§ 2. Естественно-правовые и нормативно-позитивные традиции российской правовой доктрины.

Исторические предпосылки, предшествующие формированию современных правовых доктрин как самостоятельных духовно-регулятивных систем, свидетельствуют о том, что интеллектуальное осмысление правовой реальности началось еще задолго до формирования основных правовых систем, с разграничения права на естественное и позитивное (положительное),¹ что и сориентировало человечество на поиск первооснов права, его бытия.

Согласно естественно-правовому подходу, который зачастую в отечественной юридической науке называют «юснатурализмом»,³ право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным правом. Однако вопрос о природе самого естественного права до сих пор

'Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 411 ² Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.С. 62 ³Нерсесянц B.C. Философия права. М., 2002. С. 116

91

остается открытым. При этом различные естественно-правовые концепции дают неоднозначные ответы на данный вопрос.

Нам представляется, что и традиционное, так называемое «возрожденное» естественное право лишено надлежащей теоретико-понятийной и ценностной определенности. Ведь никогда не было, нет, и в принципе, не может быть какого-то одного-единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) образцов, концепций или версий, так или иначе обосновывающих естественно-правовую доктрину.

Плюрализм естественно-правовых учений отражает, следовательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой учений претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естественное право и в чем состоит его ценность. Но поскольку разные естественно-правовые учения (и лежащие в их основе различные понятия естественного права) позволяет отличать «естественное право» в целом (и естественно-правовые концепции) от других правовых моделей, например от «позитивного права» (и позити­вистских концепций), то возникает вопрос о правомерности универсального определения естественного права, которое носило бы не собирательный, а вполне реальный характер сточки зрения логико-теоретического подхода.

'Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 412

92

Вместе с тем, по мнению многих отечественных теоретиков права, представляется необходимым, сформулировать (то есть реконструировать теоретическую абстракцию естественного права, его основной идеи и принципа - из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного права), для того, чтобы вывести универсальный принцип естественного права, который в концентрированной форме выражал бы его специфику и суть. ^! Мы вполне разделяем это мнение, тем более что для нашего исследования оно имеет принципиальное методологическое значение.

С точки зрения общей теории правопонимания, различение естественного права и позитивного права (а такое различение - один из существенных моментов искомого понятия естественно-правовая доктрина) - это случай особый.

Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление «естественного» «искусственному», соединенное с их противоположной ценностной оценкой составляет смысл и суть понятия естественного права в его различении и соотношении с позитивным правом.

Постоянным компонентом этой естественно-правовой схемы и вместе с тем смысловой основой традиционных представлений о естественном праве (в отличие от изменчивого позитивного права) является именно

¹ Малинова И.П. Философия права: от метафизики к герменевтике. М., Екатеринбург, 2005. С. 14

93

принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным».¹ Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа «искусственное» уже дано в виде позитивного права, поэтому «естественное» (естественное право) трактуется как преданное (Богом, разумом, природой вещей, природой человека и т.д.), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное). Причем преданность (той или иной, безусловно, авторитетной, надчеловеческой инстанцией) «естественного» в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение: «естественное» (естественное право) изначально, безусловно, правильно и ценно, словом, хорошо, а «искусственное» - плохо и как отклонение от «естественного» (в силу присущих людям ошибок, пороков и т.д.) подлежит вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с «естественным».²

Представляется, что под воздействием данного принципа формируется и главное смысловое содержание естественно-правовой доктрины в контексте отечественного правопонимания.

