Нерешенные проблемы антимонопольного законодательства в электроэнергетике

А.Н. Варламова (Москва)

В настоящее время идет процесс реформирования электроэнергетики. Одной из основных целей проведения реформы является внедрение конкурентных отношений в отрасль.

Представляется, что для достижения данной цели необходимы специальные нормы антимонопольного законодательства, которые должны решить две следующие задачи.

1. Электроэнергетика является одной из отраслей, в которой наряду с конкурентными существуют и естественно монопольные виды бизнеса, требующие специального подхода. Применительно к субъектам, осуществляющим естественно монопольные виды бизнеса, одной из целей законодательства о конкуренции является решение проблемы недискриминационного доступа.

Полагаю, что нельзя согласиться с высказываемой точкой зрения, что регулирование деятельности естественных монополий не относится к законодательству о конкуренции1. Очень часто именно от того, как урегулированы отношения в естественно монопольных сферах, напрямую зависит возможность развития конкурентных отношений в смежных сферах деятельности. Применительно к электроэнергетике конкурентные отношения в таких конкурентных сферах деятельности, как сбыт электроэнергии, в числе прочего, зависит и от того, насколько решена проблема недискриминационного доступа в естественно монопольных сферах, к которым относится передача и распределение электроэнергии.

2. Появление конкурирующих хозяйствующих субъектов в конкурентных сферах деятельности.

Рассмотрим, насколько решена проблема № 1.

В соответствии с п. 1 ст. 8 ФЗ «О естественных монополиях», субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Что касается отраслевого законодательства, то нормативным актом, в котором должны быть решены данные вопросы применительно к электроэнергетике, является Постановление Правительства от 27 декабря 2004 г. № 861. Данным постановлением утверждены:

• правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг;
• правила недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг;
• правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг;
• правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Федеральная антимонопольная служба РФ названа уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам администратора торговой системы.

Рассмотрим Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказанию этих услуг.

В соответствии с данными Правилами, недискриминационность заключается в обеспечении равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

Сетевые организации обязаны раскрывать информацию, касающуюся доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказанию этих услуг, в соответствии со стандартами раскрытия информации.

Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг. Данные договоры являются публичными. Соответственно, в случае отказа в заключении договора на оказание услуг такой отказ может быть обжалован в порядке обжалования отказа заключения публичных договоров. То, что договор оказания услуг по передаче электроэнергии является публичным, закреплено и в ФЗ «Об электроэнергетике» (п. 2 ст. 26).

При этом услуги оплачиваются по тарифам, утвержденным уполномоченным органом.

Как общее правило, договор на оказание услуг по передаче электроэнергии заключается не ранее заключения договора на технологическое присоединение.

В Правилах закреплены следующие процедурные вопросы заключения договора:

• заявитель направляет в сетевую организацию заявку в письменной форме о заключении договора;
• сетевая организация в течение 30 дней со дня получения заявления о заключении договора обязана его рассмотреть и направить заявителю подписанный сетевой организацией проект договора или мотивированный отказ от его заключения. В случае отсутствия в заявке сведений, указанных в Правилах, сетевая организация в течение 6 рабочих дней уведомляет об этом заявителя и в 30-дневный срок с даты получения недостающих сведений рассматривает заявление;
• заявитель, получивший от сетевой организации проект договора, заполняет его в части, относящейся к включаемым в договор сведениям о заявителе, и направляет один подписанный им экземпляр договора сетевой организации;
• договор считается заключенным с даты подписания его заявителем, если иное не установлено договором или решением суда.

Полагаю, что наиболее принципиальным моментом является вопрос о том, в каких случаях возможно отказать в заключении договора.

• отсутствие у потребителя услуг заключенного договора об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению;
• отсутствие технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме. При этом под отсутствием технической возможности понимается ситуация, когда заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией, исходя из существующих условий технологического присоединения;
• направление заявки о заключении договора лицом, которое не имеет технологического присоединения к электрическим сетям этой сетевой организации.

В Правилах так же, как и в законе о естественных монополиях опять- таки фигурируют неопределенные понятия: «отсутствие технической возможности». Понятие и виды критериев такой технической возможности не определены.

В Правилах определен порядок доступа к электрическим сетям в условиях их ограниченной пропускной способности. Данный вопрос является одним из наиболее принципиальных, но прописан этот раздел недостаточно детально.

