§ 3 Толкование оценочных фактов или невозможность отражения в праве

Понятие оценочного юридического факта может вызвать некоторое удивление в той мере, в какой его оценочный характер может вызывать в доктрине различные трактовки. Поэтому, не вступая в дискуссию по данному вопросу, как выходящую за пределы нашего, больше практического, интереса, полагаем возможным ограничиться его достаточно удачным определением, заимствованным у профессора Вроблевски^[515].

Юридические факты, указывающие на ценности, изучались во множестве специальных работ^[517], перечисление и анализ которых вряд ли имеет здесь смысл. По утилитарным соображениям представляется достаточным просто напомнить некоторые из наиболее часто встречающихся и применяемых судьями при рассмотрении именно международно-правовых споров ценностей. Речь, в частности, идёт о необходимости, справедливом характере, пропорциональности и тяжести.

Попробуем для начала на основе нескольких примеров из международной судебной практики показать особо важную роль отбора и толкования конкретных обстоятельств дела, когда речь идёт об их квалификации внутри оценочных юридических фактов (1). Затем мы постараемся, в основном - с теоретических позиций, обосновать специфику взаимосвязи данных фактов с правом (2).

1. Гипертрофированность факта в ходе правоприменения: необходимость как юридический факт. Применение норм, содержащих оценочные юридические факты, способно приводить к «гипертрофированности фактов»^[518] в той мере, в какой трактовка судьёй обстоятельств конкретного дела играет определяющую роль, выступая основным проявлением судебной функции при осуществлении квалификации фактов с точки зрения применимого права. Справедливо, в этом смысле замечание профессора С.С. Алексеева о том, что оценочные понятия «ориентированы на то, чтобы судебные органы конкретно, с учетом особенностей той или иной ситуации оценили фактическую обстановку и конкретизировали общую формулу закона (выделено мной. - И.Р.)»^[519]. При этом, как уточняет Р.О. Опалев, конкретизируя «общую формулу закона» и осуществляя указанную оценку, «правоприменитель придает юридическое значение обстоятельствам дела, включаемым им в объем оценочного понятия, превращает их в юридические факты, влекущие определенные правовые последствия»^[520]. То есть осуществляет категоризацию грубых фактов окружающей действительности в рамках оценочных юридических фактов, предписанных законом.

Судебная практика ЕСПЧ содержит многочисленные примеры широкого судейского усмотрения при оценке фактов в силу включения практически в каждую применимую норму международного права о защите прав человека оценочных юридических фактов. Такие оценочные фактические элементы могут появляться в гипотезах самих норм Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, как это, например, происходит с «необходимостью в демократическом обществе», содержащейся в целом ряде её статей, но также могут фигурировать в юридических определениях, которые даёт ЕСПЧ некоторым понятиям, которые сами по себе не являются оценочными^[521]. Что касается критерия «необходимости в демократическом обществе», его можно обнаружить в ст. 8-11 Европейской конвенции, имеющих одинаковую структуру: первая часть устанавливает правило, определяя защищаемую свободу человека, а вторая предусматривает возможность её ограничения.

Как исключительно расплывчатый, данный юридический факт стал предметом не самой удачной попытки определения ЕСПЧ, которое только умножило количество оценочных фактов. Так, суд в Страсбурге посчитал, что «вмешательство [государства] рассматривается как «необходимое в демократическом обществе», если отвечает «непреодолимым общественным потребностям» и, в частности, если оно пропорционально искомой цели, а приводимые национальными властями мотивы для их применения представляются относимыми и достаточными (выделено мной. - И.Р.)»^[522]. Получается, чтобы уточнить критерий необходимости, суд дополняет его другими понятиями с изменяемым содержанием, такими как непреодолимый характер, пропорциональность, а также относимость и достаточность - столько брешей для субъективного усмотрения in concrete! Например, что касается защиты частной жизни, гарантированной ст. 8 Европейской конвенции, заметно, что суд доходит до изучения большого числа очень разнообразных фактов, чтобы определить, насколько необходимой была конкретная ограничительная мера.