¹ Нерсесянц B.C. Философия права. М., 2002. С. 57

² Право и культура. Отв. ред. Н.С. Соколова. М., 2002. С. 17

94

«искусственного» (включая позитивное право). Причем «естественное» (включая естественное право), согласно такой положительной ценностной оценке, - это нечто по своему бытию, смыслу и значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не зависящее от человека, а «искус­ственное» (включая и позитивное право) - нечто вторичное, производное, субъективное, условное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное в ценностном отношении (как уклонение, отрыв и противоположность «естественному»). В-третьих, естественное право (как правовое выражение «естественного») и позитивное право (как правовое выражение «искусственного»), согласно естественно-правовому принципу, выступают как взаимосвязанные противоположности (и как подразумевающие друг друга парные категории).¹ В этом плане естественное право - в его соотношении с позитивно данным правом - представляет собой «преданное» (препозитивное, допозитивное и надпозитивное) право, которому (в силу безусловного примата и определяющего характера «естественного» в его соотношении с «искусственным», включая и ценностно-правовой аспект такого соотношения) должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер. Обозначаемая универсальным естественно-правовым принципом общая модель естественно-правовой доктрины) является для юснатуралистов исходно объективной, абсолютной, безусловной ценностной моделью, а не только объяснительной схемой и конструкцией долженствования.² Однако конкретное содержание ценностей этой ценностной модели (то есть, какие именно конкретные ценности составляют содержание этой модели - справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с этим и определение конкретной границы (линии раздела) между ценностями естественного права и антиценностями позитивного права

¹ Право и культура.

² Там же, С. 19

95

остаются за рамками универсального естественно-правового принципа (и, следовательно, вне общего понятия естественного права).¹

Все эти аспекты, как нам представляется, остающиеся за рамками универсального естественно-правового подхода, относятся к сфере того или иного отдельного (особого) естественного права и зависят, следовательно, от усмотрения автора соответствующей концепции этого отдельного естественного права. Отдельное естественное право при этом представляет собой частный вариант реализации универсальной модели естественного права, ее воплощение в виде особенного естественного права.

Универсальный естественно-правовой принцип, который становится основополагающим при формировании доктрины естественного права (и равным образом - универсальное понятие и универсальная модель естественного права) в силу своей абсолютной ценностной природы во­площает собой всеобщую абстракцию ценности, а не ту или иную определенную ценность (например, справедливость, равенство, разумность, истинность, достоинство человека и т.д.) или какую-то их определенную совокупность. Выбор определенной ценности (например, справедливости, равенства и т. п.) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла осуществляется, таким образом, на уровне содержательного структурного элемента доктрины естественного права.

Однако в литературе было высказано мнение о том, что данные принципы формируют только лишь какую-то концепцию естественного права, а не всю его доктрину.² Представляется, что с эти нельзя согласиться. Если бы, справедливость была бы универсальным принципом естественного права, тогда все другие ценности (равенство, истинность,

¹ См.: Нерсесянц B.C. Ценность права как триединства свободы, равенства и справедливости //Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обноления. М., 1996. С. 28

Графский В.Г. Традиции и обновления в праве: ценностное измерение перемен / Отв.

96

разумность, свобода, достоинство человека и т.д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения и проявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Последовательное продвижение в этом направлении привело бы, как об этом свидетельствует изложенная нами общая теория различения права и закона, к преодолению самого естественно-правового подхода как частного случая (теоретически неразвитого, искаженного исходными ценностными оценками, отягощенного своими архаическими истоками и т.д.) такого различения.

Для сторонников юснатурализма естественное право - это везде и всегда наличное, извне «преданное» человеку исходное для данного места и времени право,¹ которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство.

Типичное и существенное для любого естественно-правового подхода различение «естественного» и «искусственного» (с безусловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зависимость от человеческой воли и произвола, постоянная изменчивость и т.д.) противопоставлялись достоинства традиционного, раз и навсегда данного человеку природой (то есть не выдуманного человеком, не искусственного) порядка жизни.²

Эти архаические представления, в которых «естественное» и «искусственное» символизировали соответственно положительное

¹ Нерсесянц B.C. Философия права. М., 2002. С. 163

² Працко Г.С. Порядок общества. Ростов-на-Доиу, 2006. С. 412

97

(«хорошее») и отрицательное («плохое») ценностные начала в порядке человеческой жизни, были отражением (и остатком) огромной силы естественного притяжения (влияния природы на весь строй социализировавшейся жизни людей) в трудном и долгом процессе выделения и отделения социального от природного. Возникновение и становление социума - в его различении и соотношении с природой - не было и не могло быть простым отрывом или прямым переходом от одного к другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному будущему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохранения) протекать лишь с преодолением тотального сопротивления уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а потому хорошего и правильного.

