Унификация и дифференциация антимонопольного законодательства

Первая группа проблем, с которых следует начать анализ, касается унификации и дифференциации антимонопольного законодательства. Унификация предполагает создание из нескольких самостоятельных нормативных правовых актов единого документа с новыми системными характеристиками.

Унификация и дифференциация являются распространенными явлениями современной правовой жизни России[46], но применительно к антимонопольному законодательству они имеют особое значение. Дело в том, что в 2006 г. был принят новый Федеральный закон З «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-Ф(далее — закон о защите конкуренции)[47]. Сделано это было именно в расчете на масштабную унификацию отечественного антимонопольного законодательства.

Наиболее отчетливо проблемы, связанные с унификацией и дифференциацией антимонопольного законодательства, видны на примере понятийного аппарата этой отрасли правового регулирования.

Так, понятие конкуренции и связанные с ним категории считаются ключевыми для законодательства, обеспечивающего добросовестность и свободу конкуренции[48]. До июля 2006 г. антимонопольное законодательство России содержало в своем составе два схожих легальных определения этого понятия. Одно определение использовалось применительно к товарным рынкам (в узком смысле слова)[49], другое было рассчитано на финансовые рынки[50]. Содержательные различия этих понятий касались в основном только субъектов конкуренции (соответственно —хозяйствующих субъектов и финансовых организаций) и ее объектов (товаров и финансовых услуг).

Современная унификация этого понятия заключалась в том, что в законе о защите конкуренции 2006 г. вводится общее и, в силу этого, единственное легальное определение категории «конкуренция» (п. 7 ст. 4 данного закона). Оно должно использоваться для правового регулирования конкуренции как на товарных, так и на финансовых рынках. Дело в том, что в этом определении используются термины «товар» и «товарный рынок». В новом антимонопольном законодательстве в состав товара включается финансовая услуга, а товарный рынок предполагает обращение финансовых услуг (п. 1, 4 ст. 4 закона «О защите конкуренции»).

Такое единое (унифицированное) легальное определение понятия «конкуренция» имеет два важных правовых значения. Во-первых, оно позволяет унифицировать цели и сферу действия нового Закона «О защите конкуренции» применительно к экономической деятельности на товарных и финансовых рынках. Конкуренция как институт и объект защиты предполагает наличие унифицированных целей, а также единых организационных и правовых основ защиты, перечисленных в ст. 1 Закона «О защите конкуренции». В свою очередь, сфера применения Закона «О защите конкуренции» была унифицирована с помощью понятия «конкуренция» путем использования в его определении единых для всего антимонопольного законодательства категорий «хозяйствующие субъекты», «товары» и «товарный рынок» (п.

6. и 7 ст. 4 Закона «О защите конкуренции»). Во-вторых, это общее понятие позволило систематизировать поведенческие нормы конкурентного права, регулирующие деятельность хозяйствующих субъектов на рынке. Особый интерес данное понятие представляет с точки зрения анализа ситуации на том или ином рынке и определения мер для его регулирования (например, в отношении принятия антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства об осуществлении сделок в соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона «О защите конкуренции»).

Как явствует из легального определения анализируемого нами понятия, конкуренция состоит из действий хозяйствующих субъектов (п. 5 и

7. ст. 4 Закона «О защите конкуренции»). Легальное определение понятия «хозяйствующий субъект» также было унифицировано (в отличие от прежнего законодательства). В новом Законе «О защите конкуренции» это понятие рассматривается как родовая категория применительно к правилам о конкуренции на товарных (в узком смысле слова) и финансовых рынках. Кроме того, российский законодатель расширил объем этого понятия, включив в состав хозяйствующих субъектов наряду с индивидуальными предпринимателями и коммерческими организациями любые некоммерческие организации, осуществляющие доходную деятельность. В прежнем Законе «О конкуренции на товарных рынках» 1991 г. речь шла только о тех некоммерческих организациях, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, соответствующую легальному определению п. 1 ст. 2 ГК

РФ. В настоящее время в орбиту этого понятия вошли некоммерческие организации, осуществляющие любую деятельность, приносящую им доход. За счет использования данного признака расширяется сфера применения легального определения понятия «хозяйствующий субъект» и всего нового Закона «О защите конкуренции».

В основном это соответствует тенденциям европейского правового регулирования в данной сфере, использующего в ст. 81-86 Договора о создании Европейского союза, в ст.

Однако, несмотря на использование перечисленных выше единообразных категорий, законодателю не удалось достичь полной унификации понятийного аппарата российского антимонопольного законодательства. Причиной этому послужили как объективные (особые условия функционирования отдельных разновидностей рынков и специальные цели регулирования конкуренции на них), так и субъективные (лоббирование особых корпоративных интересов) обстоятельства. Все они выразились в противоположном по отношению к унификации явлении — дифференциации правовых норм о защите конкуренции (конкурентно-правовых норм).

В частности, понятие «хозяйствующий субъект» дифференцировано таким образом, что в Законе «О защите конкуренции» — наряду с хозяйствующими субъектами — особой их разновидностью признана финансовая организация. Видовыми признаками такой организации выступают различные финансовые услуги (п. 2 ст. 4 Закона «О защите конкуренции»). Закрытый перечень хозяйствующих субъектов, относительно которых существует неопровержимое предположение об осуществлении ими таких услуг, приводится в п. 6 ст. 4 Закона «О защите конкуренции».

