§3.1. ФУНКЦИЯ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Простейшая теоретико-познавательная модель какого-либо явления может сложиться при наличии представлений не только о формах бытия феномена, но и о его ценности. Общие представления о ценности отрицания права, полученные в рамках анализа его сущности, могут быть дополнены в ходе функционального анализа.

Такое исследование тем более актуально, если принять во внимание, что в диалектике само отрицание рассматривается как оперативная категория, момент развития и в некотором смысле сохранения предмета через "развертывание противоположностей, касающихся его сущности".^[261] Отрицание, тем самым, становится функцией развития и сохранения в новом качестве определенной системы.^[262] В этой связи отрицание права может быть представлено как функция развития через разрешение противоречий собственно правового феномена, а также системы социального регулирования в целом.

В гуманитарной науке сложилась тенденция к выделению деструктивной и конструктивной функции общественного отрицания. При этом, как мы увидели, исследование проблемы отрицания права в отечественной юриспруденции, как правило, отличается некоторой идеологической "однобокостью": оно рассматривается либо как явление безусловно положительное (революционное отрицание в советской литературе), либо как несомненно отрицательное (в рамках исследования

правового нигилизма, контрправового сознания^[263], деформаций правового сознания^[264], лояльности правосознания^[265] и т.п.).

Мы считаем, что наибольшим познавательным значением обладает иной подход, при котором явление рассматривается таким как есть, вне его формальной или идеологической оценки. Данный подход соответствует сущности функционализма как метода научного исследования.

В зависимости от того, на каком уровне системы права происходит разрешение противоречий и развитие права и связанных с ним иных элементов системы социального регулирования можно выделить 3 функции отрицания права: понимания права (правосознание), самоорганизации социально-правовых систем (правоотношения) и нормообразования (нормы права).

Как видно из осуществленного выше анализа, первичной формой отрицания права является мыслительная деятельность, что позволяет связать его с проблемой правопонимания как наиболее рациональной стороной правосознания.

В современной отечественной теории права существуют различные точки зрения на соотношение понятий "правосознание" и "правопонимание". В частности, делается вывод о том, что правосознание (по крайней мере первоначально) не обладает признаком научности и отражает поверхностные сведения о праве, тогда как правопонимание выражает глубинное знание права, построенное на научно-рациональных и ценностных основах.^[266] Порой отмечается даже, что правовое мышление в целом "не охвачено понятием

правосознания"²⁷³. Более правильной представляется позиция, в силу которой правовая идеология, включая правопонимание (через умозаключения, суждения и т.д.), является составной частью и даже ядром правосознания. Данный подход в целом разделяется, например, такими известными учеными как Р.С. Байниязов и В.П. Малахов²⁷⁴. При этом процесс рационального правопонимания адресуется именно правовой идеологии и правовому мышлению. Интуитивное понимание права ("правовая совесть"), о котором вслед за Л.И. Петражицким пишут отдельные авторы²⁷³, имеет совершенно другую природу. В любом случае не оспаривается связь суждений о праве с правопониманием.

Как известно, при исследовании роли правосознания выделяются, прежде всего, познавательная, а также оценочная и регулятивная его функции.²⁷⁶ Процесс выведения суждений о праве, в том числе отрицательных, очевидно, связан со всеми тремя данными функциями.

В первую очередь, обоснование таких суждений связано с познанием права. Правильно будет сказать, что знание права предшествует процессу его понимания, но с другой стороны в рамках соответствующих умозаключений происходит углубление, конкретизация первоначальных представлений личности о праве.

^2,3 Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. -М.: Наука, 1989. - С. 17.

^{2 4} См.: Байниязов Р.С. Правосознание и правовой менталитет в России: Автореферат дисс. ... д-ра юрид. наук. - Саратов. 2006. - 53 с.; Малахов Б.П. Природа, содержание и логика правосознания: С. 116 - 162.

^2,0 См., например: Байниязов Р.С. Правосознание: психологические аспекты // Известия вузов. Правоведение. - 1998. - № 3. - С. 16 21.