Архаическое противопоставление идеализируемого «естественного» произвольному «искусственному», продиктованное потребностями выживания социализируемого человека, тем самым предстает как объективно необходимая форма защиты (своеобразные «сдержки и противовесы» природы против культуры) «естественного» (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз «искусственного». Эти представления, воспринятые и трансформированные в естественно-правовых воззрениях, и в различных модификациях сопровождают всю историю человечества. Они заметно актуализировались в XX веке, когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, вес «естественное» (природа и человечество) оказалось перед смертельной угрозой со стороны «искусственного» (опасности тоталитаризма, глобальной ядерной и экологической катастрофы и т.д.).¹

Причина живучести и приспособляемости к различным эпохам и ситуациям архаичного по своим истокам естественно-правового принципа противопоставления «естественного» и «искусственного» в сфере права кроется, в конечном счете, в том, что эта противоположность (и вместе с

¹ Алексеев Л.И. К вопросу об общем понятии права // Государство и право 1993. №6. С. 11

98

ней - диалектика «естественного» и «искусственного») внутренне присуща всему процессу формирования и развития человечества. Хотя содержание и конфигурация этих противоположностей (включая и ценностный смысл того, что «естественно», а что «искусственно» в ту или иную эпоху, в том или ином социуме и т.д.) социально и исторически изменяется, однако сама противоположность (как факт и принцип) остается.

Таким образом, между естественно-правовой и реально- исторической формами соотношения «естественного» и «искусственного» имеется заметное соответствие и сходство, можно сказать, определенная изоморфность. Поэтому естественно-правовой принцип

противопоставления (соотношения и т.д.) «естественного» и «искусственного» затрагивает противоречивую суть человеческого бытия и цивилизации, по-своему выражает одно из существенных противоречий в развитии человечества. Этим, кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад, который естественно-правовая мысль (с характерной для нее разработкой проблем права в глобальном контексте человеческого бытия в мире, назначения и судеб человечества и т.д.) внесла в становление и развитие не только юриспруденции, но также социальной философии, этики и философии истории.

Процессы «возрождения» и модернизации естественного права в XX веке вновь продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественно-правового подхода. Одним из важных (в социально-политическом и идейно-мировоззренческом отношениях) направлений такого обновления естественного права, во многом содействовавшего его послевоенному возрождению, стала «антитоталитарная переинтерпретация

¹ Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. М. 1999. С. 268

² Право и культура. Отв. ред. Н.С. Соколова. М., 2002. С. 20

99

естественно-правовых идей» и ценностей. Ведущая роль представителей естественного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная разработка с таких антитоталитаристских (во многом - с либерально-демократических) позиций проблем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства и т.д. заметно повысили престиж естественно-правовой идеологии в широком общественном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоретические позиции и практическое влияние во многих сферах политической и правовой жизни (конституционное и текущее законодательство, правоприменительный процесс, правосудие и т.д.).

В целом для «возрожденного» естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественно-правовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

В этом плане сформулированная Р. Штаммлером концепция «естественного права с меняющимся содержанием» была конгениальна двойственной традиционалистско-обновленческой (охранительно-

критической, архаично-модернистской, консервативно-прогрессистской) ориентации естественнправовой мысли с ее глубинными представлениями о развитии как постоянном процессе (и человеческом призвании и долге) актуализации вечного и неизменного в этом преходящем и изменчивом мире."

¹ Байтин МИ. Понятие права и современность /Вопросы теории государства и права. Вып. 1(10). Саратов, 1998. С. 5 ²Цит. по: Право и культура. М., 2002. С. 24

100

Концепция «естественного права с меняющимся содержанием» (непосредственно и в различных последующих вариациях) содействовала существенной методологической, гносеологической и аксиологической модернизации естественноправовой доктрине в XX веке, особенно - во второй его половине. Здесь характерным для меняющейся со стороны общества оценки основных идей и принципов естественного права, становится ориентация на систему правовых ценностей.

В аксиологической плоскости естественное право (и традиционное, и «возрожденное») трактуется его сторонниками как воплощение объективных свойств и ценностей «настоящего» права, как должный образец, цель и критерий для оценки позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти (законодателя, государства в целом), для определения их естественноправовой значимости, ценности. При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т.д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью.

В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами права (принципом равенства людей, их свободы и т.д., которые, правда, трактуются не формально-юридически, а эмпирически-содержательно), включаются и различные моральные (религиозные, нравственные) характеристики.' В результате такого смешения права и морали (религии и т.д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный, нравственно-правовой (или - морально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило, негативное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти).