Особый термин «финансовая организация» используется в тех положениях Закона «О защите конкуренции», которые специально адресованы субъектам рынка финансовых услуг (в частности, ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 1-2 ст. 12, ст. 18, ч. 2 ст. 23, ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 28, ст. 29, ч. 1 ст. 30, ч. 9 и 11 ст. 35, ч. 4 ст. 40 Закона «О защите конкуренции»). Наличие таких норм служит типичным проявлением дифференциации российского антимонопольного законодательства.

Еще одним понятием нового Закона «О защите конкуренции», которое не удалось полностью унифицировать, является категория «товар». Дело в том, что наряду с понятием «товар» в антимонопольном законодательстве используется специальная категория «финансовая услуга». Она является видовой категорией по отношению к родовому понятию «товар». Финансовая услуга определяется с помощью формулирования общих кумулятивных условий:

1. для признания услуги как финансовой требуется, чтобы ее оказывала финансовая организация. Но использование этого признака финансовой услуги привело к логической ошибке, поскольку сама финансовая организация определяется через финансовую услугу (п. 6 ст. 4 Закона «О защите конкуренции»);
2. такая услуга должна быть связана с привлечением и/или размещением денежных средств юридических и физических лиц. Аналогичный признак финансовой услуги применялся и в прежнем Законе «О конкуренции на финансовых рынках» 1999 г.

Общие условия дополняются перечнем услуг, считающихся в целях Закона «О защите конкуренции» финансовыми.

Понятие «финансовая услуга» необходимо прежде всего для установления содержания термина «финансовая организация». В этом смысле оно имеет вспомогательный характера. Однако в ряде случаев это понятие может применяться и самостоятельно (например, в ч. 1 ст. 6 и ч. 1 ст. 7 Закона «О защите конкуренции» в отношении монопольных цен).

Кроме того, дифференциация антимонопольного законодательства выразилась также в использовании специального адресата конкурентно-правовых норм — группы лиц. Но это дифференциация особого рода. В Законе «О защите конкуренции» 2006 г. она проводится не путем установления новых специальных правовых последствий для особого круга субъектов (как в предыдущих случаях), а с помощью ограничения круга существующих правовых последствий. В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона «О защите конкуренции», запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) распространяются на действия (бездействие) группы лиц. Прежнее антимонопольное законодательство (законы о конкуренции на товарных рынках 1991 г. и о конкуренции на финансовых рынках 1999 г.) и ранее содержало положение о возможности применять требования, адресованные хозяйствующим субъектам (финансовым организациям), к группе лиц.

Однако ч. 2 ст. 9 Закона «О защите конкуренции» касается далеко не любых требований. Речь идет исключительно о запретах. В свою очередь, это повлекло за собой и ряд сложностей юридическо-технического характера. Так, поскольку ст. 5 Закона «О защите конкуренции» соответствующего запрета не содержит, законодатель решил в ней дополнительно упомянуть группу лиц. Но нам представляется, что данное упоминание является излишним, ведь указанная ст. 5 тесно связана со ст. 10 данного закона. По существу она дополняет запрет ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции». Поэтому данную неточность законодателя следует исправить при дальнейшем совершенствовании антимонопольного законодательства.

Как видно, специфика финансовых рынков не позволила унифицировать абсолютно все положения нового Закона «О защите конкуренции» и полностью исключить дифференциацию его норм (например, в п. 6 ст. 4,

ч.              7 ст. 5 или п. 7 ч. 1 ст. 10). Однако в ряде случаев эти исключения выглядят недостаточно обоснованными (субъективными) и подлежат корректировке в ходе дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства.

Помимо перечисленных выше дифференцированных понятий, новое антимонопольное законодательство содержит еще два вида специальных правовых норм, ограничивающих сферу распространения унификации:

1. положения о правонарушениях (например, о монополистической деятельности). Так, п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» содержит описание состава, адресованного исключительно финансовой организации (установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги);
2. положения об исключениях из общих (унифицированных) запретов.

Первая группа положений продолжает перечень исключений, связанных с деятельностью на финансовых рынках. Во втором случае речь идет о двух видах общих (не связанных только с финансовыми рынками) исключений:

1. исключения в целях защиты преимущественно частных интересов;
2. исключения в целях защиты преимущественно публичного интереса.

Примером исключений первого рода выступает ч. 4 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», допускающая неприменение запрета на злоупотребление доминирующим положением к действиям по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции (работ, услуг). Это исключение призвано обеспечить соблюдение частно правовой монополии, закрепленной в ст. 138 ГК РФ.

К исключениям, предусмотренным в целях защиты преимущественно публичного интереса, правомерно отнести следующие положения:

а) ч. 2 ст. 10 и ч. 1 ст. 13 Закона «О защите конкуренции», устанавливающие исключения из запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ч. 1 ст. 10 данного закона). При этом презумпция противоправности запрещенных действий (бездействия) опровергается хозяйствующим субъектом — адресатом запрета;

б) ч. 4 ст. 11 и ст. 12 Закона «О защите конкуренции», которые допускают исключение из презумпции противоправности ограничивающих (способных ограничить) конкуренцию «вертикальных» соглашений, установленной в ч. 2 ст. 11 Закона «О защите конкуренции». Презумпция является опровержимой и может быть опровергнута хозяйствующим субъектом — участником соглашений.

Таким образом, в новом Законе «О защите конкуренции» (как и в предшествующих актах антимонопольного законодательства) предусмотрены как абсолютные (не имеющие исключений), так и относительные (содержащие исключения) запреты[54]. Их общими недостатками являются чрезмерно расплывчатые формулировки по поводу допустимых доказательств в этой сфере и отсутствие детальной процедуры реализации.