§2. Основные критерии определения национальности юридических лиц.

В доктрине и практике различных государств применительно к частным слу­чаям выдвигались различные критерии определения национальности юридических

лиц, то есть определения к какому государству относится данное юридическое лицо.

В вопросе о том, какие критерии должны быть положены в основу определе­ния национальности юридических лиц, законодательство и доктрина различных

стран исходят из двух основных концепций^[19], в рамках которых и формируются раз­личные доктрины национальности юридических лиц, получающие свое выражение

в определенных правовых критериях установления этой национальности. Первая концепция исходит из того, что в основу должен быть положен тот или иной фор­мально-юридический критерий, не связанный с хозяйственными условиями дея­тельности юридического лица, тогда как вторая концепция нацелена на отыскание

“хозяйственного” критерия национальности в зависимости от тех или иных аспектов производственно-коммерческой деятельности юридического лица.

К приверженцам первой концепции относятся страны, законодательство ко­торых исходит из установления национальности юридического лица в соответствии

с признаком его регистрации или инкорпорации.

Право другой группы стран исходит из концепции, согласно которой призна­ние национальности юридического лица должно быть подчинено не актам формаль­но-юридического характера, а тем или иным хозяйственно-экономическим сообра­жениям. В рамках этой концепции устанавливается действие двух основных систем. Наибольшее распространение получила система, основанная на критерии “оседло­сти”.

В доктрине дискутируется вопрос о том, следует ли признавать еще один критерий оценки национальности юридических лиц - по фактической их принад­лежности лицам, имеющим определенную государственную принадлежность, и как

следствие - доктрину контроля, согласно которой национальность юридического лица может определяться национальной принадлежностью лиц, полностью или в значительной степени осуществляющих экономический и финансовый контроль над

деятельностью данного юридического лица и оказывающих в силу этого опреде­ляющее влияние на общую его ориентацию в ведении дел (т.е. фактически осущест­вляющих руководство).

2.1. Определение национальности юридических лиц по национальности физических лиц, входящих в его состав. (Критерий контроля).

Определение национальности иностранного юридического лица по нацио- ’ нальности физических лиц, входящих в его состав, в настоящее время не имеет ши­

рокого применения, однако, анализ точки зрения, хотя и имеющей место в поза-

прошлом столетии, обосновывающей его существование, имеет теоретический ин­терес, поскольку именно этот критерий, на наш взгляд, стал прародителем критерия контроля, который получил широкое применение в практике различных государств.

В теории международного частного права эту точку зрения отстаивал, на­пример, П. Варейль-Соммьер (1889 г.). “Юридическое лицо, - писал он,- есть не бо­лее как легкое покрывало, накинутое на членов группы в целях объединения их; оно

конденсирует их в одно лицо, которое от них самих ничем не отличается, потому что оно есть они сами; его национальность не может бьггь иной, чем их националь­ность”¹⁷.

По нашему мнению, национальность лиц, входящих в состав юридического лица не может бьггь критерием при определении национальности этого последнего. Так, национальность владельцев акций на предъявителя установить чаще всего про­сто невозможно, нередко состав участников юридического лица бывает весьма раз- нообразным по их государственной принадлежности и ни одна национальность не имеет в нем решительного преобладания.

Вследствие того, что определение национальности юридического лица по национальности физических лиц, входящих в его состав, практически затрудни­тельно и теоретически неправильно, данный критерий следует отвергнуть. Однако, как было отмечено выше, именно этот критерий лег в основу доктрины контроля.

Доктрина контроля появилась в законодательстве и судебной практике ряда стран в период двух мировых войн в связи с ведением экономической войны с вра- ждебными иностранцами, в частности, в связи с наложением секвестра на имущест-

17

Цитата по Ладыженский А.М. Указ. соч. С. 262.

во, принадлежащее тесно связанным с ними обществам, а в послевоенный период послужила теоретическим обоснованием ликвидации собственности враждебных организаций, их прав и интересов, прежде всего, в Германии и в союзных с ней странах в соответствии с положениями мирных договоров, заключенных в 1945-

1947 г. г.

Своим появлением доктрина контроля обязана английской судебной практи­ке. В законе Великобритании о торговле с враждебными иностранцами от 18 сен­тября 1914 года было дано определение вражеских обществ как организаций, нахо­дящихся или осуществляющих торговлю во вражеском государстве.

Основываясь на этом акте, палата лордов в 1916 году по “делу Даймлер” (Continental Tyre Ruuber Company Ltd. v. Daimler Company Ltd.) определила, что вражеский характер может быть признан за обществом, зарегистрированным в Анг­лии, если оно состоит под контролем лиц, находящихся во вражеском государстве.

Палата лордов в качестве решающего факта по делу указала на то обстоятельство, что администраторы или управляющие обществом подчинены лицам, находящимся во вражеском государстве, или получают оттуда инструкции. Эта позиция была подтверждена палатой лордов и во время второй мировой войны - в решении 1942 года по делу “Sovracht”, в котором голландское общество было признано враждеб­ным ввиду того, что попало под вражеский контроль (в связи с оккупацией Нидер­ландов фашистской Германией).

Аналогичное регулирование было введено во время двух мировых войн во Франции (циркуляр хранителя печати от 29 февраля 1945 г), США, нашло свое от­ражение в судебной практике Бельгии и некоторых других стран¹⁸.