Дело С. Марпер против Великобритании, разрешённое Большой палатой ЕСПЧ ввиду особой сложности квалификации его конкретных обстоятельств с точки зрения критерия необходимости, показательно в части сложных фактических оценок, произведённых судом^[523]. В нём надлежало ответить на вопрос о том, насколько постоянное хранение отпечатков пальцев и данных ДНК подозреваемых, но не осуждённых за совершение преступлений лиц, может быть расценено как ограничение права на частную жизнь, необходимое в демократическом обществе. Для этого Большая палата должна была оценить статистические данные, собираемые в рамках мероприятий по борьбе с преступностью. Сделав вывод о том, что такие меру могут, но не должны с необходимостью, содействовать раскрытию и предупреждению уголовных правонарушений, суд затем размышляет о том, «насколько подобное хранение является пропорциональным и отражает тонкий баланс между конкурирующими частным и публичным интересами (выделено мной. - И.Р. )»^[524]. С этой целью он принимает во внимание такие, казалось бы, «далёкие» от существа спора данные, как важность полноценного развития и интеграции в общество несовершеннолетних лиц, а также риск вредной стигматизации, которую влекут для них такие меры. В результате суд посчитал, что общий и недифференцированный характер данных мер, независимо от тяжести правонарушения и индивидуальной ситуации заинтересованных лиц, не может сделать их необходимыми в демократическом обществе^[525].

Как видно, решение суда основывалось на определённом ценностном сравнении различных фактических элементов, столкнувшихся в деле. Поэтому ему нужно было опереться для этого на рассуждения не юридического, а иного - социологического, психологического, экономического и иногда даже политического свойства, чтобы решить, насколько последствия применения конкретной меры возобладают над рисками, возникающими при её непринятии. Чтобы квалифицировать фактическую данность, установленную в деле применительно к юридическому факту «необходимость», судья производит независимую оценку фактов, даже если значение, придаваемое характеру «необходимому в демократическом обществе», более или менее ясно.

Так, в деле Фогт против Германии ЕСПЧ основывался, по сути, на политических оценках, делая вывод о том, что запрет немецким госслужащим участвовать в деятельности политических партий, преследующих антиконституционные цели, нарушает их свободу выражения. При этом суд принял во внимание не только реальную деятельность лица в коммунистической партии, но также и его профессию преподавателя в школе, чтобы сделать вывод об отсутствии угрозы для национальной безопасности от его политических занятий^[527]. Сложности, вызванные оценкой фактов и сопоставлением интересов, представленных в данном деле, хорошо отражаются в распределении голосов судей при голосовании: решение было принято 10 голосами против 9. Впрочем, неизбежно казуистический характер такой фактической оценки сегодня открыто признаётся судьями ЕСПЧ, в частности, по делам о защите частной жизни^[528]. Сам суд не устаёт напоминать в своих постановлениях, что решения принимаются не in abstracto, а in concrete, «то есть в свете относимых обстоятельств»^[529]. Но, как справедливо написал один автор, «способ рассуждения in concreto или in specie, которому следуют европейские судьи, снова включает фактические элементы в суждения, делая из них решающий фактор при принятии решения»^[530]. Это иллюстрирует насколько глубоко решение, что называется, «зацепляется» за факты конкретного дела, как только возникает вопрос о квалификации ситуации с точки зрения оценочного юридического факта, подобного «необходимости в демократическом обществе».

Помимо сферы защиты прав человека, «необходимость» как юридический факт содержит большой потенциал для судейского усмотрения в области международной ответственности государств, в частности, когда стоит вопрос о применении силы. Например, механизм легитимной защиты неизбежно требует трактовки конкретных обстоятельств дела, которые нужно отобрать и интерпретировать перед их категоризацией внутри относимых юридических фактов. Понятие легитимной защиты само по себе не является фактическим элементом, способным запустить некий правовой режим международных отношений, - оно и есть этот режим. Структура данной нормы обычного права, как она сформулирована в судебной практике МС ООН^[531], делает её исключительно восприимчивой к фактам in concrete. Она оставляет множество зазоров и пустот, делающих из трактовки обстоятельств дела определяющий момент всей квалификации.