Ограничение права на получение электрической энергии возможно только в случае отклонения от нормальных режимов функционирования электрической сети, вызванного аварийными ситуациями и/или выводом объектов электроэнергетики в ремонт или из эксплуатации, что приводит к дефициту мощности.

Много споров возникало в связи с применением Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Согласно Правилам, сетевая организация обязана выполнять в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению впервые вводимых в эксплуатацию, вновь построенных, расширяющих свою ранее присоединенную мощность и реконструируемых энергопринимающих устройств к своим электрическим сетям при условии соблюдения им Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого с сетевой организацией. Заключение договора является обязательным для сетевой организации. При необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском.

В Правилах даются критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения. Таковыми являются:

а) нахождение энергопринимающего устройства, в отношении которого подана заявка на технологическое присоединение, в пределах территориальных границ обслуживания соответствующей сетевой организации;

б) отсутствие ограничений на присоединенную мощность в сетевом узле, к которому надлежит произвести технологическое присоединение.

При наличии ограничения на присоединение новой мощности допускается присоединение к электрическим сетям энергопринимающих устройств в пределах величины мощности, не вызывающей ограничений.

Надо отметить, что значительное количество споров вызывал вопрос платы за присоединение. Даже после принятия Методических указаний вопросы остались. В соответствии с «Методическими указаниями по определению размера платы за услуги за технологическое присоединение к электрическим сетям» (п. 9) для расчета размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям учитываются расходы на выполнение сетевой организацией следующих работ:

1. подготовка и выдача технических условий в соответствии с заявкой заявителя;
2. проверка выполнения технических условий заявителя и составление акта о технологическом присоединении;
3. выполнение технических условий со стороны сетевой организации;
4. фактические действия по присоединению и обеспечению работы энергопринимающего устройства в электрической сети.

Проблема возникала в связи с тем, что нет ясности, что включается в каждый из компонентов указанного перечня работ и как рассчитываются расходы на осуществление каждого из перечисленных компонентов.

Перейдем к рассмотрению проблемы № 2 — создание в процессе преобразования конкурирующих генерирующих компаний.

При реформировании отрасли генерирующие активы ранее существовавших компаний должны быть перераспределены между новыми структурами:

• 6 тепловых оптовых генерирующих компаний (далее ОГК);
• 1 Гидро-ОГК;
• 14 территориальных генерирующих компаний (далее ТГК).

Конкуренция между генерирующими компаниями должна появиться именно за счет новых субъектов оптового рынка — ОГК и ТГК. Помимо них, конкуренцию на оптовом рынке должны составить:

• Концерн «Росэнергоатом»;
• ОАО «Иркутскэнерго»;
• ОАО «Новосибирскэнерго»;
• ОАО «Башкирэнерго»;
• ОАО «Татэнерго».

ОГК и ТГК появились в результате реформирования отрасли. Была возможность разработать законодательство о реформировании электроэнергетики таким образом, чтобы новые генерирующие компании не стали новыми монополистами взамен старых. Для достижения этой цели в законодательстве должны быть прописаны принципы и условия формирования новых структур[97].

Следует подчеркнуть, что использование такого метода развития конкуренции, как реформирование отрасли, удобно именно тем, что возможно до начала реформ продумать все вопросы, которые могут повлиять на достижение цели реформы.

В соответствии с Основными направлениями реформирования электроэнергетики, на базе электростанций РАО «ЕЭС России» предполагалось создать крупные генерирующие компании, являющиеся самостоятельными участниками оптового рынка электроэнергии. Указывалось, что при создании таких генерирующих компаний необходимо избежать появления монополистов в сфере производства электроэнергии и обеспечить максимально возможное выравнивание стартовых условий хозяйствования этих компаний.

Что касается непосредственно вопросов, влияющих на конкуренцию, то в Основных положениях указывалось следующее:

«Для стимулирования конкуренции должны разрабатываться механизмы, ограничивающие доминирующее положение генерирующих компаний на оптовом рынке электроэнергии (курсив мой — А.В.). В случае превышения устанавливаемого предела выработки электроэнергии генерирующая компания обязана либо продать избыточные мощности, либо разделиться на несколько компаний, либо в отношении этой компании будет применяться государственное регулирование цен, объемов производства и т. д.».

В законе об электроэнергетике и в законе об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период также имеются нормы, касающиеся создания генерирующих компаний. В основном это нормы, которые в первую очередь касаются установления порядка проведения реструктуризации.