Некоторые иностранные авторы (например, Ж. Витенберг и П. Вишер) отме­чают, что ни указанное законодательство, ни основанная на нем судебная практика

Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц в международном частном праве.//Советский ежегодник международного права 1983 г. М. 1984. С. 177.

не затрагивают проблемы национальности юридического лица и не вводят какого- либо нового общего критерия его оценки. В данном случае речь идет исключитель­но о проблеме торговли с вражескими государствами, в частности о квалификации “общества вражеской национальности” или национальных обществ как приравнен­ных к “вражеским обществам”, коль скоро они находятся под фактическим контро­лем лиц из враждебных государств (само же качество “вражеского общества” абсо­лютно не зависит от его национальности). Доктрина контроля, по мнению этих ав­торов, никогда не была принята как критерий определения национальности юриди­ческих лиц. Она служила лишь интересам “специального и исключительного” регу­лирования экономики во время войны и никогда не сводила на нет действия самих принципов в установлении национальности юридических лиц.¹⁹

Немецкий ученый Л. Раапе также предлагает отличать вопросы националь­ности юридического лица от вопроса о том, должно ли предприятие рассматривать­ся как “вражеское имущество”. “В этом вопросе воющее государство руководству­ется чисто политическими соображениями, то есть отличными от тех, исходя из ко­торых решают вопрос о национальности юридического лица”.²⁰

М. Вольф отмечает, что “вопрос о том, носит ли данная корпорация “враж­дебный” характер в военное время, следует отличать от вопроса о национальности этой корпорации. Первая из этих проблем требует, чтобы ширма юридической субъектности была снята; необходимо выявить физических лиц, которые кроются за этим юридическим лицом и фактически его контролируют”²¹.

В российской доктрине эту точку зрения поддерживали:

И.С. Перетерский, по мнению которого, критерии, основанные на нацио­нальности акционеров, являются “чрезвычайно шаткими и могут привести к серьез­ным затруднениям на практике; они вызваны не спокойным анализом правовых яв-

¹⁹ Городисский А.М. Указ соч. С. 177.

²⁰ Раапе Л. Международное частное право. М. 1969. С. 193-194.

²¹ Вольф М.. Указ. соч. М. 1948. С. 336.

лений, а стремлением захватить побольше “военной добычи”.²²

А.М. Ладыженский, указывающий, что в вышеупомянутых случаях “речь идет не о национальности юридического лица а о враждебном характере его дея­тельности. Враждебной может быть деятельность и своего юридического лица как может оказаться врагом и изменником гражданин своей страны”²³.

В современной литературе также отмечается, что признаки, по которым ком­пания относится к категории “вражеских” или “иностранных”, не были критериями, по которым можно было бы определить государственную принадлежность юриди­ческого лица. Признаки, определяющие подобный характер компании, являлись признаками, необходимыми для применения правового режима к определенному кругу предприятий²⁴.

Однако в послевоенный период принцип контроля стал применяться в ряде стран для определения действительной принадлежности хозяйственных организа­ций. Применялся данный критерий и в России. При этом зачастую в зависимости от тех или иных целей экономической политики государства он использовался в соче­тании с общепризнанными критериями определения национальности юридических лиц²⁵.

С этой точки зрения интересным представляется принятый на Мадагаскаре Ордонанс 1962 г. № 62-041 “Относительно общих положений внутреннего права и международного частного права”²⁶, содержащий раздел, посвященный положению юридических лиц. Согласно названному документу юридические лица, чье место­пребывание находится на Мадагаскаре, пользуются всеми правами, признаваемыми за малагасийцами, и совместимыми с их природой и их целью.

²² Перетерский И.С. Очерки международного частного права. М. Госиздат. 1924. С. 87.

²³ Ладыженский А.М. Указ соч. с. 264.

²⁴ Международное частное право. Под ред. Марышевой Н.И. М. 2000, стр. 138.

²⁵ Богуславский М.М. Международное частное право. М. 2000. С. 126.

²⁶ Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001. С. 425.

или органов, которые сами зависят от иностранцев, они пользуются не иначе как

только правами, признаваемыми за иностранцами. Юридические лица, чье место- пребывание находится за границей, пользуются не иначе как только правами, при­знаваемыми за иностранцами. Тем не менее, если ведение их дел каким бы то ни было образом передано под контроль малагасийцев или органов, которые сами за­висят от малагасийцев, они пользуются всеми правами, признаваемыми за малага­сийцами, и совместимыми с их природой и их целью. Правосубъектность юридиче­ского лица, предоставляемая обществам законом страны их учреждения, признается на Мадагаскаре в силу закона²⁷.

Принцип контроля закреплен также в некоторых международных договорах Российской Федерации, например, с США и Филиппинами.

На значение принципа контроля для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации обращает внимание в отечественной литера- у. туре Н. Доронина. По ее мнению, категории международного частного права явля­

ются недостаточными для целей регулирования иностранных инвестиций, посколь­ку, осуществляя его, следует учитывать не столько особенности, связанные с опре­делением государственной принадлежности юридического лица по международно­му частному праву, сколько правовой статус юридического лица (как инвестора или как объекта инвестиций) в Российской Федерации как в государстве, принимающем иностранные инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на террито­рии РФ, указывает Н. Доронина, в большей степени важны не коллизионные, а ма­териально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое ли­цо, в том числе и иностранное, к понятию “иностранный инвестор”. К материально­правовым критериям она относит, в частности, критерий контроля. “Если контроль

над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то

27

Ст. ст. 22-24 Ордонанса 1962 года № 62-041 «Относительно общих положений внутреннего права и международного частного права».

указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию “иностранный инве­стор”^[20].

Однако такой общий вывод представляется неверным. Принцип контроля может быть применен или использован лишь в тех случаях, когда это прямо преду­смотрено российским законодательством. Действующий закон об иностранных ин­вестициях 1999 года^[21] в качестве иностранного инвестора признает иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соот­ветствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, то есть во

главу угла положен формальный критерий определения государственной принад­лежности юридических лиц. Коммерческая организация с иностранными инвести­циями согласно Закону 1999 года рассматривается как юридическое лицо россий­ского права.

Принцип контроля, несмотря на все имеющиеся недостатки, нашел свое при­менение и в международной практике. Он использовался в двухсторонних инвести­ционных соглашениях, и, прежде всего, в соглашениях, заключенных с США, с це­лью обеспечения дипломатической защиты инвестиций американских компаний.

В отношении многосторонних соглашений следует обратить внимание на Конвенцию о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 года, подписанную в Вашингтоне и всту­пившую в силу 18 марта 1966 года^[22]. В ст. 25 (2) под “лицами договаривающегося государства” понимаются, в частности, любое юридическое лицо, являющееся юри­дическим лицом Договаривающегося государства, отличного от государства, вы­ступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия о передаче

■+

споров Центру для разрешения путем примирения или арбитража, а также любым юридическим лицом, являющимся юридическим лицом Договаривающегося госу-

дарства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянуто­го согласия, если в силу контроля осуществляемого иностранными лицами в отно­шении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматри­вать такое юридическое лицо в качестве лица другого Договаривающегося государ­ства для целей настоящей Конвенции. Таким образом, хотя и с оговорками (обяза­тельное наличие соглашения сторон и специфика целей, преследуемых конвенцией), принцип контроля в отношении юридических лиц был применен в Вашингтонской

конвенции.

Принцип контроля был применен с определенными оговорками и в ст. 13 Се­ульской конвенции 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гаран­тиям инвестиций^[23].

ус В практике Международного суда ООН первоначально эта теория отверга­

лась (в решении по делу Barcelona Traction, 1970)^[24]. В этом решении проводилось четкое различие между собственностью компании как юридического лица и собст­венностью акционеров на акции. При этом судом было признано, что националь­ность юридического лица определяется двумя принципами (по месту учреждения или нахождения правления). Однако затем, в деле ELSI (решение 1989 г.)^[25] в опре­деленных пределах теория контроля была применена, однако в этом случае иск США к Италии основывался на договоре между этими государствами о дружбе, торговле и мореплавании 1948 года, в котором говорилось о контроле в отношении юридических лиц. В указанном деле иск был предъявлен Соединенными Штатами к

Италии. Речь шла о принудительных мерах, осуществленных итальянским прави­тельством в отношении предприятия и другой собственности итальянской компа-

М-

нии, 100 % капитала которой принадлежало корпорациям США. Иначе говоря, итальянское общество полностью контролировалось американскими юридическими лицами, поэтому дипломатическая защита этих американских компаний осуществ­лялась на основании международного договора между США и Италией.

Международным судом был применен принцип контроля, однако его приме­нение было основано на вышеназванном соглашении между США и Италией, пре­дусматривающим данный критерий. При этом Международный суд не мог проигно­рировать положения двустороннего международного договора, так как согласно

статье 38 Статута Международного Суда ООН последний выносит свои решения в

первую очередь на основании международных договоров.

Применительно к рассматриваемой проблематике интересен следующий слу- чай из практики³⁴. В 1991 году было заключено соглашение о создании на террито­рии СССР совместного предприятия. Иностранной стороной в соглашении о созда­нии предприятия была компания, зарегистрированная в США и являющаяся юриди­ческим лицом права США. От имени советской стороны договор о создании совме­стного предприятия был подписан двумя руководителями советского юридического лица, а от имени иностранной - президентом компании - гражданином Германии. Уставный капитал предприятия формировался за счет взносов американской компа­нии, последняя также поставляла оборудование и транспортные средства. В даль­нейшем гражданин Германии предъявил иск о возмещении ему в России ущерба, причиненного действиями российских властей. Иск был предъявлен в арбитражном суде в Стокгольме к Российской Федерации со ссылкой на договор СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989

³⁴ См.: Богуславский М.М. Принцип контроля и определение подсудности инвестиционных споров./Международное частное право: современная практика. Сборник статей под ред. М.М.Богуславского и АТ.Светланова. М.: ТОН-Остожье, 2000.

года³⁵.

Перед арбитражем, естественно, встал вопрос, распространяется ли юрис­дикция данного арбитража на данные спорные отношения. Доводы российской сто­роны были следующими: согласно названному двустороннему соглашению инве­стором, в частности, является юридическое лицо с местом нахождения на террито­рии Германии. Поскольку инвестором в данном случае является юридическое лицо, правление которого находится в США, положения договора между СССР и ФРГ на это юридическое лицо не распространяются. Арбитражного же соглашения между сторонами не заключалось. Представитель истца исходил из того, что для решения вопроса о юрисдикции следует исходить из критерия контроля. Он, в частности, ут­верждал, что теория контроля является “общепризнанным принципом международ­ного права, который фактически применяется в международной практике”. По мне­нию представителя истца, гражданин Германии бьш “фактическим инвестором”.

