§1. Проблема унификации и гармонизации в международном частном праве. Первые попытки международно-договорной унификации норм о статусе юридических лиц.

Одной из значимых закономерностей современного развития общественных отношений является интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего ее права.

страны; в интенсивном развитии национального правового регулирования отноше­ний с иностранным элементом; в унификации права; в сближении не только норма­тивного содержания частного права различных стран, но и систем источников пра­ва, используемого понятийного аппарата и т.п.⁹⁷ Таким образом, интернационализа­ция права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния. Интернационализация права проявляется в двух взаимосвязан­ных, но различающихся по своему содержанию, процессах: унификации и

гармонизации права.

Нельзя не отметить, что в последние годы интерес к унификации постоянно возрастает. Это объясняется несколькими причинами. Прежде всего, унифициро­ванные правовые нормы составляют в настоящее время наиболее динамично разви-

⁹⁶ Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада.//В кн.: М.И. Кулагин. Избранные труды. М. Статут. 1997. С. 213.

⁹⁷ Там же. С. 213-214.

вающуюся часть как международного, так и внутригосударственного права. Речь идет даже не об увеличении количества унифицированных норм, а о том, что «сис­тема таких норм постоянно усложняется, приобретая новое измерение»^[35]. В рамках международных организаций идет активная работа по разработке значительного числа новых унификаций иных документов.

Нельзя не согласится с Н.Г. Вилковой, по мнению которой, несмотря на то, что проблемы методики унификации занимали и занимают достаточно много места в размышлениях отечественных и зарубежных авторов, стройной теории относи­тельно методов унификации до настоящего времени еще не сложилось^[36]. Многооб­разие подходов к объяснению процесса унификации не позволяет даже говорить о единстве самого понятия «унификация». В последние десятилетия в научный обо­рот были также введены и другие понятия - «гармонизация законодательства», «сближение правовых систем», «координация» и ряд других. По нашему мнению, подобная несогласованность в терминологии не означает сильного расхождения во взглядах на суть унификационных процессов, она объясняется, прежде всего, отсут­ствием единства относительно различных видов и механизмов осуществления уни­фикации. Возникнув в конце XIX- начале XX в., термин «унификация» предназна­чался только для обозначения деятельности государств по созданию единообразного регулирования определенных общественных отношений посредством заключения международных договоров. В дальнейшем стало очевидно, что унификация может

осуществляться не только путем заключения международных договоров, да и сте­пень единообразия вводимых в национальное право норм может быть различной - от полного единства до сходства в общих чертах. Это, как справедливо отмечает С.В. Бахин, «обусловило появление новой терминологии, призванной обозначить различные грани унификационных процессов»^[37].

Приведем несколько определений унификации, данных российскими специа­листами по международному частному праву. Представляется, что более широкого взгляда придерживается С.Н.

Далее С.Н.Лебедев резюмирует, что «в узком или собственном смысле слова уни­фикация права, как результат, означает единообразное нормативное регулирование в различных странах тех или иных общественных отношений»^[39]. При этом, С.Н. Лебедев указывает, что иногда в качестве одного из способов унификации рассмат­ривают разработку различного рода контрактов и проформ, общих условий, предна­значенных для использования в договорных отношениях между партнерами из раз­личных стран. Однако, как считает С.Н. Лебедев, с юридической точки зрения в данном случае можно говорить лишь о «содействии стандартизации условий упо­мянутых сделок, но отнюдь не об унификации права»^[40]. Собственно унификацией, по его мнению, является лишь «единообразное регулирование тех или иных обще­ственных отношений». Этот вывод представляется убедительным, так как единооб­разие в регулировании общественных отношений может быть достигнуто только