На место, отводимое фактам при квалификации легитимной обороны, обращал внимание профессор Э. Рукунас в своём докладе о легитимной обороне в ходе сессии Института международного права в 2007 г.^[532]. Несмотря на то, что право обращаться к легитимной защите подчинено наличию других фактических условий, таких как вооружённое нападение, само использование легитимной защиты связано с необходимостью принимаемых мер. Необходимость наравне с пропорциональностью является, таким образом, одним из юридических фактов, образующих правило об обращении к легитимной защите. Однако квалификация судьёй конкретных обстоятельств с точки зрения юридического факта «необходимость» далека от того, чтобы быть автоматической, потому что данный юридический факт не указывает на факт, который можно было бы непосредственно обнаружить в воспринимаемой реальности. Для сторон представляется совершенно невозможным представление прямых доказательств существования «необходимости» в окружающей действительности; они могут только попробовать доказать, что некое сочетание уже установленных в процессе доказывания обстоятельств дела действительно соответствуют критерию необходимости. Главенствующее место, отдаваемое толкованию фактов при оценке наличия необходимости в случае обращения к легитимной защите, становится очевидным даже при беглом знакомстве с практикой разрешения МС ООН соответствующих споров. Фактические доводы в таких делах занимают основное место, даже если они зачастую неотделимы от юридической аргументации, поскольку проявляются в момент юридической квалификации фактов. Суд при этом формально не разделяет в этих делах вопрос об установлении фактов, который логически предваряет их юридическую квалификацию, и проблему их интерпретации, которая является неотъемлемой частью последней.

Постановление по делу Нефтяные платформы богато информацией на этот счёт. После изучения данных, предоставленных США для доказывания того, что использование силы против иранских сооружений на море было оправдано соображениями легитимной защиты, суд заключил, что «он совершенно не убеждён», что данные действия были необходимы в ответ на имевшие ранее место инциденты^{[533] [534]. Другими словами, суд, по сути, обратился к базовым понятиям доказательственного права, чтобы квалифицировать факты с точки зрения критерия необходимости. Уровень квалификации [внутренней убедительности], требуемый, по его мнению, для конструирования юридического факта «необходимость» достигнут не был. Знаменательно, что в своём особом мнении по данному делу судья Хиггинс выразил сожаление, что суд не использовал по этому пункту решения более строгую методологию для определения требуемого уровня доказывания - «стандарта доказывания» (standard of proof)536. Однако полагаем, что речь здесь всё-таки идёт не столько об уровне доказывания, сколько об интерпретации фактов, производимой в момент их юридической квалификации. Это отражается в суждениях суда, который рассматривал гипотезу, согласно которой «в интересах дискуссии он допускал точность американских утверждений»[535]. С одной стороны, отдельные факты, в частности иранское военное присутствие на одной из платформ, были полностью доказаны, но были при этом расценены как недостаточные, чтобы образовать «необходимость» в смысле правила о легитимной защите. С другой стороны, ряд иных доказательственных элементов, указанных в особом мнении, таких как предполагаемое использование платформ для минирования водной акватории, не были попросту «обработаны» судом, который, по мнению судьи Хиггинса, совсем ни пытался «произвести их отбор, классифицировать эти элементы, изучить их»[536]. Всё это заставляет подозревать, что доказывание фактов некоторым образом смешалось в умах судей с их интерпретацией и квалификацией. Суд рассудил, что «глобально», доказаны они или нет, но фактов, выдвигаемых США, недостаточно, чтобы обосновать нападение на нефтяные платформы. Чтобы доказать отсутствие необходимости, суд также опирался на отсутствие жалоб или требований, предъявленных Ирану в связи с его военной деятельностью на данных платформах, при том что США основывались на целой серии документов для подтверждения фактов ведения там военной деятельности[537]. Именно оценочная природа юридического факта «необходимость» оставляет впечатление, что вывод суда носит субъективно-произвольный характер. Однако, с учётом действия критерия внутреннего убеждения[538], это связано не столько с отсутствием транспарентности в отношении требуемого уровня доказывания, сколько с фактически неопределённым характером юридического факта «необходимость».}