В данном случае однозначно можно говорить о нераспространении юрисдик­ции стокгольмского арбитража на возникшие спорные отношения сторон. В статье 1 договора 1989 года предусмотрено, что термин “инвестор” означает, в частности, юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия на­стоящего Договора, правомочное осуществлять капиталовложения. Поскольку ин­вестором в рассмотренном случае является юридическое лицо, учрежденное в

США, правление которого как юридического лица не находится в ФРГ, а находится в США, положения договора между СССР и ФРГ на это юридическое лицо не рас­пространяются. Следует подчеркнуть, что в самом международном договоре ни в

какой связи не предусматривается защита юридических лиц третьего государства, учрежденных или контролируемых гражданами ФРГ. Поэтому в данном случае док­трина контроля не может быть применена.

Не может быть принят во внимание довод представителя истца в рассматри-

35

Сборник международных договоров СССР и РФ. Выл. XLVII. М. 1994. С. 304-309.

ваемом случае о том, что гражданин ФРГ был “фактическим инвестором”, посколь­ку понятие такого рода не предусмотрено в рассматриваемом международном дого-

воре. Применение договора 1989 года может определяться исключительно на осно­вании текста этого договора. Нельзя также согласиться с доводом, что принцип кон­троля является общепризнанным принципом международного права и фактически применяется в международной практике, поскольку применение принципа контроля в международной практике (имеется в виду вышеназванные решения Международ­ного суда ООН) связано, прежде всего, с применением в данном конкретном случае положений международного договора, содержащего отсылку к критерию контроля.

Использование теории контроля в данном случае несовместимо с общепри­знанными принципами толкования международных договоров, поскольку в самом

тексте договора 1989 года и в протоколе к нему ничего о контроле не говорится. По­этому при отсутствии арбитражного соглашения между сторонами юридической базы для признания юрисдикции арбитражного суда в отношении рассмотрения ин­вестиционного спора между государством и инвестором не имеется.

В заключение хотелось бы отметить, что применение критерия контроля, ко­гда сама фигура юридического лица отбрасывается, носит в международной практи­ке исключительный характер и всегда его применение определяется особыми целя­ми. На первый взгляд, применение принципа контроля позволяет определить под­линную принадлежность юридического лица к тому или иному государству, однако,

оно может привести к нестабильности, поскольку в современных условиях глобали­зации и интеграции принадлежность капитала не остается неизменной. “Не смотря

на кажущуюся простоту такого подхода, применение критерия контроля для опре­деления национальности юридического лица в чистом виде чрезвычайно затрудне­но”³⁶.

Безусловно, критерий контроля имеет свои преимущества, поскольку он не

36

Гаврилов В.В. Международное частное право. М. 2000. С. 118.

носит сугубо формального характера и позволяет определить действительную при­надлежность капитала. Вместе с тем, наличие таких недостатков, как невозмож-

ность использования для «многонациональных» предприятии, в случаях изменения

состава участников и т.п., исключает его применение в качестве коллизионной при­вязки при определении национальности юридических лиц. По нашему мнению, кри­терий контроля относится скорее к области административного и международного публичного права и в меньшей степени к сфере коллизионного права. Его примене­ние обусловлено, прежде, всего, социально-экономическими причинами. Не слу­чайно, он широко используется в практике США и в разработанных «под эгидой» США международных договорах, предоставляя возможность распространить пуб­личную власть государства в отношении субъектов, являющихся «продуктом» дру­гих правовых систем, что по своей сути является вмешательством во внутренние дела других государств³⁷. По нашему мнению, несмотря на закрепление критерия

контроля в отдельных законодательствах и международных договорах, его нельзя

отнести к собственно критериям, с помощью которых устанавливается националь­ность юридических лиц. Это, скорее всего, предпосылка для применения опреде­ленного правового режима для иностранных юридических лиц.

2.2. Определение национальности юридического лица, исходя из центра его деятельности. (Критерий центра эксплуатации).

Следующий критерий национальности юридического лица - центр его дея­тельности. Это означает, что там, где юридическое лицо применяет свой капитал, и

надо искать его национальность.

Во французской литературе критерий места приложения капитала развивался Вейсом, а в дореволюционной русской - Г.Ф. Шершеневичем³⁸. Для подкрепления

³⁷ Речь прежде всего идет о реализации права дипломатической защиты не только в отношении

і иностранных юридических лиц в смысле коллизионного права, но и, например, на тех

иностранных инвесторов, которые лишь участвуют в национальных предприятиях.

³⁸ Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права, 1908. С. 482-483; см. также: Isay R.. Die Staatsangchorigkeit derjuristischenPersonen. Tubingen. 1907.S. 76.