^{2 6} См., например: Абрамов А.П. Функции правосознания и их роль в реализации функций права // Известия вузов. Правоведение. - 2006. - № 5. - С. 23 - 34: Каминская В.П., Ратинов А.Р. Правосознание как элемент правовой культуры // Правовая культура и вопросы правового воспитания. - М.. 1974. - С. 56.

При исследовании юридического мышления также выделяются схожие функции (синтетическая (объединение знаний), объяснительная, практическая (см.: Авакян Т.В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе. - С. 19 и далее).

"право не имеет бытия" требует развития представления о том, какими должны быть формы, бытийные проявления права.^[267]

Сами указанные суждения несомненно являются в первую очередь фактом оценки права. В них выражается отношение субъекта к тому или иному правовому феномену. Это отношение, чаще всего, не возникает, а именно конкретизируется. Так, А.И. Абрамов связывает собственно оценочную функцию правосознания, обусловленную наличием изначальной правовой установки, с правовой психологией, то есть с областью чувств и представлений.^[268] Но эта первоначальная правовая установка становится детализированной именно тогда, когда субъективный и (или) общесоциальный интерес оказывается рационально соотнесенным со знанием права.

Таким образом, противоречие между знанием права и отношением к нему, во-первых, порождает правоотрицание, а во-вторых, проявляется и конкретизируется в нем. В результате может быть сделан вывод о

необходимости более или менее полного изменения системы права, что соотносится и с регулятивной функцией правосознания.

С учетом изложенного выведение отрицательных суждений о праве является частью процесса его понимания в самом широком смысле, предполагающего познание, оценку и готовность к преобразованию права. В связи с этим мы можем указать на функцию правопонимания или герменевтическую функцию формального отрицания права. При этом естественно, что в той же мере это относится и к противоположному процессу легитимации права.

В обоснование наличия данной функции этих феноменов мы можем указать на возникновение в рамках современного правоведения герменевтического подхода к праву. Передавая его суть, А.И. Овчинников отмечает, что в данном случае критерием справедливости права в последней инстанции становится правосознание, а не норма позитивного или естественного права. При этом интерпретация правовой нормы "является творческой, со-авторской, и по сути правоприменитель, выступая со-законодателем, создает новую норму, осуществляя акт подведения конкретного случая под общую норму".

Можно показать, что данная функция для отрицания права является основной. Это непосредственно связано с рациональной природой данного процесса, в рамках которого только мыслительная деятельность является

первичной и обязательной стадией. Напротив, внешняя активность по отрицанию права может не иметь места или же не приведет к изменению системы права. Сошлемся на выводы ряда гуманитарных наук, показавших, что право не относится к числу строго рационально конструируемых феноменов. К примеру, в этом оказались едины как марксизм, так и западный либерализм в лице А. Хайека. В первом случае правовую надстройку определяет не сознательное творчество, а экономический базис. Во втором - право оказалось отнесенным к числу спонтанных, самоорганизующихся порядков, а сама идея социальной справедливости (во всяком случае целеноправленной) была объявлена утопией и первобытным атавизмом.^[272] Полностью принять подобный вывод, особенно с учетом того, что современное правообразование в основном представлено целеноправленным правотворчеством, трудно. Но все же значение процессов рационального отрицания права для правореализации и правотворчества, видимо, можно назвать до известной степени относительным. Напротив, при всем при том, что правопонимание в такой модели также как бы следует за реальными общественными отношениями, например, социально-культурными или экономическими кризисами, оно всегда осуществляется непосредственно человеческим сознанием. Здесь процессы легитимации права и его отрицания имеют непосредственное значение и не могут быть ничем заменены.

К месту указать на выводы теории познания относительно значения принципа отрицания для вскрытия и разрешения противоречий бытия в теоретических абстракциях.^[273] При этом в философской литературе выделяются отдельные функции отрицания в соответствующей сфере.