Аналогично в сфере международной ответственности состояние необходимости, как оно сформулировано в ст. 25 Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12.12.2001 № 56/83, - это другой пример концепции, отсылающей к цепочке поведенческих, или социальных, актов. Чтобы показать роль квалификации в таком правовом понятии, следует

воспроизвести первую часть данной нормы, которая является общей для всех международных юрисдикционных органов:

«Государство не может ссылаться на состояние необходимости как на основание для исключения противоправности деяния, не соответствующего международно-правовому обязательству этого государства, за исключением тех случаев, когда это деяние:

a) является единственным для государства путем защиты существенного интереса от большой и неминуемой опасности; и

b) не наносит серьезного ущерба существенному интересу государства или государств, в отношении которых существует данное обязательство, или международного сообщества в целом»^[539].

Деяние, о котором говориться в первом абзаце, образует фактический элемент данного нормативного положения, поскольку отсылает к фактической ситуации (следовательно, существующей в действительности), запускающей исключение противоправности. В норме, регулирующей состояние необходимости, фактический элемент состоит из юридически определённого факта, тогда как регулятивный элемент образован из признания состояния необходимости, влекущего исключение ответственности. Состояние необходимости не только юридически, но и с точки зрения факта достаточно точно определено, так как приводятся различные критерии для его идентификации. Это правило можно приводить в пример по сравнению с нормами, содержащимися в отдельных международных договорах и влекущих более широкое усмотрение при оценке фактов ввиду отсутствия в них всех этих критериев или юридических подфактов. Соответственно, разница в решении спора может в некоторых случаях обусловливаться не разной оценкой фактов судьями, а выбором между двумя юридическими фактами, а значит, и двумя нормами, более или менее точно определёнными в праве.

В области международных инвестиционных споров хорошим примером субъективной оценки состояния необходимости служит так называемое «аргентинское досье», вызванное дефолтом государства по его обязательствам перед иностранными инвесторами и повлекшим множество арбитражных разбирательств. Эти дела, как идеальный пример из учебника, иллюстрируют фактический, а значит, случайный характер оценок, производимых судьёй при юридической квалификации, поскольку различные арбитражи при рассмотрении финансовых претензий инвесторов на основании одних и тех же фактов приходили к разным юридическим квалификациям, отталкиваясь от различной интерпретации этих самых обстоятельств.

Так, в качестве сравнительного примера по отношению к ранее рассмотренным делам Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID, далее - МЦУИС)^[540] при рассмотрении дела Семпра Энерджи указал, что «помимо различий в правовом толковании договора в данном контексте, важный вопрос состоял в том, что отличает решение по делу ЛЖ&Е об ответственности от дела ЦМС, а также от недавнего постановления по делу Энрон с точки зрения оценки фактов (выделено мной. - И.Р.)»^[541]. На самом деле это не столько вопрос о юридической квалификации в узком смысле или толкования применимого права, сколько оценки или интерпретации фактов, предопределившей исход двух категорий споров. Поскольку тяжесть возможных последствий являлась одним из критериев определения состояния необходимости, арбитражи при рассмотрении дел ЦМС, Энрон и Семпра Энерджи решили, что аргентинский кризис не был достаточно тяжёлым, чтобы оправдать применение срочных мер и ссылку на необходимость. Напротив, арбитраж, разрешивший дело ЛЖ&Е посчитал, что кризис был достаточно тяжёл, чтобы обосновать хотя бы на определённое время меры, предпринятые Аргентиной. Критерием для подобной оценки было не право, а правила толкования фактов или общий опыт^эцч.