Однако в настоящей статье нас интересуют нормы, направленные на развитие конкуренции и недопущение появления новых монополистов взамен старых. Это могут быть, к примеру, ограничения, касающиеся приобретения пакета акций одними и теми же лицами в разных ОГК и ТГК. В этом случае речь идет об ограничениях на горизонтальные слияния. Это могут быть ограничения на вертикальные слияния, когда поставщики топлива (угля или газа) приобретают электроэнергетические активы.

Как это ни странно, но в законодательстве о реформировании электроэнергетики России нормы конкурентной направленности крайне малочисленны. Их можно сгруппировать следующим образом.

1. Согласно Распоряжению Правительства РФ от 1 сентября 2003 г. № 1254-р, при формировании новых генерирующих компаний должна быть сохранена преобладающая доля РАО «ЕЭС России» в уставных капиталах формируемых генерирующих компаний. Преобладающая доля не является ясной правовой категорией. В настоящее время в связи с проведением дополнительной эмиссии акций доля РАО «ЕЭС России» в ОГК и ТГК уменьшается.
2. Согласно закону об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период, в процессе преобразования РАО «ЕЭС России» не допускается снижение доли участия Российской Федерации (если указанная доля составляет свыше 50%) в уставном капитале:

• акционерных обществ, которые владеют по праву собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании гидроэлектростанциями, введенными в эксплуатацию на день вступления в силу данного закона;
• организаций (или их правопреемников), по отношению к которым указанные акционерные общества являются дочерними обществами.

3. Единственным реальным ограничением является ограничение на занятие большой доли на рынке.

Согласно Закону «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период»[98] «при создании генерирующих компаний на базе электростанций, введенных в эксплуатацию до дня вступления в силу Федерального закона “Об электроэнергетике”, не допускается включение в имущество любой из указанных компаний генерирующего оборудования, составляющего в совокупности 35 и более процентов установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка».

Таким образом был заложен основополагающий принцип — определение доли рынка применительно к двум ценовым зонам.

4. В законе «Об электроэнергетике» введена достаточно спорная специфика антимонопольного регулирования.

Представляется, что при законодательном регулировании электроэнергетики не были решены (или были решены неверно) следующие вопросы.

1. Прежде всего неверным было при решении вопроса о доле генерирующих компаний рассчитывать данную долю применительно к двум ценовым зонам.

Как известно, первая ценовая зона включает Европу и Урал, вторая — Сибирь. В соответствии с правилами оптового рынка, равновесная цена электроэнергии формируется применительно к узлам расчетной модели энергосистемы. Цены определяются по результатам торгов, проводимых НП «АТС» по каждому узлу расчетной модели на основе заявок покупателей и продавцов. Таким образом, при определении доли генерирующих компаний формально принималось во внимание, что эта доля не превышает 35% в каждой из двух ценовых зон, а фактически цена определяется применительно к узлам расчетной модели.

2. Необходимо принимать во внимание то, что рыночная сила производителей электроэнергии будет определяться не только долей на рынке (даже если границы рынка определены верно). Следует учитывать и другие факторы, в том числе сетевые ограничения, объем спроса и предложения, погодные условия, графики планового и внепланового ремонта.
3. Ну и, конечно, один из самых важных вопросов, о котором мы уже говорили — отсутствие ограничения на состав акционеров новых компаний.

Руководство РАО «ЕЭС» настойчиво добивалось допэмиссии акций генерирующих компаний. Применение механизма допэмиссий в электроэнергетике было принципиально одобрено Правительством РФ на заседании 7 июня 2006 г.

В результате проведения допэмиссии появляются новые крупные акционеры. Поскольку в законодательстве отсутствуют ограничения на состав акционеров, это может привести к различным неблагоприятным для конкуренции последствиям. Такие последствия можно разделить на две группы.

1. Горизонтальная интеграция, когда различные ОГК и ТГК приобретают одни и те же лица (и их аффилированные лица). Это соответственно приводит к тому, что доля компаний на рынке увеличивается. Одни и те же лица приобретают ОГК и ТГК, способные влиять на цены применительно к одним и тем же узлам расчетной модели.
2. Вертикальная интеграция, когда топливные компании (угольные и газовые) приобретают электроэнергетические активы. Это может привести к продаже топлива «своим» и «чужим» компания по разным ценам.

Вертикально интегрированная топливно-энергетическая компания будет обладать чрезвычайно высокой рыночной силой. В качестве примера вертикальной интеграции можно привести печальный опыт Калифорнии, где компании, работающие в сфере энергетики, были аффилированы с энергетическими компаниями[99].