¹ Четверний В.А. Сравнительные концепции естественного права. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1982. С. 98

101

При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) не столько с точки зрения собственно правового критерия, сколько по существу с этических позиций, с точки зрения представлений автора соответствующей концепции о нравственной (моральной, религиозной и т.д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественно-правовой доктрины в обобщенном виде трактуется при этом как выражение всеобщей и абсолютной (также и в аксиологическом плане) справедливости естественного права, которой должны соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

Понятие естественноправовой справедливости наполняется при таком подходе особенным (то есть ограниченным и относительным) нравственным (или смешанным нравственно-правовым) содержанием. Иначе говоря, здесь мы имеем дело уже с материально-содержательной, фактически-содержательной (на уровне эмпирических явлений и фактического содержания), а не с формально-содержательной, формально­логической (на уровне теоретических абстракций, принципов, норм и форм долженствования) трактовкой понятия и смысла справедливости и права в целом. Такой подход, как нам представляется, свидетельствует о расширении юридической догматики как содержательной составляющей естественно-правовой доктрины.

Уже в силу такого совмещения (и смешения) в естественно-правовой (и в любой нравственно и вообще фактически-содержательно трактуемой) справедливости формальных и содержательных (материальных, фактических) компонентов она - по определению - не является принципом в специальном смысле этого понятия как абстрактно-всеобщей теоретической категории и формального предмета. Поэтому различные естественно-правовые концепции справедливости - вопреки их претензиям

102

на нравственную (или смешанную нравственно-правовую) всеобщность и абсолютную ценность - на самом деле имеют относительную ценность и выражают релятивистские представления о нравственности вообще и нравственных ценностях права в частности.

Таким образом, в рамках естественно-правового подхода, включая сферы юридической онтологии и аксиологии, смешение права и морали (нравственности, религии и т.д.) усугубляется смешением формального и фактического, должного и сущего, нормы и фактического содержания, идеального и материального, принципа и эмпирического явления. При этом трактовка понятия права и правовой ценности закона (позитивного права) и государства подменяется их нравственной (моральной, религиоз­ной) оценкой с позиций того или иного (релятивного, частного, особенного) нравственного или смешанного нравственно-правового представления о смысле и ценности естественного права.¹ Подобные воззрения в наиболее концентрированном виде представлены в конструкциях естественно-правовой справедливости как выражения нравственных или нравственно-правовых начал, свойств и ценностей «подлинного» права.

Эти недостатки, разумеется, не умаляют такие несомненные заслуги и достижения естественно-правового подхода в области правовой теории и практики, как постановка и разработка проблем юридической аксиологии (в тесной связи с вопросами юридической онтологии и гносеологии), идей свободы и равенства людей, естественноправовой справедливости, прирожденных и неотчуждаемых прав человека, господства права, правового ограничения власти, правового государства и т.д.

Что же касается отмеченных недостатков естественно-правового подхода, то они присущи не только концепциям традиционного и современного юснатурализма, но и различным собственно философским

¹ Лейст О.Э. Сущность права, Проблемы теории и философии права. М., 2002. С.43

103

учениям прошлого и современности, которые в своем правопонимании, так или иначе, исходят из идей и конструкций естественного права.¹ В этой связи можно назвать учения Канта, Гегеля, B.C. Соловьева, Р. Марчича и других представителей морально-нравственного учения о праве, его трактовки как «нравственного минимума», части морального порядка, выражения нравственной (моральной, религиозной) справедливости и т.д.

