, что ей был причинён вред в результате нарушения правил двустороннего международного договора.

Дела, в которых право выступает важным критерием относимости фактов, обычно дают возможность для судьи выбора из нескольких потенциально применимых норм или ряда альтернативных толкований одной нормы. Существуют и другие ситуации, где судья уже не имеет такого выбора, поскольку нормативное правило, не представляющее какой-либо сложности при толковании, оставляет дверь открытой для множества потенциально относимых фактов. Здесь основную роль играют неявные критерии отбора фактов.

2.2 Неправовые ценности и интересы как неявные критерии отбора фактов. Рассматриваемая ситуация заключается в следующем: нет каких-то сомнений или споров в отношении подлежащего применению права. Относимость служит здесь не столько для отбора фактов в зависимости от того, подпадают они под одну или другую правовую категорию, сколько для выбора среди некоего неопределённого множества фактов, которые все потенциально относимы в рамках одной правовой категории. Это происходит, если фактический элемент нормативного предписания находится в неправовой реальности в качестве набора косвенных фактов, которые при их комбинировании могут быть квалифицированы как вполне определённый юридический факт. Отбор таких фактических обстоятельств производится уже не на основе права, а в зависимости от других, неправовых факторов.

Понятие «относимый факт» связано с всеобщим характером всякой нормы права и обязано своим существованием именно ему. Очень детальное, сверхточное правило, в котором различные фактические элементы, способные вызывать правовые последствия, соответствуют прямым фактам в неправовой реальности, не позволяет прибегать к такому юрисдикционному средству, каким является понятие «относимый факт». Напротив, очевидно, что чем более неопределённым и размытым является фактический элемент нормативного предписания или в случае, если он предполагает цепочку фактов и причинно-следственных связей для своего «установления» в правовой реальности, тем более свободно и легко судья может прибегать к понятию «относимый факт». Это, в частности, объясняет частоту обращения к данному «средству» в делах о международной ответственности, а также почему по данной категории дел судьи регулярно критикуются за то, что не учли то или иное обстоятельство. Нормативное правило, имеющее общее значение, объективно никогда не может предусматривать все фактические элементы конкретной ситуации. Поэтому, судья неизбежно будет приходить к отбору одних фактов и игнорированию других. Понятие «относимый факт» выступает, таким образом, в качестве логико-процессуального средства на службе у судьи при отправлении им правосудия. Как и толкование фактов, оно участвует в обеспечении нормальной реализации судебной функции.

При агрессии, состоянии необходимости, opinio juris или особом намерении как критерия при квалификации геноцида^[190] правовые нормы указывают на юридические факты, прямых аналогов которых в неправовой реальности вообще невозможно найти. В ней можно обнаружить лишь косвенные, непрямые факты, которые необходимо отобрать и затем истолковать, чтобы построить неправовую реальность, предусмотренную юридическими фактами «агрессия», «необходимость», opinio juris и «особое намерение». Эти косвенные факты могут быть юридически относимы. Относимость придаётся им судьёй, но согласно критериям, которые находятся вне права, согласно иной, неправовой логике.

Точно так же происходит структурирование фактов, но только на этот раз оно производится не на основе права. Такое структурирование фактов зависит чаще всего от искомого решения (2.2.1) и проходит в некоторых случаях через взвешивание интересов, производимого на основе неправовых ценностей (2.2.2).

2.2.1° Критерий искомого решения как способ отбора относимых фактов. Изучение материальной относимости фактов предполагает также и исследование фактов, отклонённых судьёй, т. е. неотносимых. Отношения между относимыми и неотносимыми фактами выглядят следующим образом: если оказаться внутри судебного познания в том виде, как оно проявляется в решении, появятся на свет все относимые факты, но если выйти за пределы данного мыслительного процесса и понаблюдать за ним со стороны, можно увидеть также и «отброшенные» судьёй факты, которые могли бы привести к иному решению дела. Глобальное видение процесса принятия судебных актов как творческого процесса (ре)конструирования реальности делает поэтому необходимым исследование не только фактов, на которых основывается судья, но также и фактов, устранённых им из дела и способных привести к определённому решению. Особые мнения судей образуют в этом смысле хорошее средство для реконструкции отношений, существующих между неотносимыми фактами и принятым судом решением, поскольку нацелены «дать своё собственное видение фактов или некоторых из них»^[191].