Так, В.А. Окладной применительно к такой разновидности отрицания как критика научных теорий выделяет следующие его функции:

1) вскрытие ошибочности старого и необходимости его преобразования в новое;

2) определение направления данного преобразования;

3) доказательство правомерности возникновения новации (по принципу: новое должно быть, поскольку все прежние точки зрения ошибочны);

4) убеждение членов сообщества в истинности нового знания.^{[274] [275]}

Вспомним также одну из трактовок закона отрицания отрицания, при

которой развитие мыслительного материала принимает вид цепочки отрицаний.²⁸³

Как было показано в первой главе настоящего исследования, понимание права в рамках его формального отрицания носит субъективный и во многом случайный характер, что напрямую связано с основной проблемой теории понимания (истинность и достоверность его результатов в отношении к действительности) ^[276] Но отказаться от него невозможно. Во-первых, отрицание неразрывно слито с пониманием в целом, а творчески активный тип понимания означает свободу интерпретации и отказ от жестких изначальных представлений о "правильном" и "неправильном".^[277] Во-вторых, без отрицания нельзя представить модель прогресса, возникновение инноваций и их интеграцию в сложившуюся среду.^[278] В-третьих, легко показать, что как адекватное, так и ошибочное, предвзятое понимание сути правовых явлений возможно не только в ходе формального отрицания права, но и в рамках его легитимации.

Отмечая все это, нельзя в то же время не указать на ряд нравственных правил, ограничивающих использование отрицания. Все они сводятся по существу к нескольким положениям:

1) интересы человека должны быть соотнесены с интересами других

лиц;

2) мысль не должна перерастать в действие, пока она окончательно не сложилась;

3) такое действие не должно принимать форму правонарушения, за исключением тех ситуаций, когда само существование человека как индивида и личности находится под угрозой, а возможные законные формы отрицания права исчерпаны.

В таком аспекте возможность отрицания права рассмотрена, например, И.А. Ильиным в работе "О сущности правосознания".

В связи с этим мы можем также поставить вопрос о герменевтической функции диалектического отрицания права, в котором воплощается естественное стремление "уравновесить негацию, выразить противоречивое единство наличия и отсутствия, бытия и небытия, становления и уничтожения"^[279]. Можно предположить, что в ходе социального дискурса сторонников легитимации права и его отрицания субъект получает более адекватное представление о правовом феномене и либо приходит к выводу об ошибочности формального отрицания, получив взамен обоснованное убеждение в справедливости существующих правовых предписаний, либо, напротив, целесообразность изменения права становится более осмысленной. В результате усложняется структура индивидуального сознания, в том числе правосознания.

В исторической перспективе общую модель такого действия отрицания права можно показать на основе выводов диссертационного исследования Ю.В. Ячменева.^[280] Генезис отечественной философии права он рассматривает

как постоянное взаимодействие (и смену друг другом) нескольких подходов к соотношению правды и закона. Несколько видоизменяя его идею, мы можем выразить суть данных подходов следующими тезисами:

1) закон не есть правда;

2) закон должен быть правдой;

3) закон есть правда.

Последовательный переход человеческой мысли от формулирования первого тезиса, и далее от первого тезиса ко второму и от второго к третьему, можно объяснить как процесс диалектического отрицания права, в ходе которого личность приходит к выводу о том, каким должно быть истинное право и в процессе правотворчества видоизменяет право, исходя как из своих, так и из уже сложившихся представлений об идеале.

Такова теоретическая схема. На практике отрицание права (во всяком случае формальное) часто оборачивается уничтожением развитого права и созданием взамен него юридико-политического "суррогата". Тем не менее, это скорее показатель отсутствия в обществе опыта самоорганизации, социального компромисса, чем низложение самого принципа отрицания. Отрицание оказывается абсолютным, радикальным и не дополняется легитимацией права. В любом случае практика, скажем, большинства социальных революций показывает, что даже такое отрицание способно вскрыть явные недостатки прежнего правопорядка, в результате чего они оказываются осмысленными. Кризис здесь становится как бы "объективным анализом, которому подвергает себя сама действительность".^[281]

Так, многочисленными работами применительно к русской революции показано, что она выявила отсутствие фактического и юридического равенства подданных империи, отсталость политического режима, закрепленного правом, а также отчужденность русского крестьянства и пролетариата от правопорядка.^[282] Аналогичным образом в отношении

отрицания права в постсоветском обществе можно отметить, что оно проявило родовые недостатки советского права и, прежде всего, фактическое отсутствие института частной собственности как основы для формирования гражданского общества.

