ВВЕДЕНІЕ

Исторія древняго Русскаго права представляетъ такъ много любопытныхъ предметовъ для изученія, что русскому юристу, на первый разъ, трудйѣе сдѣлать выборъ вопроса, пли отдать одному предпочтеніе передъ другпмъ, нежели подчиниться неопредѣленному влеченію обнять всѣ стороны юридическаго быта.

Одинъ изъ элементарныхъ и, при теперешнемъ состояніи науки, весьма любопытныхъ историческихъ вопросовъ составляетъ вопросъ о томъ, какъ слагалось право въ то время, когда народная жнзнь текла свободно, предоставленная самой себѣ, своимъ силамъ, своимъ средствамъ. Обыкновенный и очень простой отвѣтъ, который давала на это старая доктрина, заключается къ томъ, что люди блуждали во тьмѣ до тѣхъ поръ, пока не явились мудрые законодатели, которые вывели на свѣтъ темныхъ людей n указали имъ пути, которымъ надо слѣдовать. Мы готовы съ рѣшительностью отвернуться отъ этого младенческаго взгляда на право, между тѣмъ далеко не всегда мы сами свободны отъ этой точки зрѣнія, хотя въ принципѣ очень охотно ее отрицаемъ. Заслуги правильныхъ воззрѣній на исторію права принадлежатъ, главнымъ образомъ, исторической школѣ въ Германіи, п чѣмъ менѣе отступаютъ позднѣйшіе ученые отъ завѣщанныхъ ею уроковъ, тѣмъ осязательнѣе плоды ихъ трудовъ въ процессѣ развитія историческихъ знаній.

Исторія права начинается гораздо раньше появленія какихъ-либо законодательныхъ актовъ. Законодательство— это одна изъ тѣхъ Формъ, въ которыя облекается объективное право, это лучшая, высшая Форма его выраженія. Нпкто не будетъ въ пашевремя отрпцать значеніе закона и наукп, какъ совершеннѣйшихъ органовъ развитія юридической жизни, но не однп этп источники права условлп- ваютъ собой его псторпческій процессъ.

Еслн мы обратимся къ нашему древнему праву, то увидимъ, что дѣятельность законодателя, его вліяніе на развитіе права чрезвычайно слабо, и между тѣмъ, стоитъ сравнить любое московское или новгородское завѣщаніе XV вѣка съ тѣмп положеніями о наслѣдствѣ, какія мы находимъ въ Русской Правдѣ или въ безсудной Мстиславовой грамотѣ, для того чтобъ убѣдпться, что была другая дѣятельная спла, которая давала движеніе и жизнь праву, которая ничѣмъ не уступала въ продуктивности послѣдующему законодательному процессу.

Еще баронъ РозенкампФъ, въ своемъ хотя неконченномъ, но, конечно, класспческомъ трудѣ (ОбозрѣніеКормчейкни- гн въ псторическомъ видѣ. Москва, 1829 r.), указывалъ на судебные обычаи, какъ на источникъ права въ первую эпоху нашей исторіи, которую онъ заключаетъ XY вѣкомъ, „когда Судебникъ в. к. Иван. Вас. п одинаковое устройство правительствъ прпнялп дѣйствіе свое во всемъ пространствѣ государстваРоссійскаго.иГораздо опредѣленнѣе наэтотъ счетъ высказывается другой писатель, который смотрѣлъ на исторію права главн. образ, съ точки зрѣнія развитія гражданскаго процесса. „Характеръ древняго права (до XY в.) опредѣляется почти псключптель- нымъ господствомъ обычаяа (Иетор. Судебн. Инст., Ѳ. М. Дмптріева,гл.1-л). „Несмотря накажушуюсяоднородность нашего права, есть возможность подиѣтпть въ немъ послѣдовательное измѣненіевзгляда Оставаясь народнымъпо своимъ пріемамъ, оно не всегда было пмъпоспособувозник- HOBematt (тамъ же). Изъ всего послѣдующаго изложенія мы убѣдимся, что эта кратко выраженная мысль заключаетъ въ | себѣ весьма много вѣрнаго. Исходя изъ понятія о правѣ, какъ объективномъ организмѣ свободы лпца, мы можемъ заключить, что всѣ тѣ Формы, которыя создавала древняя практика въ СФерѣ частнаго права, возникали незавп- енмо отъ непосредственнаго вліянія законодателя.