Когда юридические факты носят неопределённый характер, как в случае правовых концепций агрессии, необходимости, справедливого разграничения или серьёзной и неотвратимой угрозы, операция по квалификации фактов требует выбора между очень большим количеством обстоятельств, которые хотя и не названы прямо в применимой норме, все являются потенциально относимыми. Перед неопределённостью юридических фактов стороны часто склонны представлять в суд чрезмерный объём фактических данных, влекущих ту или иную юридическую квалификацию. Судья же, выбирая среди всех этих данных только те, которые ему представляются наиболее относимыми, реализует таким образом свои полномочия по квалификации фактов. Он, безусловно, обращается сначала к правовым нормам, чтобы определить круг относимых фактов. Однако чаще всего и в особенности при рассмотрении дел с большим объёмом научных и технических данных право не сильно помогает с таким отбором.

Если мы возьмём в качестве универсального примера юридический факт «агрессии», изучавшийся также Бурниа и Дельфоржем, обстоятельства, которые могут приниматься во внимание при квалификации агрессии, совершенно не определяются в позитивном праве. Это косвенные факты. Имеются, конечно, более мелкие, составные юридические факты, такие как «вооружённое нападение» или «вина», но они в свою очередь также носят неопределённый с фактической стороны характер и всегда требуют отбора среди множества косвенных обстоятельств, все и каждый из которых только потенциально относимы. Те же авторы приводят дело о Военной и парамилитарной деятельности в Никарагуа, в котором оказалось, что правовой концепции «агрессия» явно недостаточно в качестве «рабочего» критерия относимости. Если единственным критерием относимости выступает юридический факт, то два различных решения могут быть получены только за счёт выбора двух противолежащих юридических фактов. Один лишь выбор нормативного предписания предопределяет, таким образом, решение спора. Однако, отталкиваясь от того же юридического факта агрессии, судья Швебель в своём особом мнении приходит к противоположному, чем суд, выводу в части гипотезы об агрессии со стороны Никарагуа. По мнению судьи Швебеля, «невозможно защищать со всей объективностью, сделанные судом выводы о фактах по сложному вопросу о реальности и размахе вмешательства никарагуанского правительства в поддержку восстания на территории Сальвадора - вмешательства, которое не ограничивается поставками вооружений, далеко от этого»^[192]. Чтобы произвести квалификацию агрессии со стороны Никарагуа, суд основывался в качестве относимых на факты отправки оружия восставшим в Сальвадоре и организации Никарагуа волнений за счёт подготовки повстанцев в тренировочных лагерях на своей территории. Суд посчитал данные относимые факты недоказанными и, как следствие, отверг квалификацию в виде агрессии. И наоборот, судья Швебель не только посчитал данные обстоятельства в достаточной мере доказанными, но также принял во внимание и другие факты, которые в совокупности и привели его к квалификации поведения никарагуанской стороны как агрессии. Суд основывался на нескольких косвенных фактах (или актах, эквивалентных прямой вооружённой агрессии), тогда как судья Швебель значительно расширил в своём особом мнении палитру косвенных фактов, способных повлечь квалификацию действий одной из сторон в качестве агрессии. Так, он полагал, что в качестве относимых следует рассматривать обстоятельства, указывающие на оказание любой материальной помощи, а не только на поставку вооружений. Он также принял во внимание военную подготовку повстанцев не только на территории Никарагуа, но и на территории соседних стран^[193]. Критерий относимости, определивший выбор фактов, не может быть только юридическим фактом или только правом в целом. Те же специалисты, полагающие, что только нормы применимого права определяют относимость фактов, заключают, что «различные фактические элементы привели большинство суда и судью Швебеля к разным решениям»^[194]. Тем не менее они не доходят в своих рассуждениях до того, чтобы заявить, что то, что в конечном счёте определило отбор фактов большинством судей и судьёй Швебелем, было желаемое, искомое ими решение. В этом случае выбор фактов не зависит от нормы права, но от других ценностей, в частности от искомого решения, поскольку применимое право одно и то же.