ГиїЛ.ИІНКАН

ГОСУДАРСТВЕННА^

БИБЛИОТЕКА

-41 -

своих доводов они приводили цитаты из Лион-Кана, утверждавшего, будто “естест­венно думать, что законодатель издает свои законы для тех товариществ, которые функционируют на подвластной ему территории: только такие товарищества могут интересовать его”. Но здесь смешивается регулирование хозяйственной деятельно­сти юридического лица с определением его правосубъектности. Конечно, каждое государство юридически регулирует и контролирует хозяйственную и всякую иную деятельность на его территории физических и юридических лиц как своих, так и

иностранных, но отсюда не следует, что они становятся тем самым отечественными

лицами. Цели не могут являться носителями прав и обязанностей, то есть лицами. Одни и те же цели могут преследоваться и осуществляться разными юридическими лицами, а разные цели - одним и тем же юридическим лицом. В качестве примера

можно привести юридические лица, которые осуществляют деятельность в различ­ных государствах, данный критерий вовсе не применим к банкам и тому подобным организациям, не имеющим технического оборудования и действующим независи­мо от пространства.

Из изложенного выше следует, что критерий места приложения капитала практически неудобен, так как одно и то же юридическое лицо может прилагать свой капитал в разных странах и переносить центр своей хозяйственной деятельно­сти из одного государства в другое, меняя тем самым, согласно этой теории, и свою

национальность. Государство, на территории которого находится центр хозяйствен­ной деятельности какого-либо юридического лица, не может считать его лицом сво­ей национальности еще и потому, что органы управления данного юридического лица могут иметь постоянное пребывание в другом государстве. Исходя из всех пе­речисленных соображений, критерий, основанный на месте приложения капитала, не может быть принят как единственный критерий при определении национально­сти юридического лица. Применение этого критерия может быть оправдано, если он

применяется не самостоятельно, а наряду с другими критериями.

Следует отметить, что критерий определения национальности юридического лица, исходя из центра его деятельности, применяется в законодательстве отдель-

ных государств, однако не в качестве основного критерия, а в качестве дополни­тельного. Например, параграфом 134 Закона Эстонии 1994 года “Об общих принци­пах Гражданского кодекса”³⁹ устанавливается, что к правоспособности и дееспособ­ности иностранного юридического лица применяется закон страны, где расположен

орган управления иностранного юридического лица. Если основная деятельность

иностранного юридического лица не ведется в стране, где расположен его орган

управления, применяется закон страны, где ведется основная деятельность юриди­ческого лица. Итальянский Закон 1995 года “Реформа итальянской системы между­народного частного права”⁴⁰ в ст. 25, несмотря на установление в качестве основно­го критерия инкорпорации, устанавливает, что в случае, когда орган управления

юридического лица находится в Италии или когда их основная деятельность осуще- ствляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право.

Египетский гражданский кодекс 1948 года также предусматривает, что если иностранное юридическое лицо осуществляет свою деятельность в Египте, приме­нимым является египетский закон⁴¹.

2.3. Определение национальности юридического лица по месту нахождения его органов управления. (Критерий оседлости).

Правовое положение юридического лица во многом зависит от страны, где находятся его органы управления. Поэтому многие представители доктрины и зако­нодательства ряда государств в качестве критерия национальности юридического

лица выдвигают место постоянного пребывания главных органов. Как подчеркивал известный русский дореволюционный исследователь проблем международного ча­стного права М.И. Брун, “здесь совершаются те процессы, которые для юридическо-

------------------------------------------------------

³⁹ Международное частное прано. Иностранное законодательство. М. Статут. 2001. С. 674-684.

⁴⁰ Там же. С. 323-339.

⁴¹ Там же. С. 295.

го лица составляют его сознание, мышление, хотение, жизнь”. “Личный статус юри­дического лица определяется его привязкой к законодательству через посредство домициля... Здесь заключаются договоры от имени юридического лица, устанавли­ваются отношения с другими субъектами права, отсюда посылаются распоряжения

должностным лицам юридического лица и здесь же осуществляется контроль над

выполнением указаний. Непосредственно воздействовать на юридическое лицо

можно только через его центральные органы, что осуществимо лишь через государ­ство, где они находятся. Здесь те же отношения, что между головой и туловищем, с одной стороны, и конечностями - с другой. Центральные органы юридического лица - это его голова, а руки и ноги могут распространяться в пространстве. Но всем управляет голова”^[26].

А. Вормс называл критерий места нахождения правления “наиболее пра­вильным по существу и практически целесообразным”^[27]. Он указывал, что в месте

нахождения органов правления юридического лица сосредотачивается если не хо­зяйственная, то во всяком случае правовая жизнь юридического лица, завязываются и разрешаются наиболее серьезные юридические отношения, тут нормальным обра­зом живут наиболее заинтересованные в нем лица и т.д. “Этот признак представля­ется особенно прочным и всего легче уловимым”^[28]. При этом Вормс отмечал, что необходимо, чтобы местонахождение правления не было избрано умышленно, не в соответствии с нормальным порядком его определения (с целью, например, обхода закона, сокрытия имущества от обложения и т.п.) или по иным случайным причи­нам; недопустимо, чтобы указание в уставе на место нахождения правления было чисто фиктивным. В случае расхождения номинального и действительного места нахождения управления юридического лица решающее значение должно быть при-

дано действительному домицилю. При этих условиях, по мнению Вормса, почти немыслимы случаи множественности мест нахождения правления или полной неоп-

Ц’-\'

ределенности его, и страна, где находится правление юридического лица, всего

энергичнее может влиять на его деятельность.