Если таково значеніе обычая въ нашей исторіи, то для насъ важно уловить существенныя черты, отличающія состояніе права, когда оно находится на этой ступени развитія. Блестящія аналитическія изысканія Игеринга въ области древнѣйшаго римскаго права не могутъ не возбуждать особаго интереса къ этому вопросу. Игерпнгъ работалъ надъ тою областью права, гдѣ результаты мысли легко находятъ себѣ самое ясное, пластическое выраженіе въ Формахъ изучаемаго предмета. Ыыслп Ihering\'a нельзя ставить на ряду съ тѣми многочисленными попытками, которыя представляетъ нѣмецкая литература въ вопросѣ о происхожденіи права, ибо его псходнуюточкусоставляетъ изученіе положительнаго Римскаго права, а не болѣе или менѣе непосредственныя ФИЛОСОФСКІЯ пробужденія.

Извѣстно, что первый, кому принадлежитъ честь правильнаго пониманія обычнаго права, былъ Пухта. До него въ наукѣ господствовалъ взглядъ на юридическіе обычаи, какъ на дѣло простой привычки поступать въ извѣстныхъ случаяхъ извѣстнымъ образомъ. Если встрѣчается въ практикѣ надобность прибѣгнуть къ тому пли другому дѣйствію, напр. для взысканія долга, то на первый разъ всё равпо, какъ бы вп поступилъ кредиторъ; случайнымъ образомъ установляется тотъ пли другой порядокъ взысканія, входитъ въ привычку, и изъ простыхъ Фактовъ слагается юридическое воззрѣніе, образуется право дѣйствовать извѣстнымъ образомъ. Пухта доказалъ, что въ этомъ взглядѣ отношеніе причины п слѣдствія совершенно обратное тому, какимъ оно является на самомъ дѣлѣ. Ta нлн другая практика, тотъ пли другой способъ дѣйствія возникаютъ не случайно, авслѣдствіетого,что такъсчитаютъдол- жнымъ поступать; не изъ дѣйствій рождаются убѣжденія, а пзъ убѣжденій дѣйствія. Убѣжденіссоставляетънричпну>

а практпка—ея послѣдствіе. Такимъ образомъ, отъ способа дѣйствій, отъ юридической практики мы дѣлаемъ заключеніе къ тому, что въ основаніи ея лежитъ извѣстное убѣжденіе, которое и представляетъ собою положеніе обычнаго права. Эта простая пстина тотчасъ нашла себѣ всеобщее признаніе въ нѣмецкой наукѣ, и ученіе Пухтывходитъ съ нѣкоторымн видоизмѣненіями, которыя здѣсь для насъ не особенно важны (Система Савиньи, т. I, § 12), во всѣ классическіе труды нѣмецкихъ цивилистовъ (v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, т. I, § 14 и слѣд., 7^ изд. Gerber, Deutsch. Privatrecht, 6-е изд., § 28, примѣч. 1. Литерат. указанія у М. Н. Капустина, Юридич. догмат., вып. 1. Обычн. право. Въ послѣднемъ сочпненіи, мы думаемъ, слова: яПщ- ring высказывается противъ обычн. права“, стр. 132, могли бы быть измѣнены такъ: Iher.

Обычное право господствуетъ въ младенческомъ состояніи общества, п на себѣ самой эта ®орма носитъ всѣ признаки младенческаго состоянія права. Историкъ не долженъ видѣть въ переходѣ къ другимъ Формамъ права признаковъ утраты прежняго, блаженнаго состояніялюдей,ког- да все жило въ невѣдомой для насъ гармоніи (В. H. Никольскій приводитъ, въ св. сочиненіи, слова Іоанна, архіеп. гнѣз-

ненскаго, на счетъ Славянъ: beata, plusquam beata societas, apud quam plus pietatis valet religio, quam....J. Этой гармоніи мы не найдемъ нп въ какой исторической стадіи.... Какіе же признаки того состоянія права, которое мы называемъ младенческимъ? Для того, чтобъ отвѣтить на этотъ вопросъ,—необходимы обширныя историческія изысканія, которыхъ нельзя замѣнить никакими отвлеченными соображеніями. Въ нашемъ сочиненіи мы будемъ преслѣдовать эту задачу на Формахъ древн. русск. права. Ho прежде, чѣмъ перейдемъ къ русск. праву, считаемъ полезнымъ передать нѣкоторые результаты гораздо болѣе обширныхъ наблюденій знаменитаго гиссенскаго профессора.

2- й части 1-я полов., стр. 29, примѣч. 17). Тѣ я>е явленія имѣютъ мѣсто п въ прошедшемъ народной жизни. По мѣрѣ того, какъ народъ все болѣе п болѣе сознаетъ потребность упроченія началъ права и справедливости, обычаи уступаютъ мѣсто законамъ. Законъ представляетъ собою тотъ актъ, посредствомъ котораго право выводится изъ первобытнаго, неопредѣленнаго состоянія въ свойственную ему самобытную п строго опредѣленную Форму. (То, что Ihe- ring называетъ Uebergang aus der subjectiven Innerlichkeit zur objectiven Aeusserlickeit).