Можно сказать, что отбор фактов обусловлен финальной целью построения судебного силлогизма. Главная «ценность», влияющая на относимость фактов дела - это желаемый или не желаемый характер определённого решения. То, что это само решение, осознаваемое судьями (даже против их воли!), определяет относимость фактов, а значит, и их отбор, очевидно в делах о разграничении морского дна, где действует абстрактное правило о справедливом результате. Зависимость судебного познания от конечной цели разрешения спора здесь прямо интегрирована в право. Судья исходит из желаемого результата, иначе говоря из того, что ему видится как справедливое решение, затем он выбирает из массы конкретных фактов дела лишь те, которые ведут к такому результату. Можно, конечно, возразить, что искомое решение - это не совсем то, что справедливое решение, но в ситуации, когда справедливость решения - полная абстракция, двери для любого желаемого решения остаются распахнутыми. Случай с разграничением морского дна, конечно, довольно специфичен, так как критерий материальной относимости [искомое решение] совпадает здесь с критерием применимого права [справедливое решение]. Этот пример, однако, ясно показывает, что происходит при рассмотрении других международно-правовых споров, в которых критерий искомого решения не является юридическим. Так, в этом случае всякое обстоятельство, признанное относимым, попадает на весы в пользу одной или другой стороны. И если действительно верно, что мотивировка решения, равно как и отбор фактов, осуществляются на основании права и со ссылкой на юридические факты, это не уменьшает их неопределенности, в которой каждый судья имеет свои собственные предпочтения.

Среди критериев, выведенных Готтлибом, особое внимание привлекает фактор, связанный с последствиями предполагаемого решения. В силу политического содержания он может иметь только скрытый в мотивировке судебных актов характер и чрезвычайно редко упоминается. Довольно часто, судя по всему, в совещательной комнате происходит самый настоящий «расчёт» возможных последствий, слабые следы которого можно обнаружить в решении. Этот критерий заключается в предварительном выборе, в том числе за счет относимости фактов, решения, которое позволит уменьшить напряжение между тяжущимися сторонами и приведёт к реальному урегулированию спора.