Дальнейшее исследование герменевтической функции отрицания права может вестись в различных направлениях, в которых ведется изучение проблемы правопонимания в целом. Рассмотрим несколько таких сюжетов и, в частности, проблему принципиальной возможности самостоятельного, личностного понимания правовой действительности.

Советское правоведение при формулировании теории правосознания исходило исключительно из теории отражения действительности. Представляется, что именно поэтому правовое мышление отдельной личности очень редко становилось предметом отдельного изучения. При рассмотрении традиционных представлений о структуре правосознания нетрудно заметить, что рациональное правопонимание фактически выводится исключительно на уровень общественного сознания. В самом деле, часто отмечается, что правовая идеология может быть только групповой и общесоциальной.^[283] Представления об индивидуальном правосознании в основном были распространены на правовую психологию, то есть не более чем на эмоции, чувства, переживания. И сегодня указывается на то, что ценностная легитимация права происходит только на иррациональном уровне и в последствии получает идеологическое, то есть общественное оправдание.^[284] Для такой парадигмы естественно, что проблема индивидуального правопонимания во многом заменяется проблемой правового воспитания в смысле узнавания права. Напротив, активность личности в сфере признания или непризнания права, то самое отрицание права, которое является предметом настоящей работы, а равно

рациональная легитимация права фактически остаются лакунами теории права.

Между тем общественное правосознание как таковое существует лишь на уровне объектов культуры, собственно восприятие объективированных знаний о праве, формулирование новых идей возможно только всякий раз заново отдельной личностью, которая в этом смысле и является творцом права. Это разумеется не исключает наличия общих целеустановок и идейных оснований логики правосознания, таких как идеи справедливости, меры, порядка и т.д.^[285] Если же мы не признаем возможности индивидуального познания права, теория правотворчества оборачивается правовым агностицизмом и ценностный релятивизм, в котором видят органический недостаток отрицания права, заменяется полной неопределенностью.

Более того, не только общие целеустановки определяют содержание индивидуального правосознания, но, напротив, правопонимание отдельной личности может привести к видоизменению "правовых взглядов и отношения [к праву - С.Б.] абсолютного большинства общества"^[286], то есть того, что традиционно понимают под общественным правосознанием. В этом смысле отрицание права - это не только индивидуальное правопонимание, но и разъяснение права для других, что, конечно, является предпосылкой для выделения не только герменевтической функции, но также функций отрицания права на уровне социальных отношений и социальных норм.

В связи с этой же проблемой, но несколько в другом ее аспекте может быть поднят вопрос о различных уровнях правового мышления. Как уже отмечалось, принято выделять профессиональное, в том числе теоретическое, и повседневное (обыденное) юридическое мышление. Понятно, что отрицание права может проявляться в обоих случаях, но всегда ли данное отрицание способно выполнить функцию правопонимания, может ли

рядовой обыватель через отрицание права прийти к мысли о его подлинной ценности?

Современная отечественная правовая наука, акцентируя внимание на противодействии правовому нигилизму, в какой-то степени утверждает "аристократизм" правопонимания. Несколько утрируя ситуацию, можно сказать, что отдельные юристы и политики считают, что позволять народу отрицать право слишком опасно, что это, учитывая низкий уровень правосознания населения, не может привести к адекватному пониманию роли права в общественной жизни. В этой связи диссертант солидаризируется с выводом о том, что процесс правового мышления всегда телеономичен, всегда осуществляется соотнесение цели (справедливости) и средства ее достижения.^[287] С другой стороны, "правоприменительный процесс требует "способности правового суждения", необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) через творческий акт формирования желаемого права".^[288]

Понятно, что подняться до вершин такого творчества может только подготовленное, профессиональное сознание, утвердить мысль о необходимости смены "правовой парадигмы" вообще доступно только немногим. Но в то же самое время каждый отдельно взятый человек в определенных жизненных ситуациях должен получить навык критики конкретных правовых норм (в том числе в форме правотворчества) и в самой возможности этой критики можно видеть залог нормального функционирования правовой системы.