посредством унификации в собственном смысле слова, все же остальные факторы (типовые контракты и формуляры, решения судов и арбитражей, национальное за­конодательство, доктрина и др.) содействуют сближению национальных правовых систем, оказывают унифицирующее (гармонизирующее) влияние на национальные правовые системы, но не создают единого (единообразного) регулирования. Между тем, многие специалисты склоняются к расширительному толкованию термина «унификации»¹⁰⁴. А.Л. Маковский, говоря об унификации права, выделяет термин «межгосударственная унификация»¹⁰⁵. Межгосударственная унификация права, по его мнению, может быть результатом односторонних действий государств либо их международного сотрудничества. В первом случае государство, не прибегая к ка­ким-либо международно-правовым средствам, меняет или создает свое право таким образом, чтобы оно было единообразно с нормами права другого государства.

¹⁰⁴ Например, М.М. Богуславский отмечает, что унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров, формирования модельных и единообразных законов, выработки различных типовых договоров, формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов. (Богуславский М.М. Международное частное право. М. Юрист. 2000. С. 209); сходной позиции придерживается АС.Комаров, который указывает, что международным конвенциям как инструменту унификации права существует несколько альтернатив. В число альтернативных методов унификации он включает типовые (модельные) законы и рекомендации, формы договоров. (Комаров А. С. Международный институт унификации частного права. // Внешняя торговля. 1993. № 11. С. 26); как считает И.С. Зыкин, двум уровням регулирования в сфере международного экономического оборота - нормативному и контрактному - соответствуют различные методы унификации: первому - подготовка международных конвенции и типовых законов, а второму - разработка типовых проформ и общих условий. (Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М. Международные отношения. 1990. С. 47).

¹⁰⁵ Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права. // Материалы ТПП СССР. Вып. 34. М. 1983. С. 27-28.

¹⁰⁶ Там же.

На наш взгляд, расширительное толкование термина «унификация» приводит к путанице, более того, как уже отмечалось, появились новые термины, призванные обозначить различные формы унификационных процессов. Таким образом, как от­мечает С.В. Бахин, «по мере того, как стали выявляться многообразие и разнохарак­терность способов координации в праве, термин «унификация» все чаще стал ис­пользоваться для обозначения лишь одной из форм правовой интеграции. Соответ­ственно и появление таких терминов, как «гармонизация», «синхронизация», «стан­дартизация», «координация», призванных обозначить иные виды и формы сближе­ния правовых систем. Существующее многообразие методов и средств правовой ко­ординации предполагает необходимость определения сути каждого из них, и, в то же время, соотнесения их между собой в рамках общего понятия «сближения право­вых систем». Представляется, таким образом, что обобщающим для интеграцион­ных процессов в праве будет термин «сближение правовых систем»¹⁰⁷. Сближение у. может выступать как результат целенаправленных действий государств, так и по­

бочный продукты международного сотрудничества, когда государства специально не ставят перед собой задачи привести свое законодательство к единообразию. В качестве способов целенаправленного сближения права большинство специалистов называют унификацию и гармонизацию. Сами эти категории и их соотношение ме­жду собой по-разному трактуются в литературе. В соответствии с филологическим объяснением указанных терминов унификация понимается как «приведение к еди­нообразию», а «гармонизация» - как стройное сочетание, взаимное соответствие

(предметов, явлений, частей целого, качеств и т.п.)»¹⁰⁸.

Большинство специалистов используют рассматриваемые термины как взаи­мозаменяемые, либо одно из этих понятий квалифицирует как составную часть дру­гого. Так, по мнению Г.К. Дмитриевой, гармонизация является более широким по-

А- ------------------------------

¹⁰⁷ Бахин С.В.

¹⁰⁸ Словарь русского языка. Издательство «Русский язык». Т. I. М. 1981. С. 301, Т. IV. М. 1984. С. 498.