В этом смысле интересным является дело Западная Сахара, в котором искомое решение привело суд к признанию относимости фактов, за которыми он сам видел только «полуюридическое значение», если использовать образное выражение судьи Руда в особом мнении, приложенном к консультативному заключению суда^[195]. Речь шла о применении судом правила о так называемом эффективном занятии территории для установления суверенных связей между Сахарой и Марокко, с одной стороны, и Сахарой и Мавританией, с другой. Ему надлежало, таким образом, установить фактические элементы, которые бы позволили вывести титул суверенитета в отношении данной территории. Однако суд установил наличие «юридически значимых связей» между местными племенами на спорной территории и Марокко, с одной стороны, и Мавританией, с другой стороны, посчитав при этом, что правового значения данных элементов недостаточно для признания суверенной связи спорной территории с одним из государств. Заслуживает также внимания в данном деле, во всяком случае с точки зрения нашего анализа, критика, высказанная судьёй Гросом в его декларации к консультативному заключению суда: он посчитал, что суд не обладал необходимой компетенцией, чтобы придавать какое-то юридическое значение фактическим обстоятельствам, которые не обладали им «сами по себе»^[196]. В этой связи он строго напоминает, что «судья не творит право, он его применяет». Судья Грос полагает, что, если Генеральная Ассамблея ООН и свободна учитывать все фактические элементы, которые считает относимыми, независимо от того, насколько они древние или современные, данные факторы не относятся к компетенции суда как правоприменительного органа, так как «экономика, социология, география - не являются правом»^[197]. Он не согласен, таким образом, с отбором относимых фактов, произведённым судом. По его мнению, фактические обстоятельства, образующие, по мнению суда, спорные «юридические связи подчинения», не должны были браться в расчёт, поскольку не соответствуют применимому праву; это не юридические связи с точки зрения правила об эффективном занятии территории. Поэтому судья Грос полагает, что, приняв их во внимание, суд вышел за пределы поставленного перед ним вопроса. Тем не менее такой анализ видится не слишком убедительным, так как правило об эффективном занятии территории включает неопределённый юридический факт - эффективное владение, который позволяет учесть бесчисленное множество фактов самой разнообразной природы. В действительности само позитивное право разрешает суду обращаться к различным фактам, не ограничиваясь только теми, что образуют эффективное занятие территории, т. е. к фактам, которым может придаваться юридическое значение, или юридически относимым фактам. Поэтому право предваряет факты в данном случае, выступая в качестве критерия относимости. И наоборот, это показывает, что другие критерии относимости «вступили в дело» и были непосредственно использованы судом, имея в виду «полу-юридическое значение», признанное им за рядом обстоятельств. Считать, что связи подчинения действительно образуют юридически относимые факты с точки зрения правила об эффективном занятии территории, но при этом не могут повлечь квалификацию в качестве эффективного владения, и это свидетельствует о компромиссном характере решения, мотивированного желанием смягчить разногласия спорящих сторон. Подобная гибкость в последствиях, придаваемых юридически относимым фактам, может также оправдываться соображениями судебной политики. Отказавшись отклонить как неотносимые факты, указывающие на подчинение спорной территории по мотиву, что они не ведут к формированию суверенитета над ней, суд явно хотел подтолкнуть стороны к урегулированию без того, чтобы вывести из них серьёзные и однозначные правовые последствия. Учёт данных фактов, не настолько уж и относимых, ибо их явно недостаточно для квалификации эффективного владения, был продиктован заботой о снижении напряжённости между спорящими государствами и позволял смягчить последствия вывода об отсутствии суверенитета над Западной Сахарой как для Марокко, так и для Мавритании.

Наконец, ещё одно соображение способно подтвердить, что относимость фактов определяется не только правом, но и наиболее желательным решением. И это при том, что наиболее желательное решение - категория совершенно субъективная, которая варьируется не только от одной стороны к другой, но также от одного судьи к другому. Так, особое мнение судьи Эль Араби по делу Нефтяные платформы достаточно показательно в части субъективности, царящей при отборе фактов, в той мере, в какой стоял вопрос об «относимых фактах, как он (суд) их понимает... (выделено мной. - И.Р.)»^[198]. Поскольку право, применимое в деле, а именно § 1 ст. X Договора о дружбе и торговле между Ираном и США о свободе торговли между территориями сторон, носило довольно неопределённый характер, выбор относимых фактов зависел в основном от искомого решения. Чтобы прийти к заключению, что отсутствует нарушение данного положения, суд опирался над целый ряд фактических предпосылок. Судья Эль Араби не оспаривал наличие данных предпосылок, но не был согласен с признанием судом их относимости. Суд констатировал, что нападение в октябре 1987 г. на производственные комплексы Решадат и Ресалат не создало препятствий для транспортировки нефтепродуктов, поскольку платформы уже не функционировали после иранских атак на них²⁰¹. Таким образом, нерабочее состояние атакованных платформ было классифицировано судом среди относимых фактов. Судья же Эль Араби, напротив, полагал, что «не имеет никакого отношения к делу установление того, осуществляли ли две платформы производство или переработку нефти [с 19 по 29 октября 1987 года]», при том что доказано, что в указанный период времени между двумя территориями шла активная торговля нефтепродуктами²⁰². Видно, поэтому, насколько относимость конкретного факта зависит не от применимого права, когда его содержание недостаточно точно и ясно определено, а от искомого решения.