Указанная критика позволяет, с одной стороны, повысить уровень правосознания граждан и профессиональных юристов, с другой - служит совершенно необходимым условием генезиса права, понимаемого в данном

случае как процесс постоянного "приспособления" абстрактной правовой нормы к жизни во всей ее возможной конкретности.

С другой стороны, формальное отрицание права на любом уровне правового мышления может привести к уже упоминавшемуся здесь ошибочному правопониманию. Для повседневного мышления можно, видимо, выделить два основных дефекта, возникающих в процессе формального отрицания права. Первый сводится к убежденности в абсолютной ненужности права как способа общественного регулирования (пока, естественно, в связи с конкретными жизненными обстоятельствами), второй - к утверждению абсолютного несовершенства действующего права по сравнению с прежним или будущим правом. Зачастую это сопровождается весьма своеобразным (расширительным или ограничительным) толкованием смысла правовых установлений. На этапе профессионального или научно- теоретического осмысления правовой действительности это может привести, в частности, к выводам о необходимости принципиальной и полной замены права на другой механизм социального регулирования или к неадекватному отражению соотношения принципов стабильности и динамизма правового регулирования соответственно.

Подобного рода явления уже становились предметом рассмотрения современного отечественного правоведения. Так, В.С. Нерсесянц показал ошибочность абсолютного отрицания права на примере идеологии вульгарного коммунизма.^[289] Понятие "правовой нигилизм" зачастую используется именно в смысле дефектного правосознания, основанного на абсолютном отвержении права. Кроме того, белорусская исследовательница Н.М. Юрашевич предлагает применять термин "правовая ностальгия" для обозначения ситуации неприятия субъектом правовых реформ, то есть новаций действующего права по сравнению с прежним правовым регулированием.^[290] Термина для обозначения синдрома перманентных

правовых преобразований еще не придумано, но образно его можно назвать правовым реформизмом.

На наш взгляд, указанные дефекты правопонимания в целом сводятся к недооценке какого-либо элемента системы права, например, к формулированию узконормативного правопонимания, когда право представляется исключительно в виде императивно действующего закона, либо, напротив, к рассмотрению права только в виде правосознания, которое способно непосредственно, без помощи правовых норм, регулировать общественные отношения.

Такого рода взгляды, очевидно, порождаются родовым недостатком формального отрицания права - его индивидуально-групповой сущностью. Правопонимание осуществляется с точки зрения определенного субъективного интереса, в таких условиях оно неизбежно должно быть искаженным. В связи с этим отметим, например, особенности правосознания сторон юридического конфликта, выделенные В.Н. Кудрявцевым.^[291] Можно также указать на длительную традицию рассмотрения проблемы исторического кризиса рационального правосознания как следствия кризиса индивидуализма. Как замечается, в российской юриспруденции первым данную проблему на примере западно-европейских теорий правового государства, сложившихся в XVIII - XIX вв., в рамках либеральной идеологии затронул П.И. Новгородцев в своей работе "Введение в философию права. Кризис современного правосознания".^[292]

С другой стороны, даже в условиях формального отрицания права сама заинтересованность лица в определенном значимом для него результате стимулирует процесс активного "поиска права". В случае же относительно одновременного действия процессов легитимации и формального отрицания права, как уже указывалось, возникают условия для подлинного правопонимания.

Из изложенного могут быть сделаны следующие выводы.

1. Функция правопонимания (герменевтическая функция) формального отрицания права заключается в выявлении противоречия между знанием права и отношением к нему и в обосновании вывода о необходимости более или менее полного изменения системы права.

2. Данное значение отрицания права характерно как для проявлений профессионального, в том числе теоретического, так и для случаев повседневного правового мышления.

3. Правопонимание, осуществленное исключительно с помощью механизма отрицания права, является деформированным, что обусловлено индивидуально-групповой сущностью данного явления.

4. Правопонимание, осуществленное с помощью как отрицания, так и легитимации права в ситуации диалектического отрицания права более адекватно объективной правовой реальности. Его результатом становится обогащение индивидуального правосознания и возникновение обоснованных представлений о ценности, смысле права и необходимости дальнейшего существования его конкретных сторон.