нятием, поскольку сближение права может осуществляться и за пределами унифи­кации. Согласно этой точке зрения, главное отличие гармонизации права от унифи­кации состоит в отсутствии в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных в международном договоре. Поэтому, как полагает Г.К. Дмитриева, следует различать гармонизацию права в широком смысле, которая ох­ватывает также унификацию, и гармонизацию права в узком смысле слова, отлич­ную от унификации¹⁰⁹. В данной точке зрения настораживает лишь категоричное ут­верждение, что при гармонизации права отсутствуют международно-правовые обя­зательства государств, поскольку ряд международных соглашений содержат пря­мую обязанность государств осуществлять гармонизацию своего законодательства (например, в договорах ЕС, СНГ и др.)

На взгляд Н.Г. Дорониной гармонизация является разновидностью унифика­ции и должна быть задействована, когда необходимость в создании единообразных норм возникает в сфере, регулируемой нормами административного права. По ее мнению, эта область не подлежит унификации, поскольку государство нельзя ли­шить «возможности осуществлять свою внешнеэкономическую (валютную, тамо­женную) политику путем принятия мер административного воздействия на участ­ников международной торговли. Однако можно и необходимо в рамках экономиче­ских союзов государств координировать политику отдельных их участников, побу­ждая их принимать административно-правовые меры только определенной направ­ленности»¹¹⁰.

По мнению Н.Г. Вилковой, под унификацией понимается создание в праве разных государств единообразных по содержанию норм, предназначенных для рег­ламентирования соответствующей группы правоотношений, которые заменяют по­ложения национального законодательства такими единообразными нормами и тем

¹⁰⁹ Международное частное право. Учебник/ Под ред. Г.К.Дмитриевой. М. 2000. С. 186.

¹¹⁰ Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств. И Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 85.

самым создают единообразное правовое пространство, позволяющее обеспечить единые или сходные правовые условия функционирования хозяйствующих субъек­тов. Достижение единой цели возможно различными путями или методами. При этом унификация права в широком смысле охватывает международную кодифика­цию и гармонизацию.¹"

А. А. Маковская, рассматривая вопросы унификации права в ЕС и анализируя точки зрения на них, предложенные в западной литературе, делает вывод, что тер­мины «гармонизация», «сближение», «координация» являются синонимами и со­ставляющими процесса международно-правовой унификации¹¹².

По мнению С.В. Бахина, различие между унификацией и гармонизацией оп­ределяется не предметом регулирования (характером регулируемых отношений), а системной принадлежностью норм, создаваемых в рамках названных процессов. При унификации это будут нормы международного права, а при гармонизации - нормы внутригосударственного права¹¹³.

В отечественной литературе подробный анализ механизмов договорной уни­фикации был дан А. Л. Маковским, который предложил различать прямую и косвен­ную унификацию. Под прямой унификацией он понимает случаи, когда в междуна­родном договоре устанавливаются «завершенные правовые нормы (материальные и реже коллизионные), готовые без изменения к применению в системе внутреннего права государств-участников договора». В противоположность этому при косвенной унификации участники договора «обязываются установить в своем законодательст­ве правовую норму, содержание которой определено в договоре в большей или меньшей степенью подробности»¹¹⁴. Иными словами, по А.Л. Маковскому методы унификации различаются «прежде всего по достигаемой ими степени единообразия

¹¹¹ Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М. Статут. 2002. С. 78.

¹¹² Маковская А.А. Унификация международного частного права в рамках ЕЭС. // Дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. Наук. М. ИГиП РАН, 1992. С. 13-20.

¹¹³ Бахин С.. Указ. соч. С. 81

¹¹⁴ Маковский А.Л. Указ. соч.С. 29.

уинфицированных норм».

По нашему мнению, при сближении национальных правовых систем могут быть задействованы два различных механизма. В одних случаях при помощи меж­дународного договора создается единая международная норма, которая действует во всех государствах, признавших для себя эту норму обязательной. Подобное проис­ходит в случаях, когда в текст договора включаются самоисполнимые нормы, то

есть нормы, специально предназначенные для регулирования внутригосударствен­ных отношений и не требующие их имплементации во внутригосударственное пра­во¹¹⁵. Во всех государствах, присоединившихся к подобному договору, будет дейст­вовать единая норма. Этот процесс должен именоваться унификацией или междуна­родно-договорной унификацией.