Начала права первоначально не могутъ такъ выдѣлиться

пзъ сознанія человѣка, чтобъ искать себѣ особой, именно праву свойственной Формы выраженія.Мызаключаемъ,что въ народѣ существуетъ то п другое юридическое воззрѣніе, по тому, что всѣ дѣйствуютъ болѣе или менѣе согласно, всякій чувствуетъ, что такъ надо дѣйствовать. Такимъ образомъ, право находится въ тѣснѣйшей связи съ чувствомъ каждаго, п въ этомъ состояніи иногда нѣтъ никакой возможности провести границу между тѣмъ, чего требуетъ совѣсть, п тѣмъ, что не должно зависѣть отъ личныхъ побужденій п обязательно для всѣхъ.

Если, такнмъобразомъ,въ младенческомъ состояніиправо является такъ близко связаннымъ съ другпмп сторонами нравственной природы человѣка, если оно такъ тѣсно п безразлично сливается съ лицомъ, такъ лично сознается, то понятно, что н средства охраненія права главнымъ образомъ лежатъ на томъ же лицѣ. Въ первоначальномъ обществѣ, которое не знаетъ другаго права, кромѣ обычнаго, средства защиты отъ правонарушеній составляютъ:само- судъ, самозащищеніе и, какъ высшая, но тоже личная или договорная Форма разрѣшенія распри—выборъ третьяго.

Между состояніемъ источниковъ права и Формами процесса существуетъ необходимое її постоянное соотвѣтствіе. По мѣрѣ того какъ измѣняется воззрѣніе на пронсхожде-

ніе права, эта перемѣна отражается и на порядкѣ процесса. Будучи сперва построенъ на началѣ договорномъ, судъ, и именно въ томъ моментѣ, гдѣ онъ всего тѣснѣе соприкасается съ матерьяльнымъ правомъ,въ судебпомърѣшеніи, подчиняется порядку доклада высшей власти, которая указываетъ, какъ слѣдуетъ рѣшить. Поэтому, мы не считали возможнымъ отдѣлять вопроса объ источникахъ права въ древней Россіи отъ вопроса о судоустройствѣ и о Формахъ процесса.

Въ нашей литературѣ давно обращено было вниманіе на нѣкоторыя черты первоначальнаго состоянія нрава, которыя здѣсь мы старались выставить. Въ извѣстной рѣчи профессора H. И. Крылова, которую, къ сожалѣнію, можно отыскать только въ ссылкахъ другихъ писателей, въ разныхъ мѣстахъ мы находимъ слѣдующія мысли. Авторъ хочетъ сказать, что въ древнемъ русскомъ иравѣ усматривается нѣкотораядвойственность,которую почтенный ученыйста- рается изобразить въ драмматической Формѣ борьбы Русса язычника п Русса христіанина. Ho дѣло не въ этомъ. Юридическія явленія, говоритъ онъ, тѣсно соединяются съ вѣрою и нравственностью; въ другомъ мѣстѣ: невозможно рѣзко отдѣлять одни явленія нравственнаго міра отъ другихъ. Если почтенный ученый хотѣлъ сказать, что въ первоначальныя эиохи развитія права, когда оно находится на степени личнаго сознанія, невозможно такое обособленіе различныхъ элементовъ нравственнаго міра, которое мыслимо только при дальнѣйшемъ развитіи общежитія, то намъ пріятно найдтн въ этихъ словахъ н предупрежденныя воззрѣнія теперешнихъ историковъ Il новое подтвержденіе тѣхъ мыслей, которыя намъ кажутся вполнѣ вѣрными. Такимъ образомъ, мысль, воспитанная на прекрасныхъ образахъ Римскаго права, нс можетъ не обогатиться и тогда, когда она обращена на юридическія образованія гораздо низшаго рода. Поэтому, мы ни для кого не считаемъ безплоднымъ изученіе первоначальной исторіи народовъ, хотя бы н очень удаленныхъ отъ всякаго соприкосновенія съ классическимъ міромъ. Въ споемъ знаменитомъ трудѣ Игерннгъ многими счастливыми мыслями обязанъ тому, что онъ изучалъ не однѣ Формы классическаго права, но спускался до самыхъ первоначальныхъ явленій юридической жизни въ мірѣ варварскомъ. Это тоже, что изученіе въ природѣ такпхъ организмовъ, въ которыхъ всѣ отправленія совершаются немногими органами.