Так, например, в моральном учении Канта о праве, находящемся еще под заметным влиянием естественно-правовых представлений, речь идет именно о моральной, а не о правовой ценности позитивного права и государства. Сама идея республиканизма (этой кантовской версии правового государства) обосновывается Кантом как максима морального сознания, как требование морального категорического императива. Нравственная трактовка права и государства содержится и в философии права Гегеля, которая мыслилась им как последовательная философская разработка естественного права. При этом примечательно, что мораль трактуется Гегелем как некое особенное право, а позитивное право («право как закон») и государство относятся им к сфере нравственности, то есть рассматриваются как нравственные явления, как формы объективации нравственной идеи. Три раздела «Философии права» Гегеля посвящены соответственно абстрактному праву, моральности и нравственности. Причем свою трактовку нравственности, включая позитивное право и государство, Гегель характеризует как «этическое учение об обязанностях, то есть такое, как оно объективно есть, а не такое, как оно якобы содержится в пустом принципе моральной субъективности, который ничего не определяет».²

¹ Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. М. 1999. С. 129

² Цит. по: Право и культура. М., 2002. С. 23

104

В конечном счете, Гегель характеризует государство и позитивное право, соответствующие понятию права (представляющие собой формы объективации понятия права), как действительность нравственной идеи.

В естественно-правовых концепциях основные теоретико-познавательные усилия по преимуществу направлены на утверждение той или иной версии естественного права в его разрыве и противостоянии (в качестве «подлинного» права) действующему позитивному праву.¹

В этой связи нам представляется, что при таком подходе вне поля внимания остаются сама идея правового закона (как мы ее понимаем и трактуем с позиций либерального правопонимания и общей теории различения права и закона) и в целом аспекты взаимосвязи естественного и позитивного права, проблемы приведения действующего права в соответ­ствие с положениями и требованиями естественного права и т.д. В этом смысле можно сказать, что представителей юснатурализма интересует не столько действующее право и эмпирически существующее государство, их совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само естественное право и его утверждение в качестве исходно данного природой (божественной, космической, физической, человеческой и т.д.) «истинного права», которое, по такой логике, также и действует естественно. Отсюда, по нашему мнению и присущее юснатурализму представление о двух одновременно и параллельно действующих и конкурирующих между собой правовых идеях - подлинного, истинного, естественного права и неподлинного, неистинного, официального (позитивного) права.

Этот дуализм и параллелизм двух одновременно действующих систем права лишь отчасти преодолевается в тех философско-правовых концепциях, которые в целом остаются в рамках естественно-правовых

¹ Четверний В.А. Сравнительные концепции естественного права. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1982. С. 113

105

представлений, но под естественным правом имеют в виду идею права, философское понятие права, «правильное право» и т.д. Правда, и в этих философских концепциях идея права и т.д. не выступает в качестве действующего права, как в традиционном юснатурализме, и не доводится до понятия правового закона (правовой концепции и конструкции действующего позитивного права).

С учетом недостатков естественноправовой трактовки понятия права следует признать правомерность ряда критических положений, высказанных представителями легизма в адрес естественноправовой доктрины. Речь идет о таких недостатках, как смешение права и морали, формального и фактического при трактовке естественного права, абсолютизация относительных нравственных ценностей, которым должно соответствовать позитивное право и государство и т.д.

Итак, подводя некоторые итоги, мы можем отметить следующее. Процесс формирования естественно-правовой доктрины был сопряжен с формированием юридического мировоззрения. Естественноправовая доктрина стала по своей сути первой в истории правовой мысли идеей, прошедшей через века и эпохи, направленной на осознание естественных начал жизни, осознание человеческого бытия, гуманизма и т.д. Именно поэтому естественно-правовые взгляды стали своеобразным отправным пунктом для последующих основательных концепций права. В этом смысле мы может утверждать, что естественно-правовая доктрина имела методологическое для всей юриспруденции, начиная с римских юристов и заканчивая современностью.

Значение естественно-правовой доктрины и для современного правопонимания, и для современной юриспруденции, на наш взгляд, несомненно. Основная концептуальная идея этой доктрины,

сформулированная в виде «требований жизнедеятельности людей как носителей разума» с точки зрения современных реалий наполнилась

106

принципиально новым современным содержанием, стала носителем основополагающих социально-правовых ценностей современной эпохи — торжества разума и свободы человека, его высокого статуса в обществе, неотъемлемых прав и т.д.

Для российской правовой системы естественно-правовая доктрина дала толчок к такому направлению правовой мысли и творческого поиска, которое сориентировано не только на выявление ценностно-этической мировоззренческой системы, а на нахождение его основ и корней в самой природе и реальной жизни людей. В этом смысле идеи естественно-правовой доктрины являются бесценными для всего человечества, для любой правовой системы и всегда будут составлять содержательную (идейную) основу для прогрессивного развития человечества.