Речь идёт о наиболее наглядном случае наличия относительного или юридически определённого факта, поскольку фактическая ситуация или один факт могут быть квалифицированы в качестве «состояния необходимости» на основании ст. 25 Статей, только если другие квалификации были предварительно выполнены и в итоге выстроились во взаимосвязанную цепочку. Сложность юридического факта, образующего состояние необходимости, дополнительно акцентируется за счёт сочетания различных оценочных терминов, также в основном имеющих довольно смутное содержание. При этом каждый из таких оценочных терминов образует «оказию» для проникновения усмотрения судьи в оценку фактического материала. Так, для того чтобы экстренные регулятивные меры могли быть квалифицированы в качестве необходимых (как состояние необходимости), предварительно следует квалифицировать наличие достаточно тяжёлой экономической ситуации. Если сложить все возможности по внедрению судейского субъективизма через каждый из этих терминов, эфемерность состояния необходимости как юридического факта не вызывает серьёзных сомнений.

Если говорить более точно о методологии трактовки конкретных обстоятельств, соответствующих оценочным юридическим фактам, суждение, высказанное судьёй Хиггинсом относительно ограниченности методов МС ООН в деле Нефтяные платформы, вполне может быть распространено и на аргентинские дела. Последние с самых разных сторон иллюстрируют не ^[542]

только свободу судьи или арбитра, когда речь идет о квалификации ситуации с точки зрения оценочных юридических фактов, но также и свободу, которой он пользуется внутри данной операции. Как мы убедились, арбитраж МЦУИС при принятии решения по делу Семпра Энерджи ограничился в мотивировке утверждением о том, что он не «убеждён» в тяжести аргентинского кризиса, сославшись при этом на сентенцию по делу ЦМС Гэз Трансмишэн Компани^[543]. Но проблема в том, что состав арбитража, разбиравшего последнее дело, также не был достаточно красноречив при обосновании своих фактических оценок о тяжёлом характере экономического кризиса. Можно ли рассматривать здесь в качестве достаточной ссылку на заключения экспертов с указанием на то, что некоторые из них считают ситуацию очень тяжёлой, тогда как другие придерживаются противоположного мнения? Удивительно, что,

столкнувшись в деле со столь неуловимыми фактами, как «тяжесть» или «необходимость», арбитры не посчитали себя обязанными в отличие,

например, от того же ЕСПЧ или МС ООН развёрнуто мотивировать свои выводы о данных фактах. Они поступили так, как будто должны были просто констатировать тяжесть и необходимость вместо того, чтобы

конструировать их на основе анализа некоего множества

взаимодействующих косвенных фактов. В качестве обоснования неприменимости состояния необходимости арбитраж довольствуется довольно общей, выпадающей из фактического контекста конкретного спора, фразой: «Как часто бывает в международных делах и при применении международного права, ситуации подобного рода не могут быть представлены только в черно-белом цвете, но окрашены во множество оттенков серого»^[544]. Не обращаясь к конкретным аргументам, приведённым за и против с одной и другой стороны, арбитраж решил, что экономический кризис представлял

определённую тяжесть, но она была относительной и не соответствует уровню, требуемому для признания состояния необходимости.

Однако такая оценка фактов арбитрами не является правовой по своему характеру, а больше экономической или даже политической. Столь лапидарный стиль мотивировки конечного судебного акта имеет по крайней мере одно достоинство, показывая, что тяжесть не была просто «констатирована» как данность, а «сконструирована», т.е. решена арбитрами. Тяжесть как любой иной «факт», к которому отсылает оценочный юридический факт, не столько доказывается, сколько проявляется сама по себе. Поэтому это не сами конкретные фактические элементы, которые приводят к выводу об отсутствии достаточной тяжести у экономических событий, а их экономическая или политическая интерпретация в определённом смысле. Как видно, при квалификации оценочных юридических фактов судья обладает дискреционными полномочиями по оценке конкретных обстоятельств дела. Гипертрофированность суждений о фактах в судебном силлогизме становится здесь очевидной, даже если она остро не проявляется в соответствующих судебных актах, учитывая этически ограниченный характер мотивировки. Исход дела в таких спорах, наполненных оценочными правовыми категориями, целиком и полностью, таким образом, зависит от оценки судьёй фактов.

Теперь, после иллюстрации гипертрофированности факта в судебном познании при наличии оценочных юридических фактов, надлежит изучить данную категорию с теоретической точки зрения, чтобы показать её специфику исходя из разделения между фактом и правом.