2.2.2° Отбор фактов через сопоставление интересов тяжущихся. Можно сказать, что существует два способа отбора фактов: первый состоит в простом устранении отдельных фактов как неотносимых; второй заключается в «придании отобранным фактам...большей или меньшей силы убедительности»²⁰³. Отбор фактов через сопоставление интересов тяжущихся означает их сравнение и классификацию (структурирование) в порядке, которое определяется ценностным суждением, не регулируемым правом. Сопоставление интересов представляет собой интеллектуальную операцию по комбинированию между собой нескольких фактов. Мы имеем дело с сопоставлением материальных интересов, ^{[199] [200] [201] когда стороны, а за ними и суд, могут выбирать среди множества фактов, которые могут быть оценены в решении, иначе говоря при квалификации с точки зрения конкретного юридического факта. Ценностное сравнение необходимо, когда имеется как некое множество фактов, ведущих к одной юридической квалификации, так и другое множество фактов, приводящее к противоположной квалификации той же самой ситуации. В какой-то мере речь идёт здесь о дифференцированном подходе к учёту различных фактических обстоятельств. Сопоставление интересов проявляется, таким образом, как дополнение к юрисдикционному средству, в качестве которого выступает относимость.}

Для споров, в которых отбор и оценка фактов играют особую роль, характерен избыток и взаимозависимость фактических элементов. Отбор фактов посредством ценностного сравнения множества относимых элементов применяется в тех спорах, где имеется переизбыток обстоятельств, способных получить ту или иную оценку в решении судьи, который, как и стороны до него, обладает широкими возможностями по их адаптации. Маккормик доходит даже до того, что отказывается признавать действенность дедуктивных или индуктивных логических суждений, если спорный вопрос разрешается на основе ряда конкурирующих фактов и факторов. По его мнению, «вывод может скорее быть получен на основе взвешивания [фактических] оснований, чем в результате индукции от известных к неизвестным фактам»^[202]. Именно так воплощается американский механизм «взвешивания и баланса интересов» (weighing and balancing of interests)^[203]. Отбор фактов тогда проявляется как выстраивание иерархии внутри всей совокупности фактов, где, если использовать терминологию двух других авторов, одни будут «определяющими», а другие просто «корректирующими»^[204].

Дела, где судья сталкивается с большим числом фактов, которые могут быть истолкованы и скомбинированы самым различным образом, связаны с выполнением им функций своеобразного «тренера» или «регулятора»^[205]. Поэтому не удивительно встретить такой вид селективного отбора фактов в основном по делам о разграничении морского дна и в экономических спорах, в частности, рассматриваемых на основе регламента об урегулировании споров ВТО. В обоих случаях орган, уполномоченный разрешить спор, сталкивается с массой фактов, судьба которых в деле не может быть определена на основе норм права. Этот этап судебного познания особенно заметен при рассмотрении споров в рамках ВТО благодаря наличию двух инстанций. Апелляционный орган совершенно не стесняется прибегать к дифференцированному сопоставлению фактических обстоятельств, установление которых он, однако, относит к исключительной компетенции специальных групп^[206]. Так, например, по делу Австралия - Импорт лосося он делает вывод, что «изучение и взвешивание Специальной группой доказательственных элементов, обосновывающих утверждения Канады, связано с оценкой фактов и поэтому не входит в предмет исследования при апелляционном пересмотре (выделено мной. - И.Р.)»^[207]. Это заключение хорошо показывает, что отбор фактов, также как их толкование, выступает в качестве автономной операции по отношению к вопросам права и не рассматривается апелляционным органом. Профессор Э. Канал-Форгез подчёркивает необходимость разграничения между, с одной стороны, сопоставлением интересов, которое относится к дискреционным полномочиям специальной группы, и обязанностью, довлеющей над специальной группой «сознательно не игнорировать» фактические обстоятельства^[208]. Это только подтверждает чисто фактический, неправовой характер сопоставления интересов, поскольку контроль со стороны Апелляционного органа распространяется не на то, каким образом специальная группа толкует факты, а только на то, насколько ею соблюдается «обязанность по объективной оценке фактов» - вопрос права, которым он и ограничивается. Во всяком случае, такое толкование было дано Апелляционным органом ст. 11 Согласительного меморандума ВТО о правилах и процедурах, применимых при урегулировании споров, посвящённой функциям специальных групп^[209].