В течение длительного времени считалось, что международно-договорная унификация является наиболее эффективным способом преодоления различий (а зачастую - и противоположностей) в праве государств. Вместе с тем нельзя не отме­тить недостатков договорной унификации. А это, прежде всего - длительные сроки, необходимые для разработки унификационных договоров и их вступления в силу. Действительно, подготовка многих соглашений по унификации нередко растягива­ется на десятилетия. Да и многолетняя разработка соглашений отнюдь не гаранти­рует, что они вступят в силу. Вступление же унификационных соглашений в силу не гарантирует серьезного унификационного эффекта, если к договору присоединяется незначительное число государств. Международные договоры, содержащие унифи­цированные нормы, зачастую носят компромиссный характер (допускаются оговор­ки, многие нормы являются факультативными и пр.). К числу недостатков договор­ной унификации относятся также неполнота или даже фрагментарность унификаци-

О самоисполнимых международных договорах см.: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. С. 296-303.

онных соглашений¹¹⁶.

Представляется, что не следует ни преуменьшать, ни преувеличивать как достоинства, так и возможности межгосударственной унификации посредством ме­ждународных договоров. Широкий круг таких соглашений, связывающий в настоя­щее время многие государства, а также работа по подготовке новых свидетельству­ют, что государства не намерены отказываться от этого инструмента создания еди­нообразного правового регулирования общественных отношений.

Создание унифицированных установлений возможно не только на основании международного договора, а также в виде норм международного обычая, в некото­рых случаях - посредством решений органов международных организаций, нося­щих юридически обязательный характер (например, Регламенты в ЕС).

От унификации права следует отличать гармонизацию права, принципиально иной механизм сближения правовых систем, когда государства по взаимному согла-

сию включают в свое законодательство идентичные или сходные правовые нормы.

Способы такого согласованного видоизменения внутригосударственного права мо­гут быть различными. Единообразные нормы могут быть созданы на основании об­щих предписаний, содержащихся в международном договоре; изменение нацио­нального законодательства может быть достигнуто посредством обязательных ре­шений международных организаций (примером могут служить директивы, прини­маемые в ЕС); единообразие национального права может бьггь достигнуто путем разработки государствами в рамках международных организаций модельных нор­мативных актов, которые, не являясь по своей природе обязательными для госу­дарств, представляют собой образец, который государства могут либо использовать, либо не использовать в своем законодательстве (примером в данном случае может

служить Модельный Гражданский кодекс стран- участниц СНГ).

Л

не

Подробнее см.: Бахин С.В. Правовые проблемы договорной унификации.// Московский журнал международного права. 2002. № 1.

Гармонизация права - процесс, направленный на сближение права разных го­сударств, на устранение или уменьшение различий^[41]. Гармонизация и унификация - взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в националь­ное право разных государств одинаковых норм, ведет к сближению национально­правовых систем, к стиранию различий между ними. Гармонизация - более гибкий метод по сравнению с унификацией. Конечным результатом гармонизации является создание не одинаковых правовых норм, а сближение права, устранение противоре­чий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающи­ми, но разными^[42].

Следует согласиться с С.В. Бахиным, полагающим, что целенаправленное сближение правовых систем может происходить как путем унификации, так и гар­монизации. Выбор, какой из этих механизмов будет задействован, зависит и от предмета регулируемых отношений, и от существующих различий в их регламента­ции, и в потребности обеспечить то или иное единство правового регулирования, и предложенных вариантов регламентации, а также готовности государств к преобра­зованию своего законодательства и проч. Нет необходимости выявлять абсолютные преимущества одного из рассматриваемых механизмов. К какому из них обратиться - будет определяться ситуацией. К тому же в отдельных случаях возможно сочета­ние механизмов унификации и гармонизации в одном международном документе^[43].