Вормс не исключал возможности применения на практике не одного, а не­скольких критериев. Однако, писал Вормс, “вносить такие поправки возможно только на основании обследования совокупности всех сторон, характеризующих данное юридическое лицо. Но и при таком обследовании необходимо постоянно иметь в виду, что оно должно иметь целью только более правильное установление того, с какой страной юридическое лицо наиболее тесно связано своими хозяйст­венными интересами, к какому правопорядку его наиболее целесообразно привя­зать; но это обследование, не выходя за пределы поставленной ему задачи, не может и не должно углубляться в другие стороны дела - выявлять убеждения и националь- ч ные симпатии членов, скрытые интересы их и т.п., то есть все области, которые не

имеют непосредственного значения для решения формальной коллизии разномест­

ных систем права”⁴⁵.

Критерий оседлости появился во второй половине XIX века. Как отмечает О. Сандрок, предпосылками появления данного критерия определения национальности

юридических лиц явились идеи о национальном государстве и как следствие - рас­пространение юрисдикции государства на все находящееся на территории государ­ства, появление института гражданства и распространение его на юридические ли­ца. Теория оседлости, заключает О. Сандрок, является “детищем современного на­ционального государства. Юридическое лицо должно знать только суверена и именно того, который осуществляет власть над его резиденцией. Компания должна быть и оставаться подчиненной власти исключительно одного суверена. Если она избавляется от власти своего суверена путем переноса своей резиденции за границу,

45

Вормс А., Указ* соч. С. 12-13.

то утрачивает тем самым свое существование: переход к какому-то другому госпо­дину не терпим, такая нелояльность подобна утрате существования”⁴⁶.

-V

С другой стороны, сторонники теории оседлости видят в ней, прежде всего, защитную функцию, особенно в отношении применения социального законодатель­ства. Как отмечают Б. Гроссфельд и Т. Кениг, “в основе теории оседлости лежит идея защиты национального права от “посторонних” влияний”⁴⁷. Ограничение

принципа автономии воли, которое возникает при применении данного правила оп­ределения национальности юридического лица, по мнению Гроссфельда, является скорее его достоинством, а не недостатком. Более того, как отмечает ученый, теория оседлости не нуждается в применении ordre public⁴⁸.

Необходимо отметить, что критерий определения национальности юридиче­ских лиц по месту нахождению центральных органов получил широкое распростра­нение в законодательстве различных государств. Так, например, параграф 10 Феде­рального Закона Австрии “О международном частном праве”⁴⁹ от 15 июня 1978 года устанавливает, что законом юридического лица или иного объединения лиц и иму­щества, которое может обладать правами и обязанностями, является право государ­ства, в котором правообладатель имеет фактическое место нахождения своего глав­ного органа управления. Критерий определения национальности по месту нахожде­ния главного органа управления закреплен в Гражданском кодексе 1940 года Гре­ции⁵⁰, Гражданском кодексе Египта 1948 года⁵¹. Правда, египетское законодательст­во предусматривает, что если юридическое лицо осуществляет свою основную дея­тельность в Египте, к правовому статусу иностранных юридических лиц примени­мым является египетский законом. Аналогичное регулирование закреплено в статье

⁴⁶ Sanrock О. Sitztheorie, Uberlagcrungsthcoric und der EWG-Vertrag: Wasser, Ol und Feuer. I I Recht der Intemationalen Wirtschaft (RIW). Heft 7. 1989. S. 507.

⁴⁷ GroBfeld B., Kdnig T. Das Internationale Gesellschaftsrecht in der Europaischen Gemeinschaft. // RIW. Heft 6. S. 434.

⁴⁸ Staudinger J., GroBfeld B. Internationales Gesellschaftsrecht. 13. Auflage. 1993. S. 9-10.

⁴⁹ Журнал международного частного права. 1998. № 1-2. С. 50-60.

⁵⁰ Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001. С. 289.

⁵¹ Там же. С. 295.

25 Гражданского кодекса Йемена 1992 года⁵² и статье 11 Закона ОАЭ 1985 г. “О гражданских сделках”⁵³.

Польский Закон 1965 года “О международном частном праве” в статье 9 ус­танавливает, что правоспособность и дееспособность юридического лица определя­ется правом государства, в котором это лицо имеет место нахождения. В случае, ко­гда юридическое лицо совершает сделки в рамках своей предпринимательской дея­тельности, то его правоспособность и дееспособность определяются правом госу­дарства, в котором находится его предприятие⁵⁴.

Согласно ст. 33 Гражданского кодекса 1966 г. Португалии⁵⁵ в качестве лично­го закона коллективное лицо имеет закон государства, где находится главное и дей­ствительное место нахождения его органа управления. Личному закону надлежит, в особенности, регулировать: правоспособность коллективного лица; создание, функ­ционирование и компетенцию его органов; способы приобретения и утраты харак­теристик его участника и соответствующих прав и обязанностей; ответственность

коллективного лица, как и соответствующих органов и членов перед третьими ли­цами; реорганизацию, роспуск и прекращение коллективного лица.

