Законъ въ матеріальномъ смыслѣ.

Законодатель-

ная функція, очевидно, есть та функція, въ которой но преимуществу выражастоя суверенитетъ государства, такъ что часто смѣшивали даже законодательство съ суверенитетомъ, полагая, что законъ не можетъ исходить иначе, какъ отъ органа, въ которомъ воплощается государственный суверенитетъ, и что всякій актъ, исходящій отъ этого органа, есть законъ.

He избѣжали этого смѣшенія и творцы французскаго публичнаго права. Говоря въ 6-й ст. Деклараціи правъ, что «законъ есть выраженіе общей воли>, Собраніе 1789 r., съ одной стороны, выражало ту мысль, что лишь одна суеверен- ная водя общества (coIIectmfe) можетъ создать законь; съ другой—какъ бы говоридо,что всякоепостановлете,выражаю- щее общую волю, есть законъ* Ноитоидругое неправильно, ыли, по крайней мѣрѣ, требуетъ поясненій. Что законъ не можетъ исходить иначе, какъ оть общей воли, это, пожалуй^ вѣрно; но этого нельзя сказать обо всѣхъ актахъ государства,—- государства въ смыслѣ организованной общей ноли. Еели бы этимъ хотѣли сказать, что законъ можетъ исходить только оть органа, который непосредственно представляетъ общую волю, то это было бы невѣрно, потому что очень многіе акты, являющіеся по существу законами» исходятъ отъ иныхъ органовъ, чѣмъ парламентъ. Наконецъ было бы также неправильно называть всякій актъ общей воли закономъ, погому что парламентъ, который непосредственно предста-

влясть эту волю, издаетъ очень часто такіе актЫ, которые по существу не имѣютъ характера закона.

Необходимо соединять съ понятіемъ закона отмѣченное уже выше различіе его съ формальной и матеріальной точекъ зрѣнія.

Съ формальной точки зртия закономъ будетъ всякое опредѣленіе, исходящее отъ органа, который въ данной странѣ разсматривается, какъ непосредственный выразитель суверенной воли коллективности, образующей основу государства.

ч

вотированное парламентомъ и обнародованное главою государства, согласно ст. 1 конституціоннаго закона 25 февраля 1875 г. и ст. 7 конституціоннаго закона 16 їюля 1875 r., есть законъ въ формальномъ смыслѣ или формальный законъ.

Съ матеріальной точки зрѣпін законОмъ будетъ всякій актъ, который по самому своему существу является закономъ, независимо отъ государственнаго органа, ого создавшаго. Это законодательный актъ по самой своей природѣ, который можетъ въ то же время быть формальнымъ закономъ, но который также можетъ имъ и не быть и, дѣйствительно, очень часто имъ не бываетъ. Когда хотятъ опредѣлить, что такое законодательная функція, то должны только, но зато уже вполнѣ, выяснить характеръ законодательнаго акта въ матеріальномъ смыслѣ.

Это различіе между матеріальнымъ и формальнымъ закономъ раціонально и нынѣ общепризнано. По соотвѣтствуетъ ли оно тексту нашего положительнаго конс?итУЦІ°ннаго права?

Въ началѣ этого § уже было обращено вниманіе на неопредѣленный смыслъ 6-й ст. Деклараціи правь 1789 r.; кажется, что ея творцы разумѣли подъ понятіемъ закона лишь законъ въ формальномъ смыслѣ, приписывая характеръ закона всякому акту, исходящему отъ коллективной воли или отъ ея представителей. От, 6-я раз, 3 гл. 3 тит. IV конституціи 1791 г. даетъ также опредѣленіе закона только въ формальномъ смыслѣ; «декреты, утвержденные королемъ .. имѣютъ силу закона, носятъ имя и титулъ заьоновъ>* Правда, согласно буквальному тексту ст. 1 раз, T гл, 3, тит. IHf зако~ нодательное собраніе получаетъ власть «предлагать и издавать законы», но оно получаетъ также д цѣлую серію спеціально обозначенныхъ предметовъ вѣдѣнія, которые совершенно отличны отъ законовъ.