Bce дѣло въ томъ, что чѣмъ моложе общество, тѣмъ слабѣе выдѣляются или объективируются начала права, п тѣмъ, стало быть, болѣе лицо предоставлено самому себѣ. Всего болѣе дѣятельную п сильную роль играетъ въ такихъ условіяхъ личная воля въ с®ерѣ свободныхъ имущественныхъ отношеній, которой мы, по возможности, и будемъ исключительно держаться.

Начало лпчное, какъ черта, характеризующая состояніе нашего древняго права, отмѣчается не нами въ первый разъ. „Въ Опытахъ по Исторій Русскаго Права“ мы встрѣчаемся почти на каждой страницѣ съ этимъ понятіемъ, которое должно служить для разъясненія цѣлаго ряда явленій нашего прошедшаго. Ho дѣло въ томъ, что личность и личное начало въ глазахъ г. Чичерина являются символомъ разрушенія. Гдѣ лицо, тамъ хаосъ. Исторія древняго (до Петра) русскаго права должна служить именно выраженіемъ этого господства личностп пли господства хаоса. Въ этомъ хаосѣ не созидается ничего; и только въ полнѣйшемъ подчиненіи лпчности, илп лучше сказать, въ отрицаніи ея мы находимъ, наконецъ, утѣшительное зрѣлище государственной жизни. Личное и общее—это два непримиримыя противуположенія. Никакихъ элементовъ публичнаго права въ древней жизни найдти нельзя, стало быть, господствуетъ... мы думали, хаосъ? Нѣтъ! господствуютъ начала частнаго права. Впрочемъ, между тѣмъ пдругимъ нѣтъ никакой разницы (стр. 283). „Личность во всей еяслучайности,свобода во всей ея необузданности лежали въ основаніи всего общественнаго бытаидолжны были вести къ господству силы, къ неравенству,къ междоусобіямъ,къанархіп,которая подрывала самое существованіе союза п дѣлала необходимымъ (и тоже возможнымъ?) установленіе новаго высшаго союза—государства (стр. 368).“ Въдревней исторіи ничего нѣтъ: мѣстныхъ обычаевъ нѣтъ, законныя постановленія

скудны... „вездѣ господство лпчной волп“ (стр. 274). Такимъ образомъ „есть народные элементы мы должны признать за выраженіе слабости и дикой силы (стр. 366)“. Мы не имѣемъ надобности раскрывать причины этихъ заблужденій. Онѣ отчастилежатъ въ желаніи видѣть то, чего не было, отчасти въ совершенно Фальшивомъ пріемѣ историческаго изслѣдованія. Въ этомъ же трудѣ мы найдемъ нѣсколько блестящихъ страницъ (313 и . слѣд.) объ методѣ опытной, которой такъ много обязаны естественныя науки. Ho не надо думать, чтобъ ей слѣдовалъ авторъ, ибо никто, конечно, не знаетъ натуралиста, который бы производилъ своп изысканія посредствомъ логичегкпхъ отрицаній н протпвуположеній. Если мы станемъ пересчитывать все, чего не было въ древней русской жизни, то перечень будетъ слишкомъ длиненъ. Ho любопытно именно то, что при отсутствіи многихъ благопріятныхъ условій развитія,—народная жизнь текла далеко не безплодно, и въ эпоху господства обычнаго права сложились всѣ тѣ начала права, которыя потомъ должны былп перейти въ законодательство. Такимъ образомъ, „послѣдующая дѣятельность законодательства" заключалась не „въ законномъопредѣленіптого, что до тѣхъ поръ предоставлялось произволу" (мы, признаемся, не ожидали, что намъ такъ легко встрѣтится образецъ тѣхъ взглядовъ на законодателя, которые такъ давно отжили свое время, стр. 274), а въ законномъ опредѣленіи того,что прежде было выработано народной жизнью въ Формѣ обычнаго права.

Если мы отказываемъ праву, когда оно живетъ на степени обычая,вътойоконченностп пособностп,которойоно должно достигнуть, главнымъ образомъ, облекаясь въ Форму закона, то, съ другой стороны, нельзя не признать, что никогда такъ легко и свободно лицо не открываетъ себѣ новыхъ путей, для того чтобы расширять c®epy проявленія своей воли, какъ въ это время. Если право гражданское, какъ мыего себѣ представляемъ,есть, существеннымъ образомъ, объективированный организмъ свободы лица,топре- жде нежели образовались всѣ диспозитивныя положенія, которыя составляютъ его содержаніе, въ гражданскомъ обо-