2. Специфика оценочного юридического факта. В гипотезе любой правовой нормы всегда имеется фактическая часть, которая может быть описательной, когда содержит описание генерирующих правовые последствия элементов, и регулятивная часть, образованная из данных последствий. Если фактическая часть нормы отсылает к ценности, сразу возникает вопрос о природе последней с точки зрения как права, так и факта. Иначе говоря, если исходить из того, что всё, что не касается права, относится к факту, нет большого резона помещать ценности в некий третий, существующий параллельно праву и факту, мир; представляется естественным в этом случае задаться вопросом о фактической или нормативной природе ценностей.

Возможно спецификой этих «юридических фактов» как раз и является их одновременная принадлежность как к факту, так и к праву. Именно поэтому их установление в процессе познания не может быть сведено к простой констатации, вытекающей из объективного и непосредственного восприятия. Без оценки судебное познание ценностей невозможно.

Эти юридические факты могут образовывать фактический элемент в гипотезе одной правовой нормы, а именно фактическое условие, от которого зависит применение определённого правового режима, но они могут также составлять регулятивный элемент в гипотезе другой нормы. Проиллюстрируем это утверждение на примере всё того же критерия необходимости. Гипотеза первой нормы адресована государству и направлена на ограничение его реакции на нападение строго необходимым. Схематично это выглядит следующим образом: всякий ответ на вооружённое нападение [фактический элемент] ^ должен быть строго необходимым [регулятивный элемент]. Гипотеза второй нормы адресована уже судье, рассматривающему международно-правовой спор и уполномоченному квалифицировать конкретные действия государства в качестве легитимной защиты. Схематично это выглядит так: необходимое нападение [фактический элемент] ^ отвечающее на другое нападение [другой фактический элемент] ^ является законным актом, следовательно, допустимым для государства [регулятивный элемент].

Демонстрация специфики квалификации конкретных обстоятельств дела, когда речь идёт об их «вписывании» в оценочные юридические факты, должна начинаться с постановки вопроса. Этот вопрос производен от наложения двух сформулированных в настоящей работе выводов. С одной стороны, как мы видели в отношении фактических обстоятельств дела, указанных в описательных юридических фактах, их квалификацию обычно предваряет оценка фактов, производная от неспособности права полноценно передать содержание окружающей действительности. Поэтому мы и постарались показать, что описательные юридические факты далеки от того, чтобы быть просто описательными, и очень часто требуют субъективной интерпретации, предваряющей чисто юридическую квалификацию. С другой стороны, если под оценочным юридическим фактом понимать, как это делается в теории права, некий правовой стандарт в узком смысле, его следует определить, как «содержащийся в правовой норме термин или речевой оборот для обозначения фактического состояния или качества, идентификация которого требует оценки (выделено мной. - И.Р.)»^[545]. Наложение друг на друга этих двух соображений позволяет обоснованно засомневаться в классификации фактов на описательные и оценочные. Как мы уже видели, применительно как к объективным, так и субъективным юридическим фактам, квалификация конкретных обстоятельств рассматриваемых судами дел чаще всего сопровождается их толкованием, оставляющим определённое пространство для субъективности и усмотрения. В этом смысле квалификация природных явлений видится столь же относительной, как и квалификация состояния необходимости. В обоих случаях судья пользуется свободой отбора и интерпретации фактов, решая вопрос об их включении или не включении в операцию по квалификации, а также применительно к определению веса, который следует придать каждому из них, выстраивая установленные факты иерархическом порядке. Отсюда может следовать вопрос: в чем собственно оценочные юридические факты отличаются от так называемых описательных

юридических фактов, при том что оба этих вида влекут необходимость относительной оценки?