Закон Румынии 1992 года № 105 “Применительно к регулированию отноше­ний международного частного права”⁵⁶ предусматривает, что юридическое лицо

имеет национальность того государства, на территории которого в соответствии с

учредительными документами юридического лица расположен его орган управле­ния. Если органы управления расположены в нескольких государствах, для опреде­ления национальности юридического лица определяющим является место действи­тельного органа управления. Под местом действительного органа управления пони­мается место, где находится основной орган руководства и управления уставной

⁵² Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001. С. 343.

⁵³ Там же. С. 449.

⁵⁴ Там же. С. 470.

⁵⁵ Там же. С. 483.

⁵⁶ Там же. С. 499.

деятельностью, даже если решения соответствующего органа принимаются в соот­ветствии с указаниями, отдаваемыми акционерами или участниками, находящимися

в других государствах. Вместе с тем, преследующие имущественные цели ино­странные юридические лица, законно учрежденные в другом государстве, также

признаются в Румынии (ст. 43 Закона 1992 года).

Критерий оседлости применяется также в законодательстве Таиланда⁵⁷, Тур­ции⁵⁸, Южной Кореи⁵⁹.

Последовательно поддерживается теория оседлости доктриной и практикой ФРГ⁶⁰. Причем немецкое законодательство не содержит правил определения нацио­нальности иностранных юридических лиц, все вопросы, связанные с данной про­блемой, разрешаются судебной практикой. Если администрация учрежденной по иностранному праву компании размещена в ФРГ, такой компании может быть отка­зано в признании правоспособности. Более того, если компания учреждена по не­мецкому праву, но имеет местонахождение в другой стране, ей также может быть отказано в признании правоспособности. Под “оседлостью” организации, то есть

союза лиц или учреждения, понимается или местонахождение ее административно­го центра (der Verwaltungssitz), или место осуществления ее производственной дея­тельности (der Betriebssitz)⁶¹. Первому пониманию вообще отдается предпочтение, так как оно исходит из признака более надежного и устойчивого, чем второй при­знак (то есть место осуществления производственной деятельности). Большое пред­приятие может иметь ряд производственных предприятий, причем производство легко может быть перенесено из одного государства в другое. Место нахождения же

⁵⁷ Параграф 7 Закона 1938 года “О конфликте законов”. И Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001. С. 553.

⁵⁸ Ст. 8 Закона 1982 года № 2675 “О международном частном праве и международном гражданском процессе”. Правда в названной статье речь вдет об уставной оседлости. В случае, когда фактический центр управления находится в Турции, может быть применено турецкое право. // Там же. С. 576.

⁵⁹ Ст. 29 Закона 1962 года “О коллизиях законов”.//Там же. С. 718.

⁶⁰ Раапе Л. Международное частное право. М. I960.; Staudinger J., GroBfeld В. Internationales Gesellschaftsrecht. 1993.

⁶¹ Раапе Л. Указ. соч. с. 182.

делового центра предприятия не так легко перенести в другое государство, и, если

это случается, по мнению Раапе, возникает проблема изменения “оседлости”. Часто, конечно, случается, отмечает Раапе, что управление предприятием ведется в не­скольких местах, однако в подобных случаях всегда можно будет установить, где находится местопребывание центрального управления. “Решающее значение имеет, конечно, фактическое местонахождение делового центра предприятия, а не его ус­тавное местонахождение”⁶².

Несомненно, критерий оседлости может иметь большое практическое значе­ние. Несомненным его преимуществом является предупреждение возможности об­хода закона и злоупотребления правом. Не создавая искусственных, формально-

юридических привязок к тому или иному правопорядку, он позволяет реально уста­новить государственную принадлежность юридического лица - с учетом особенно­стей функционирования и, в первую очередь, реальной хозяйственно- у экономической связанности. Однако, в качестве основного, и тем более единствен­

ного, его принять нельзя.

Даже последователи теории оседлости указывают, что “теория местонахож­дения административного центра (правления) может привести к затруднениям при создании за границей коммерческой компании в качестве юридического лица (на­пример, по налоговым соображениям - в Лихтенштейне) с местонахождением на родине: в подобном случае (если речь идет о Германии) необходимо применять не­мецкое право, однако его требования, касающиеся формы и организационной струк­туры коммерческих компаний, не действовали бы в отношении такого юридическо­го лица. Обычно подобные ситуации заканчиваются отказом в признании правоспо­собности такой компании по немецкому праву”⁶³.

Установление местонахождения правления юридических лиц может в ряде

Т

⁶² Раапе Л. Указ. соч. с. 183.

⁶³ Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 218.

случаев вызвать определенные трудности, когда эти юридические лица имеют фи­лиалы или входят в какие-либо объединения предприятий. Более того, юридическое лицо может управляться управляющей компанией, имеющей собственный личный

статут.

Главным же недостатком критерия оседлости, что отмечается даже его сто­ронниками, является невозможность изменения юридическим лицом места нахож­дения своих органов⁶⁴.

Как следствие этого, указывает О. Сандрок, применение критерия оседлости ограничивает конкуренцию, так как оно не позволяет фирмам, учрежденным за гра­ницей, основывать в стране пребывания свою эффективную управленческую струк­туру, то есть стратегически “отрабатывать внутренний (национальный рынок)”. “Тот, кто хочет вести деятельность на внутреннем рынке, должен изменить органи­зационно-правовую форму предприятия”⁶⁵.