Другая концепция права, нормативно-позитивная, возникла как доктрина идейно противоположная естественному праву. В основу этого противоборства были положены различные критерии. В этой связи нам представляется важным акцентировать внимание в рамках проводимого исследования на некоторых из них.

Нормативно-позитивная концепция правопонимания с «легкой» руки B.C. Нерсесянца в отечественном правоведении стала называться «легизмом». С точки зрения легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела, невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольного, противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности и правовой ценности, выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

107

Для легизма и в целом «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей, отрицание собственно ценностного значения права, отличного от усмотрений и целей официальных властей.¹ В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма - подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям.² При этом, по существу, игнорируются как собственно правовые, так и иные гуманитарные и социокультурные ценности. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков такого подхода к праву стоял Т. Гоббс. Развивая свою концепцию всемогущего государства и трактовку права как приказа власти, он подчеркивал, что «правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена». Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое позитивное) право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.³

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права и т.д. В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты

¹ Нерсесянц B.C. Философия права. М., 2002. С. 212

² Мальцев Г.В. Новое мышление и современная философия прав человека / Права человека в истории человечества и современном мире. М., 2000. С. 35

³ Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С.214

108

официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «естественном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т.п. праве.¹

Подобные представления в XIX веке развивали, в частности, Д. Остин, Ш. Амос в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман - в Германии, Кабанту - во Франции; Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, СВ. Пахман, Г.Ф. Шершеневич - в России. В XX веке этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т.д.

Например, Дж. Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ» Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц, в данном сообществе». Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, - писал он, -приказ». Право, по его оценке, - это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права». ²

Основную идею нормативно-позитивного понимания права с точки зрения западной юриспруденции можно выразить следующим образом. Своим приказом государственная власть порождает право - таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для

¹ См.: Байтин М.И. О современном нормативном понимании права //Журнал российского права. 1999. № 1

² Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1. С. 281.

109

приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта - закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистскои трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты, несмотря на их декларации об «очищении» юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попытки формально­логическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) или от некоего фактического «последнего правила» - «высшего правила признания» (Г. Харт).¹

Легизм (во всех его вариантах - от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных онтологических или аксиологических свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила власти здесь рождает насильственное, приказное право.

¹ Цит. по: Право и культура. М., 2002. С. 15

по

По оценке легистов, сущность права, идея права, естественное право, неотчуждаемые права человека есть, прежде всего, «метафизические» (непозитивистские) понятия, ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления.¹

Подобные взгляды развивал уже ярый позитивист И. Бентам, оказавший заметное влияние на становление аналитической юриспруденции (Д. Остин и др.). Естественное право - это, согласно Бентаму, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека -химера воображения. Начатое Бентамом «очищение» языка юриспруденции от подобных «обманных» слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно - в кельзеновском «чистом» учении о праве.

Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В.Д. Катков. Пытаясь реформировать юриспруденцию с помощью «общего языковедения», он даже предлагал вовсе отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку, как утверждал он, в реальности нет особого явления «право».²

В аксиологическом плане легизм - в силу отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, не зависимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права - отвергает собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Причем признаваемая позитивистами «ценность» закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно ценностного смысла. Позитивистская «ценность» закона (позитивного права) - это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его

¹ Нерсесянц B.C. Философия права. М., 2002. С. 212

Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913. С. 391, 407

Ill

общезначимость по какому-либо объективному (не властно-приказному) основанию.

Характерен в этом отношении радикально-позитивистский подход Кельзена, согласно которому право ценно только как приказание, как императивная норма. В таком смысле (как приказ, как норма) право характеризуется им как форма долженствования. «Нельзя сказать, как это часто делается, - писал Кельзен, - что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма».¹

Но эта «норма» у Кельзена - «чистое» (то есть пустое и всеядное) долженствование-приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости. Она ничего из собственно правовых свойств онтологического или аксиологического характера в себе не содержит. Кельзеновская норма (и вместе с тем форма права) - это «чистая» и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса «позитивного права» произволу. «Всякое произвольное содержание, - утверждал Кельзен, - может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы».²