Ответ на этот вопрос может быть найден при анализе структуры соответствующих правовых норм: если применительно к природным явлениям «ценность», подлежащая интерпретации, не включается в содержание права, то такая ценность как «необходимость» непосредственно интегрируется в право. Это сближает нас с подходом выдающегося итальянского процессуалиста М. Таруффо, который разграничивал факты, оценочный характер которых зависит от гипотезы применимой нормы права, и факты, оценочный характер которых производен от опытных правил, а значит, в действительности от неточности общепринятого языка^[546]. Поэтому оценочный характер квалификации по отношению к описательным юридическим фактам зависит от используемых опытных правил и их различий, тогда как оценочный характер квалификации с точки зрения оценочных же юридических фактов напрямую связан с содержанием гипотезы правовой нормы. Соответственно, если и можно говорить о существовании «описательных» юридических фактов, то с большой оговоркой, обусловленной конструктивистской концепцией факта. Как следствие, в случае описательных фактических элементов их предварительная оценка, на деле обычно совпадающая с чисто юридической квалификацией из-за сложности её отделения, относится к чистому суждению о факте, тогда как в ситуации с оценочным юридическим фактом, будь то «необходимость» или «справедливый характер», суждения выносятся одновременно и о факте, и о праве; для определения квалификации с точки зрения оценочных

юридических фактов иногда также говорят о «смешанных вопросах права и факта» (mixed questions of fact and law)^[547].

Для оценочных юридических фактов характерно, что они обозначают не окружающую и чувственно воспринимаемую реальность, а лишь некие отношения между различными элементами действительности, которые не определяются в праве. Так, не существует в неправовой реальности факта, который может быть напрямую увязан с юридическим фактом «необходимость». Необходимость ещё в большей степени, чем психологические, или субъективные, факты, обозначающие поведенческие акты, не поддаётся непосредственному восприятию и познанию судьёй, без прохождения оценки фактов, причём правом не предусмотренных. Обстоятельства, сочетание которых способно завершаться квалификацией необходимого характера определённого деяния или акта, не предопределены заранее, не описаны в применимых нормах права. Поэтому в понятиях с изменяемым содержанием вариативными являются как раз сами факты, которые, например, однажды приведут к квалификации состояния необходимости, а в другой раз тот же набор «грубых фактов» такого результата не даст. Следовательно, как и нематериальные факты, оценочные юридические факты не могут быть напрямую связаны с реальностью. Судья неотвратимо должен пройти через значительное число косвенных, условно вторичных фактов, которые, однако, так не воспринимаются, поскольку юридический факт-ценность потенциально может включать их все. Именно поэтому в отличие от субъективных фактов, обозначающих поведенческие акты, в отношении которых принято прибегать к фактическим презумпциям^[548], судья не обращается к индуктивным логическим выводам при учёте и сопоставлении фактических обстоятельств, не названных в праве, но подлежащих категоризации внутри оценочного юридического факта. Нельзя сказать, например, что необходимый характер конкретного действия косвенно доказан. Факт «необходимость» потенциально объемлет все конкретные обстоятельства дела. Поэтому было бы ошибкой считать, что судья производит в этом случае предварительную оценку фактов, - толкование здесь будет непосредственно юридическим. Такой подход, впрочем, уже защищался в работе профессора Риалса^[549].

Во внутреннем праве подобное слияние юридической и фактической оценок ведёт к тому, что квалификация конкретных обстоятельств дела по отношению к закреплённой в праве ценности, такой как необходимость, относится к чисто правовому суждению, которое в отличие судейских суждений о фактах подлежит контролю при экстраординарном пересмотре в кассационном и (или) надзорном порядке, хотя и касается исключительно фактов. Это совпадает с одним из выводов профессора Риалса, заметившего «непрочность классического разделения между оценкой [фактов] in concrete и in abstracto»^[550].

При наличии оценочных юридических фактов значение судейской дискреции в формировании малой посылки, т.е. на уровне юридического толкования и квалификации, таково, что один автор предложил говорить здесь не о категоризации конкретных или «грубых» фактов внутри «юридического факта», а об «оценочной интеграции» конкретных обстоятельств в судебный силлогизм^[551]. Образно говоря, это значит, что «хозяин» в виде юридического факта попросту исчезает, а судья может привязать «ценность», по сути, к любому факту по своему усмотрению. Именно поэтому, например, в итальянской доктрине о нормах с изменяемым содержанием принято говорить, что они «без факта» (senza fattispecie)^[552]. Из всего вышесказанного стоит, наверное, заключить, что право настолько слабо связано с реальностью, когда отталкивается от оценочных юридических фактов, что юридическая квалификация полностью смешивается с оценкой фактов, которые не описаны и даже не названы в праве.