И горизонтальной, и вертикальной интеграции можно было бы избежать, если бы разрабатывая законодательство о реформировании электроэнергетики, были учтены вопросы конкуренции. Но т. к. этого не произошло, то теперь при отсутствии четких законодательных ориентиров в каждом случае приобретения акций ОГК и ТГК необходимо решение ФАС России о возможности совершения сделки. При этом контроль за приобретением активов ослаблен еще и тем, что в соответствии с нормами нового Закона «О конкуренции», согласие антимонопольного органа требуется только при достижении трех порогов, а при приобретении небольших пакетов акций такого согласия вообще не требуется.

4. Не решен в законодательстве и вопрос о возможности приобретения иностранными инвесторами акции ОГК И ТГК. В ряде случаев и иностранные инвесторы имеют интерес к покупке активов генерирующих компаний[100]. Вместе с тем, исходя из публикаций в прессе, иностранные инвесторы вряд ли получат контроль над генерацией, по крайней мере, в Москве и Санкт- Петербурге[101].
5. Еще одна проблема — создание конкуренции на рынке предполагается прежде всего за счет конкуренции новых ОГК и ТГК. Однако возможность такой конкуренции вызывает сомнение.

В комитете по реформированию РАО «ЕЭС России» полагают[102], что конкуренция возможна: «Конкуренция между ТГК и ОГК, безусловно, будет иметь место. Существующие опасения, что ОГК и ТГК будут поставлены в неравные условия, не имеют под собой достаточных оснований».

Однако вопрос о том, могут ли конкурировать ОГК и ТГК, неоднозначен. По мнению ряда экспертов[103], конкуренция между оптовыми и территориальными компаниями пока маловероятна. ОГК изначально формировались на базе федеральных генерирующих активов, тем самым получив в свое распоряжение мощности с гораздо меньшим процентом износа, чем объединяющиеся в ТГК ТЭЦ, выработка электроэнергии на которых технологически связана с производством тепла. Фактически теплогенерация является убыточной составляющей бизнеса, что связано с низкими тарифами на тепло и отсутствием эффективной системы контроля за потребляемой тепловой энергией.

По мнению ряда специалистов, приблизительно половина ТЭЦ окупается легко, четверть — с трудом, а остальные — никогда[104].

Как сказал в своем интервью один из руководителей КЭС-холдинга, «Рентабельность некоторых ТГК в дальнейшем будет близка к нулю или даже отрицательной. Одни ТГК будут интересны инвесторам, а другие будут загибаться...»[105].

6. И наконец, последняя проблема, на которой необходимо остановиться. В ст. 25 Закона «Об электроэнергетике» сделана попытка установить особенности антимонопольного регулирования в этой отрасли. Сама по себе идея верная. Однако реализована она явно неудачно.

Согласно ст. 25, на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и/или пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В статье перечислены отдельные действия, за которыми должен осуществляться контроль.

Странно, что речь идет не о запрете таких действий, а о контроле за ними.

В основном это действия, запрещенные Законом «О защите конкуренции». Специфику представляют следующие действия:

• возможность субъектов электроэнергетики манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках;
• злоупотребления отдельными субъектами оптового или розничных рынков своим исключительным положением на таких рынках, позволяющим этим субъектам осуществлять манипулирование ценами без доминирующего положения на таких рынках.

Что понимается под манипулированием ценами в законе не определено. Кроме того, как уже было сказано манипуляции можно было бы избежать, если бы в законе имелись необходимые нормы о горизонтальной и вертикальной интеграции.

Не определено и что понимается под исключительным положением. В Законе «О защите конкуренции» дано понятие доминирующего положения.

Согласно п. 6 ст. 25, «в отношении юридического лица — поставщика электрической энергии, одновременно владеющего генерирующим оборудованием, составляющим в совокупности 35 и более процентов установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка, или в отношении юридических лиц — поставщиков электрической энергии, которые одновременно владеют генерирующим оборудованием, составляющим в совокупности такую же долю установленной электрической мощности в границах ценовой зоны оптового рынка, и осуществляют согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции, Правительством Российской Федерации могут быть применены следующие меры:

• введение государственного регулирования цен (тарифов) на срок до шести месяцев;
• принудительное разделение (в случае, если одно лицо одновременно владеет генерирующим оборудованием, составляющим в совокупности 35 и более процентов установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка).

Таким образом, в данном докладе опять-таки центральным критерием являются две ценовые зоны рынка. Нецелесообразность и фактическая неприменимость этого критерия очевидны.