Декларація правъ 1793 г опредѣляетъ законъ тоже какъ выраженіе общей воли, но она прибавляетъ: «Онъ можетъ предписывать только то, что справедливо и полезно для общества и можетъ запрещать только то, что вредно послѣднему» (ст*4).Этозначилоопредѣлять законъ по его содержа- нікът.-е.давать опредѣленіе закона въ матеріальномъ смыслѣ. IIo конституція 1793 г, напротивъ, придала слову законъ чисто фор иадьныи смыслъ. Она различаетъ заноиы и dt?нреты* декреты издаются законодателънъшъорганомъ,заъ,онытолько имъ предлагаются; предложенный законъ становится закономъ, если, въ тѳченіѳ 40 дней сь момента его разсылки, въ болѣе чѣмъ половинѣ департаментовъ десятая часть первичныхъ собраній каждаго изъ нихъ не протестовала; если есть протесты, законодательная палата созываетъ первичныя собранія, которыя и принимаютъ или отвергаютъ законъ простымъ да или юъть (конст. 1793 г, ст. 53—60 въ связи со ст. 10 и 19) Ст. 54 перечисляетъ предметы, которые являются объектомъ закона, и среди этихъ предметовъ, являющихся объектомъ закона, есть такіе, которые въ самомь текстѣкваЛифи-

цируются административными. Это чисто фор шльная конструкція закона. Конституція III года содержитъ тоже только формальное опредѣленіе. «Законъ есть общая воля, выра- ясенпая большинствомъ гражданъ или ихъ представителей», «Рѣшенія совѣта пятисотъ, принятыя совѣтомъ старѣйшинъ, называются законами» (Декд. правъ III года, ст. 6 и Конст., ст. 92).

Что касается нынѣ дѣйствующихъ конституціонныхъ законовъ 1875 г , то они содержатъ всего лишь одщ^гъ темный и двусмысленный текстъ.

Изъ всего этого слѣдуетъ, что юристъ не снявань никакимъ текстомъ нашего положительнаго права и поэтому можетъ совершенно свободно строить раціональную теорію законодательной функціи.

Нѣкоторые францунскіе авторы,именно,Дюкрокъ,Беданъ, Жаклень i) допускаютъ только формальну*& конструкцію закона и приписываютъ качество закона всякому акту, созданному парламентомъ въ законодательномъ порядкѣ, не вдаваясь въ разсмотрѣніе характера этого акта по существу. IIo теперь большинство авторовъ ясно различаетъ формальный и патсрш\'іьиыи законъ и ищетъ точнаго опредѣленія понятія матеріальнаго закона и законодательной функціи. Эоменъ вполнѣ принимаетъ ѳто различіе, не давая, однако,

Ц Ducrocq, JDrod admtmst^ I, стр. 12,7 изд., 1897; Beudant, Coms detlrod сдаДопубл. его сыномъ, І,стр.4, 1896; Jacquelm5 Pnneipes dominants du eontentteux admimsttaDf, 1899.

какъ представляется намъ, достаточно точнаго опредѣленія зіатеріальнаго закона. «Эти твердо установленныя нормы, предшествующія факту, который онѣ регулируютъ.., и есть законы» l). Планіоль, Артюръ и Opiy %) также допускаютъ это различіе и показываютъ, что самая сущность вопроса заключается въ опредѣленіи матеріальнагохарактеразакона, внутренней природы законодательной функціи.

Бъ Германіи, различіе формальной и матеріальной точки зрѣнія общепринято *).

Съ матеріальной точки зрѣтн законъ является актомъ, посредствомъ котораго государство формулируетъ порму объективнаго права или создаетъ правила и организуетъ учрежденія, обезпечивающія примѣненіе этой нормы Законодательная функція, естественно, есть государственная функція, предназначенная для созданія законовъ въ указанномъ смыслѣ. Положительный законъ, будемъ ли мы смотрѣть на него, какъ на простую формулу правовой

г) Esmem, Dro>t constitutionnel, 4 изд., стр. 14.

Т) Plamol, Di oit hc, франц. изд., 1901, ІІ,стр.260 и сл.’ G. Meyer, SLaatsnnMi 4 изд., 1895, стр. 481, и библіографія, приведенная Лабандомъ и Г Мейеромъ.

нормы, принятую въ данное время, или какъ на совокупность правилъ, предназначенныхъ для обезпеченія примѣненія этой правовой нормы,—всегда имѣетъ въ своей основѣ норму объективнаго права. Нормы эти, которыя государство формулируетъ или съ цѣлью констатированія объективнаго права или съ цѣлью его примѣненія, въ свою очередь, являются нормами объективнаго права, такъ что Jafo sensu матеріальный законъ можно было бы опредѣлить вообще, какъ актъ, исходящій отъ государства и содержащій въ себѣ норму объективнаго права.

Само собою разумѣется, что мы можемъ считать это положеніе установленнымъ липть тогда, когда мы докажемъ, что основныя черты нормы объективнаго права находятся и должны находиться въ матеріальномъ законѣ. Двумя же существенными признаками правовой нормы (см. § 1) являются ея общій и повелительный характеръ. Остается, такимъ образомъ, показать, что всякій матеріальный законъ имѣетъ обѣ эти черты, и не можетъ ихъ не имѣть, т.-е. что онъ не можетъ не быть общимъ положеніемъ, не можетъ не быть повелѣвающей нормой.

35.