Можно взять для примера, с одной стороны, «разумный срок», предусмотренный ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции, и с другой - принцип пропорциональности [принуждения, применения силы и т.д.]. «Право на разбирательство в разумный срок» отсылает к материальной реальности - истечению времени, состоящей из «срока», а также относительной оценки того, что может представлять его справедливый характер. Напротив, в абстрактном выражении правовой стандарт пропорциональности не отсылает к какому-либо материальному или нематериальному факту неправовой реальности или скорее он отсылает к неограниченному множеству фактических комбинаций. Это не препятствует судье для применения данного стандарта обращаться к фактическим элементам, что называется, «выуженным» из окружающей действительности - речь идёт о фактической базе,^[553] но такие захваченные судейским усмотрением факты не описываются и даже не называются в позитивном праве. Следовательно, они просто не воспринимаются правовыми нормами, не «захватываются» правом как таковые. Особое значение здесь приобретает аргументация при конструировании обоснования через убеждение. Знаменательно, в частности, то, что в этом случае невозможно отделить доказывание от оценки. Доказать ценность - это с необходимостью её аргументировать, сконструировать. Хотя одна из посылок данного исследования как раз и заключается в том, что доказывание - это не более чем аргументация, доказывание фактов-ценностей

представляет собой идеальную, совершенную аргументацию, незапятнанную жёсткой связью с материальной реальностью, так как заключается в комбинировании, т. е. конструировании отдельных фактов окружающей действительности для выведения соответствующей ценности.

Итак, первая заключительная ремарка по данной главе сводится к простой мысли о том, что большинство норм международного права чисто логически дают основания для широкой оценки и интерпретации фактов. Квалификация таких фактов неизбежно предваряется их оценкой, нацеленной заполнить «пространство, которое отделяет факты от юридических понятий»^[554], образующих юридические факты. Поэтому судье необходимо подробно мотивировать своё решение, чтобы обосновать тот или иной выбор, основанный на оценке фактов, в том числе когда речь идёт о квалификации не оценочных, а якобы описательных юридических фактах. На самом деле, даже самые объективно-«данные», на первый взгляд, факты, такие как природные явления, становятся предметом конструирования вследствие невозможности их непосредственного восприятия. При этом подобная оценочная деятельность не всегда находит отражение в решениях международных судов и иных юрисдикционных органов, которые предпочитают придавать своим решениям видимость максимально возможной объективности и легитимности, как основанных на строгом и не допускающем никаких сомнений применении права. Судья стремиться в большинстве случаев скрыть фактический аспект квалификации, несколько искусственно выгораживая только её юридический характер.

Вторая заключительная ремарка касается разграничения описательных и оценочных юридических фактов, обоснованность которой с точки зрения выводов, к которым мы пришли, уже была ранее поставлена под сомнение. Однако если такое разграничение и имеет теоретический смысл, нужно отдавать себе отчёт в его условности в той мере, в какой субъективная оценка распространяется в том числе и на описательные с виду юридические факты, что ставит под сомнение основания для разделения, произведённого известным французским социологом Э. Дюркгеймом, объективных и ценностных суждений^[555] применительно к фактическим и правовым суждениям. Вопреки распространённому мнению, фактические суждения, формирующиеся в первой части малой посылки судебного силлогизма, далеки от того, чтобы быть объективными, напрямую и необходимо связанными с окружающей действительностью. То, что принято рассматривать как объективные суждения, основанные на чувственно и непосредственно воспринимаемой реальности, когда речь идёт о квалификации конкретных обстоятельств дела внутри описательных юридических фактов, является также и ценностными суждениями в той мере, в какой данные факты взывают к внеправовой оценке и интерпретации.

Заметим также, что хотя рассмотренные в данном параграфе правоприменительные факты и занимают главенствующее место при разрешении международно-правовых споров, они не являются для них чем-то исключительным и с относительной легкостью могут быть перенесены на внутренние дела.