При разграничении спорных участков морского дна МС ООН не скрывает, что тоже постоянно прибегает к ценностному сравнению относимых обстоятельств, используемых при конструировании в судебном силлогизме неизвестного факта оценочного характера - «справедливый раздел». Он отмечает, в частности, что «сравнительный анализ различных обстоятельств - это не тот процесс, который можно было бы безошибочно свести к математической формуле», но при этом совершенно спокойно и прямо указывает, где должна находиться на карте разделительная линия, чтобы считаться справедливой исходя из данных обстоятельств^[210]. Каких-либо пояснений относительно причин, по которым суд придал больше веса одному обстоятельству и меньше - другому в судебном постановлении, традиционно не даётся.

Подобный подход к трактовке фактов - обычное дело в международных спорах технического характера, но его можно также встретить и в менее технических и более чувствительных по своим последствиям спорах, каковыми являются, например, дела о международной защите прав человека. Случается, что ЕСПЧ ставит под сомнение не сами фактические обстоятельства, установленные национальными властями и предложенные ими для обзора суду, но их значение или масштаб, признаваемый за каждым из них. В этом случае и можно говорить об иерархической классификации фактов в зависимости от их приоритетности. Наиболее широко сопоставление различных фактических обстоятельств, соответствующих множеству интересов, поставленных на карту, встречается с определённой частотой в делах, касающихся свободы выражения^[211]. Это даёт возможность заключить, что даже в самых «несущественных» случаях нарушения целостности и неприкосновенности личности судьи по правам человека могут максимально свободно обращаться с фактами. Именно здесь судья по-настоящему выступает в качестве регулятора определённых отношений. Такое регулятивное воздействие судьёй основано, в частности, на критерии «необходимые в демократическом обществе меры», неприменимом при более серьёзных нарушениях прав человека, таких как пытки или бесчеловечное и унижающее достоинство обращение. Юридический факт, констатация которого в неправовой реальности ведёт к толкованию и, как следствие, конструированию, - это «необходимый» характер конкретной меры.

Помимо открытого сравнения фактов исходя из интересов в чистом виде, профессор Ивайнер, рассматривающий отбор фактов как специфическую форму их толкования, полагает, что «существо последнего состоит в выборе между противоположными и должным образом взвешенными интересами»^[212]. Несмотря на то, что концепцию «сопоставления интересов»^[213] больше принято связывать с применением конкретной нормы, в частности, когда последняя содержит вариативное правило, она, тем не менее, касается в равной мере и трактовки фактов, даже если право остаётся «главной лабораторией» для данного понятия. Профессор Маккормик косвенно указывает на селективный отбор фактов, основанный на сопоставлении ценностей, когда пишет, что при оценке риска в целях его устранения защищается та или иная ценность исходя из факта, который выдвигается на первый план^[214]. Именно поэтому сравнивать факты - это сопоставлять ценности, которые они в действительности представляют. Речь уже не просто и не столько о вопросе права - определении критериев применения конкретного понятия (категории), но и о вопросе факта, изменяющегося от дела к делу и не поддающегося систематизации. По его мнению, в целом нами разделяемом, как только имеется несколько факторов, которые надлежит «оценить», «взвесить», происходит столкновение ценностей. Таким образом, не только нормы права отражают ценности, но также и выбор фактов. Каждому факту в конкретной ситуации соответствует ценность или интерес и, значит, выбрать один факт в ущерб другому, рассматриваемому как неотносимый, - это обеспечить приоритет одной ценности над другой. Стороны, как правило, осознают внутреннюю ценность, связанную с каждым новым фактическим элементом, и ссылаются на него только в случае, если уверены, что он направлен на поддержание их притязаний. Разница между ценностями, продвигаемыми на основе права и основанными на фактах, в том, что первые обретают действительность в процессе формирования права, тогда как вторые «прячутся» за псевдо-силлогистическим познанием и через него - за подразумеваемой объективностью фактов, которые остаётся только констатировать.