В настоящем исследовании уже были изложены различные подходы к опре­делению национальности юридического лица в доктрине, законодательстве и прак­тике различных стран. Ввиду серьезных противоречий по этому вопросу в нацио­нальных законодательствах и для решения проблем, возникающих при осуществле­нии юридическими лицами своей деятельности за границей, предпринимались не­однократные попытки унифицировать и гармонизировать данную область общест­венных отношений.

20 февраля 1927 года в Гаване на VI Международной конференции амери­канских государств наряду с некоторыми другими международными договорами

была принята Конвенция о международном частном праве, к которой был приложен кодекс, известный как Кодекс Бустаманте^[44], названный так по имени его составите­ля, видного кубинского юриста, политического деятеля и дипломата Антонио Сан­чеса де Бустаманте-и-Сирвера (1865-1951). То обстоятельство, что Кодекс явился первой достаточно успешной попыткой унификации, причем впечатляющего по своему объему и целям масштаба, а также то, что он действует для 15 государств Латинской Америки уже свыше 70 лет, позволяет отнести его принятие к числу важных событий в сфере коллизионного регулирования в XX веке^[45]. Кодекс проде­монстрировал, что сложность юридических вопросов не является препятствием для

унификации, и, кроме того, он является наглядной иллюстрацией того, насколько подробным может быть регулирование вопросов международного частного права и как ошибочно мнение о то, что в данной сфере невозможно не ограничиваться регу­лированием общего характера.

В настоящее время Кодекс Бустаманте действует для Боливии, Бразилии, Ве­несуэлы, Гватемалы, Гондураса, Гаити, Доминиканской Республики, Коста-Рики, Кубы, Никарагуа, Перу, Панамы, Сальвадора, Чили, Эквадора.^[46]

Применительно к рассматриваемой в настоящем исследовании проблеме Ко­декс закрепил следующее:

Каждое договаривающееся государство в качестве юридического лица рас­полагает способностью приобретать и осуществлять гражданские права и заключать обязательства того же порядка на территории других государств, с теми лишь огра­ничениями, которые специально установлены местным правом (ст. 31); понятие и признание юридических лиц определяются территориальным законом (ст. 32).

Гражданская правоспособность корпорации определяется законом, которым она создана или признана; правоспособность частных учреждений с правами юри­дического лица определяется актами их создания, одобренными, если национальное право того требует, соответствующей властью, и правоспособность обществ - их ус­тавами под тем же условием (ст. 33); гражданская правоспособность гражданских,

торговых и промышленных товариществ определяется постановлениями, относя­щимися к договору товарищества (ст. 34); местный закон применяется при распре­деления имущества прекративших свое существование юридических лиц, если иное

не предусмотрено их учредительными документами или действующим правом о то­вариществах (ст. 35); торговый характер товарищества полного или на вере регули­руется законом, которому подчинен договор об учреждении товарищества, а при

отсутствии такого закона - законом места, где товарищество имеет свою торговую

оседлость (домициль); если эти законы не проводят различия между торговыми и гражданскими товариществами, будет применен закон страны, где вопрос о харак­тере товарищества стал перед судом (ст. 247).

Торговый характер акционерного общества определяется законом, которому подчинен договор об учреждении общества. При отсутствии такого закона этот ха-

рактер определяется законом места, где происходят общие собрания акционеров, а при отсутствии и такого закона - законом места, где обычно пребывает совет или правления общества.

Если эти законы не проводят различия между торговыми и гражданскими обществами, то общество будет иметь тот или другой характер, смотря по тому, внесено оно или не внесено в торговый реестр в стране, судом которой вопрос дол­жен рассматриваться. При отсутствии торгового реестра будет применено местное право такой страны (ст. 248).