В России основоположником и главным идеологом позитивной теории считают выдающегося теоретика права Б.Чичерина. Его исходные философско-правовые установки берут начало на основе традиций немецкой юридической доктрины. Здесь он отталкивается от принципа преемственности в науке, в историко-философском подходе. Представленные в широком

¹ Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М,. 1987. С. 93

² Там же, С. 97

112

плане такие категории, как «общественная

потребность», «власть», «закон», «свобода» в идейном учении Б. Чичерина раскрываются категории субстанциональности правопорядка. При этом Сущностньїм выражением онтологии порядка и, прежде всего, государственного порядка, выступает власть, которая, по его мнению, является первейшей потребностью государства. Именно благодаря власти порядок выражает объективное начало жизни всего общества и составляющих его индивидов.'

Разделяя гегелевскую идею о субстанциональности власти как о необходимой реальности, Б.Н. Чичерин стремился найти свои аргументы в осмыслении сущности государственного порядка как проявления власти. В этой связи несомненный интерес представляют его размышления о разумности порядка, законности и т.п. на основании которых он выводит один за другим все существенные элементы государственного порядка: власть, закон, свободу и цель, или идею, связывающую все элементы в единое органическое целое.

Выстраивая свою концепцию, Б. Чичерин ставит государство выше общества, человека, выше церкви. Особое место в воззрениях Б. Чичерина отводится закону. Б.Н. Чичерин рассматривает закон как относительно самостоятельное метафизическое начало. Выражая совокупность установленных государством правовых норм, законы регулируют отношения людей между собой и сложившимися институтами и официальными инстанциями. Как основание порядка

закон, по мнению Б.Н. Чичерина, выражает достигнутое обществом и его государственным порядком состояние разумности. Разумность

■ См.: Чичерин Б.Н. Отношение общества к государству // Журнал

социологии и социальной антропологии. 2003. Т. VI. № 4. С. 65

² Чичерин Б.Н. Курс государственной науки. М., 1898. Ч. III. С. 401

113

объединяет власть и закон нормативно и ценностно.¹ В институциональном плане всякий закон призван регулировать отношения между людьми и подчинять частные интересы общественным. Поэтому в общих законах порядка общественная цель всегда более разумна, чем частная цель. Общие законы выражают предельную взаимозависимость права, порядка и свободы. «Право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом».

Разумное соотношение закона и власти, по мнению Б. Чичерина, неизбежно предполагает справедливое начало. Мораль привносит в порядок справедливость в том случае, когда между законом и властью устанавливается разумное равновесие. «Закон возвышает нравственное значение власти. Подчиняя всех общему правилу, одинаковому для всех, закон тем самым водворяет начало справедливости, которое есть высший идеал государства».

Итак, значительное влияние нормативно-позитивной концепции на российскую правовую систему выразилось, по нашему мнению, в следующем.

Во-первых, благодаря позитивизму в государственно-правовой жизни российского общества утвердились нормативные начала, в основе которых были заложены объективные потребности общества -осознанность и необходимость порядка, эффективность правового регулирования, общественная заинтересованность и т. п.

Во-вторых, российская правовая система, воспринимая в своей идейной основе континентальные правовые традиции, изначально избрала в качестве основы своей нормативно-регулятивной системы закон, то есть нормативно-правовой акт универсального действия, а, значит, изначально была ориентирована на писанное прав (законодательство).

¹ Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900. С. 316

114

Поэтому, институционализация нормативно-позитивной доктрины в российской правовой системе реально выразилась в том, что в рамках правового поля России была создана достаточно совершенная система законодательства, был обеспечен и поддерживается режим законности, основанный на единообразном применении правовых предписаний ко всем субъектам права.

Нормативно-позитивный подход содействует формированию

нормативного представления о праве как формально-логической основе правосознания общества, что позволяет законодателю предельно четко и ясно обозначать права и обязанности, формулировать правовые требования и правовые предписания, а также фиксировать меры государственного принуждения и ответственности. Наконец, значение нормативно-позитивной доктрины применительно к российской правовой системе заключается в том, что в соответствии с правовыми конструкциями у законодателя возникает возможность абстрагироваться от классово-политических характеристик права, что является особенно важным для современного российского общества, находящегося сегодня в состоянии поиск наиболее оптимальной и эффективной модели правового регулирования.