* ротѣ,въ юридическихъ сдѣлкахъ лицо само установляетъ тѣ нормы, по которымъ должно быть обсуждаемо его юридическое отношеніе. Для того, чтобы убѣдиться въ этомъ, достаточно вцять въ руки любую закладную грамоту XY вѣка, припоминая, что никакой законодательный актъ не опредѣлялъ, что слѣдуетъ чинить по договорамъ заклада пли залога. Лицо является въ этнхъ актахъ какъ бы само установляющимъ для себя законъ. Этотъ автономическій характеръ гражданскаго оборота давно замѣченъ европейскою наукой. Пухта рядомъ съ обычаемъ ставитъ автономію, какъ источникъ права, хотя въ нѣсколько спеціальномъ смыслѣ (Gewohnheitsrecht, II, стр. 106). Герберъ (Ar- chiv fiir die civilistische Praxis, 37 т., 1-ая тетр.) замѣчаетъ, что въ среднихъ вѣкахъ стремленіе къ Формулированью права въ юридическія положенія очень слабо; поэтому, актъ сдѣлки не представляетъ собою только средство доказательства, но настоящій Iex для даннаго юридическаго от* ношенія (стр.ЗЭ).Герберъ искусно связываетъ этнсвобод- ные акты лпца съ господствующими началами обычиаго права (стр. 39). Какъ бы ыы ни установили понятіе автономіи, ыы во всякомъ случаѣ должны будемъ признать, что свободная воля лица и частные акты составляютъ для дозаконодательной эпохи самый могущественный двигатель развитія юридической жизни. Jhering называетъ юридическія сдѣлки въ эту эпоху — предвѣстниками, суррогатомъ, рудниками диспозитивнаго права. Здѣсь влассиФицируются юридическія сдѣлки, расчленяются виды договоровъ, открывается надлежащее Формулированье юридическихъ положеній для нихъ.Когдавпослѣдствіпзаконодательстанетъсоз- давать нормы диспозитивнаго права, то весь матсріялъ передъ нимъ уже лежитъ готовый. Герберъ жалуется, что нѣмецкіе юристы мало обращаютъ внпманія на эту черту, отличающую процессъ развитія права въ среднихъ вѣкахъ, п охотнѣе берутъ какой либо произвольный масштабъдля измѣренія достоинствъ юридическаго быта.

И такъ, если въ первоначальномъ своемъ состояніи—право мало выдѣлено, слишкомъ тѣсно слито сълпцомъ,товъ этомъ его личномъ прпраженіи лежитъ одно изъ условій XO-

тя не совершенно чистаго отъ примѣси нравственныхъ, религіозныхъ элементовъ, но зато весьма изобильнаго и свободнаго образованія Формъ гражданскаго оборота. Личность не имѣетъ, по нашему имѣнію, вовсе того разрушительнаго значенія въ исторіи права, которое ей хотятъ приписать. Человѣкъ, предоставленный самюмусебѣ,самъсоздаетъдля себя и весь кругъ потребныхъ для его воли средствъ проявленія и такія Формы суда, которыя замѣняютъ недостатокъ власти, готовой, въ силу ея органическаго значенія, явнться орудіемъ возстановленія права.Все,чтомыхотѣли выразить здѣсь въ короткихъ словахъ, найдетъ себѣ подтвержденіе въдальнѣйшемъ изложеніп.Късожалѣнію,усло- вія изученія древняго русскаго права не одинаковы для всей эпохи, которою мы ограничиваемъ свой трудъ. Если съ начала XIY в. мы имѣемъ уже нЬкоторые первообразные памятники юридической живни, напр. въ договорахъ князей съ Новгородомъ, то для предшествующей эпохи мы ограничены почти одной Русской Правдой, которая, въ полнѣйшихъ своихъ редакціяхъ, представляетъ весьма искусно выработанную догму дѣйствовавшихъ началъ права, но не • можетъ замѣнпть первообразныхъ актовъ юридическаго быта, сдѣлокъ съ ихъ Формами п содержаніемъ, процесса со всѣми его живыми чертами.

Считаемъ нужнымъ предупредить, что въ этомъ трудѣ мы ограничиваемся изслѣдованіемъ условій н органовъ развитія права и процесса, какъ они являются намъ въ Русской Правдѣ, договорн. грамотахъ, памятникахъ юридической практики п законодательства XIY и XY в., не останавливаясь особенно на вопросахъ о вліяніи иностраппаго права. Труды митрополита Евгенія, РозенкамііФа, Неволина, Погодина, Калачова до такой степени исчерпываютъ всѣ средства, которыя доступны изученію, что при тѣхъ же средствахъ трудно найти побужденіе опять взяться за эти вопросы.