Все относящееся к учреждению, к способу действий и к ответственности ор­ганов торгового товарищества подчинено договору об учреждении товарищества и в случае нужды закону, регулирующему этот договор (ст. 249).

Выпуск акций, облигаций, формы и гарантии гласности и ответственность руководителей филиалов в отношении третьих лиц подчинены местному закону (ст. 250).

Местное право также применяется и в отношении операций, имеющих спе­циальный режим (ст. 251).

Торговые товарищества, должным образом учрежденные в одном из догова­ривающихся государств, будут пользоваться в других государствах правами юриди­ческого лица, с ограничениями установленными территориальным законодательст­вом (ст. 252).

Как отмечает Н.Г.Доронина, при разработке Кодекса Бустаманте «в основу унификации международного частного права был положен принцип территориаль­ности. В соответствии с методом косвенной унификации государствам дается право выбрать один из двух альтернативных и взаимоисключающих друг друга критериев коллизионной привязки»^[47].

Таким образом, можно заключить, что Кодекс Бустаманте закрепил в качест­ве основного принципа определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц - критерий инкорпорации. Однако в случае невозможности при­менения данного критерия, применяется критерий оседлости. Более того, возможны случаи применения закона суда либо закона государства, на территории которого, например, осуществляется выпуск акций, облигаций либо осуществляются какие- либо специфические операции.

Критерий инкорпорации закрепляется и других договорах, разработанных государствами Латинской Америки, таких как: Конвенция о коллизионном праве торговых компаний (Монтевидео, 1989) и Конвенция о правосубъектности и право­способности юридических лиц в международном частном праве (Ла Пас, 1984)^[48]. Конвенция 1984 года применяется к юридическим лицам, учрежденным в любом

государстве-участнике и признаваемым таковыми в соответствии с правом государ­ства места их учреждения (ст. 1). Статья 2 Конвенции определяет круг вопросов, разрешаемых на основании права государства учреждения. К этим вопросам отно­сятся существование, правоспособность, деятельность, ликвидация и реорганизация юридического лица. Под правом места учреждения понимается закон государства-

участника Конвенции, в котором выполнены все формальности по учреждению та­кого рода юридических лиц. Юридические лица, надлежащим образом учрежден­ные в одном из государств-участников Конвенции, признаются в других государст­вах в силу закона. Однако признание в силу закона не исключает права государства- участника требовать доказательства существования юридического лица в соответст­вии с правом места его учреждения. Объем правоспособности, предоставляемый

юридическому лицу, созданному в одном государстве-участнике, не может превы-

’-4-

шать объема правоспособности, который признающая сторона предоставляет юри­дическим лицам, созданным в соответствии с ее правом. В отношении деятельности, совершаемой в соответствии с целями, для которых было создано юридическое ли­цо, применяется право государства, на территории которого такая деятельность

осуществляется. Важное положение содержится в ст. 5 Конвенции 1984 года, преду­сматривающей, что если место учреждения и место нахождения административного

центра не совпадают, то государство, на территории которого находится этот центр,

может потребовать выполнения установленных его законодательством требований (ограничений) к данному юридическому лицу, то есть речь идет, на наш взгляд, о

применении императивных норм государства места нахождения юридического ли­ца. Наряду с регулированием вопросов личного статуса и деятельности юридиче­ских лиц частного права, Конвенция содержит ряд статей, посвященных юридиче­ским лицам публичного права. Речь, прежде всего, идет о государственных органи­зациях и международных организациях. Этим субъектам предоставляется одинако­вый режим с юридическими лицами частного права с учетом особенностей, уста­новленных законодательством (в отношении государственных организаций) или международным договором (в отношении международных организаций), сохранив за ними права требовать применения судебного иммунитета.

В литературе также отмечено, что в государствах Латинской Америки при регулировании иностранных инвестиций применяется и критерий контроля¹²⁵.