Таким образом, можно заключить следующее. Из данного анализа отбора фактов в зависимости от их относимости как средства осуществления неотъемлемых полномочий судьи при отправлении правосудия как в сфере международного, так и национального гражданского процесса вытекает два основных вывода.

Во-первых, отбор фактов в зависимости от их относимости - это юрисдикционное средство, которое суд использует с тем большей свободой, чем более изобилуют фактами, рассматриваемые им дела. Понятие относимости, общее для всех систем применения права к фактам, приобретает особую значимость при разрешении международно-правовых споров. Как было показано, хотя относимость часто служит для исключения фактов, которые могут быть учтены, в некоторых случаях она, напротив, выступает в качестве средства притяжения удалённых от существа спора фактов, включаемых в процесс судебного познания для защиты отдельных интересов.

Во-вторых, не следует игнорировать влияние, оказываемое на отбор фактов, неправовыми факторами. Представляется несколько утрированным и, возможно, чересчур позитивистским утверждение, что относимость фактов зависит только от применимой нормы права. Это верно на первом этапе отбора фактов сторонами, когда они решают опираться скорее на одну, чем на другую норму, и ссылаются на обстоятельства, которые позволяют прийти на основе такой нормы к желаемому решению. Это также верно и в случае, когда судья не обращает внимания на все возможные аспекты реальности, которые никоим образом не связаны с фактами, обозначенными применимым правом. Однако такой узкий подход уже не вполне работает в ситуации, когда судья, определив применимую норму и не имея реальной возможности выбора среди нескольких нормативных правил, может, тем не менее, отбирать среди множества фактов те из них, учёт которых даёт возможность квалифицировать в определённом или противоположном ему смысле фактическую ситуацию с точки зрения применимого права. Отталкиваясь от одного и того же нормативного правила, можно прийти по крайней мере к двум различным квалификациям в зависимости от того, опираемся ли мы на одни или же на другие факты. Можно сделать вывод, что неизвестный факт, например, «агрессия», либо «установлен», либо нет только в результате использования данного юрисдикционного средства - относимости. Свобода действий судьи заключается в этом случае не в выборе применимой нормы, а в отборе относимых фактов. Именно они предопределяют решение спора. Это не право диктует судье принять во внимание одни элементы, предпочтя их другим, все из которых потенциально относимы, а, в частности, субъективные соображения относительно наиболее приемлемого исхода спора. И здесь видно, что анализ взаимодействия судьи с фактами в подобном ключе дополнительно поддерживает тезис о том, что in fine именно задача по урегулированию разногласий направляет судью при рассмотрении и разрешении конкретного спора на основе права.

Толкование и отбор фактов кристаллизуют правоприменительные полномочия судьи в отношении факта. Будучи автономными, эти две «непризнанные» логические операции могут выражаться через хорошо известные юридические и доказательственные средства. Ограничиваясь чаще всего операцией по толкованию, посмотрим, как она воплощается применительно к доказыванию (гл. 2) и к юридической квалификации фактов, иначе говоря - при переходе от права к факту (гл. 3).

193