Недостатком определения национальности юридического лица по месту на­хождения его органов также является, как будет показано ниже, неприспособлен­ность его к интеграционным процессам, поэтому сторонники этого правила опреде­ления национальности не исключают его временный характер⁶⁶.

2.4. Определение национальности юридических лиц по месту их учреждения. (Критерий инкорпорации).

Согласно критерию инкорпорации юридическое лицо должно быть признано принадлежащим к той стране, по законам которой утвержден (при разрешительной системе возникновения юридических лиц) или зарегистрирован (при явочной сис­теме) его устав (учредительные документы или документы).

Эта теория исходит из того, что существование юридического лица устанав­ливается государством, утвердившим или зарегистрировавшим его устав. Юридиче-

--------------------------------------------------------

⁶⁴ Staudinger J., Grofifeld В. Op. cit. S. 12.

⁶⁵ Sandrock O. Op. cit S. 507.

⁶⁶ Staudinger J., Grofifeld B. Op.cit S. 435.

ское лицо есть создание определенного правопорядка и потому должно считаться привязанным к этому последнему. Как пишет Вейс, “всякое юридическое лицо по­лучает свое существование и свои права от государства. Согласие, явное или молча­ливое, безусловно, необходимо для его образования. Поэтому повсюду оно заимст­вует национальность от законодателя, который даровал ему жизнь”⁶⁷.

Критерий инкорпорации широко используется в законодательной практике ряда государств. Так, например, Закон Великобритании 1991 г. “Об иностранных корпорациях”⁶⁸ устанавливает, что при определении правоспособности юридиче­ских лиц принимается во внимание законы территории, по которым образование (юридическое лицо) инкорпорировано.

С точки зрения полноты правового регулирования вопросов статуса ино­странных юридических лиц примечателен швейцарский Закон “О международном частном праве” 1987 года⁶⁹. Согласно статье 154 названного акта к товариществам⁷⁰ применяется право государства, в котором они учреждены, при условии соблюдения установленных правом этого государства требований в части оглашения или реги­страции, а при отсутствии таких требований - при условии их учреждения в соот­ветствии с правом этого государства. Если товарищество не удовлетворяет назван­ным требованиям, применяется право государства, из которого фактически осуще­ствляется управление им. Право, применимое к товариществу, определяет: юриди­ческую природу товарищества; порядок учреждения и ликвидации; гражданскую право- и дееспособность; правила о фирме или наименовании; организационную

структуру; внутренние отношения в товариществе, в частности отношения между

⁶⁷ Цитата по Ладыженский А.М. Указ соч. С. 268.

⁶⁸ Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001. С. 210-211.

⁶⁹ На сегодняшний день это самый крупный закон по международному частному праву во всем мире: в нем содержится 201 статья. Можно также утверждать, что он является к тому же одним из самых комплексных: в нем не нашли отражения, пожалуй, только вопросы иммунитета государства и его собственности. Закон Швейцарии о международном частном праве считают лучшей кодификацией по вопросам международного частного права не только в Европе, но и во всем мире./Там же. С. 629-669.

⁷⁰ Под товариществом понимается всякое организованное объединение лиц и всякий имущественный комплекс (ст. 150 Закона о международном частном праве).

товариществом и его участниками; ответственность за нарушение норм корпора­тивного права; ответственность по обязательствам товарищества; полномочия лиц, действующих от имени товарищества в соответствии построением его организаци­онной структуры

В отдельную статью выделены положения относительно применимого права в отношении эмиссии ценных бумаг, представляющих участие в капитале или заем, которая осуществляется на основе проспекта, циркуляра или другой аналогичной публикации. В данном случае возможна альтернатива - либо право, применяемое к товариществу, то есть право государства инкорпорации, либо право государства

эмиссии.

В отдельный предмет регулирования выделена охрана наименования и фир­мы товарищества. Если наименование и фирма внесены в швейцарский торговый реестр, то охрана от посягательств, совершаемых в Швейцарии, осуществляется по швейцарскому праву. В противном случае охрана осуществляется в соответствии с правом, применяемым к недобросовестной конкуренции” или к посягательствам на права личности^{[29] [30]}. Важное положение содержится в ст. 159 Закона, предусматри­вающей, что если деятельность товарищества, учрежденного по иностранному пра­ву, осуществляется в Швейцарии или из Швейцарии, ответственность действующих от имени товарищества лиц определяется по швейцарскому праву. Также швейцар-

ский закон допускает возможность изменения национальности товарищества⁷³.

Вводный Закон Бразилии 1942 г. к Гражданскому кодексу⁷⁴ в статье 11 опре­деляет, что организации, предназначенные для целей коллективного интереса, та­кие, как общества и учреждения, подчиняются закону государства, в котором они

учреждены.

Законодательство Венгрии⁷⁵ определяет круг вопросов, входящих в катего­рию личный закон, а именно: правоспособность юридического лица, его хозяйст­венная деятельность, связанные с его субъектностью права, а также взаимные пра­воотношения между его участниками. Личным законом юридического лица являет­ся право государства, на территории которого юридическое лицо было зарегистри­ровано. Однако венгерское законодательство содержит ряд дополнительных прин­ципов, позволяющих определить личный закон юридического лица в случаях, когда юридическое лицо зарегистрировано по праву нескольких государств, либо когда согласно праву, действующему в указанном уставе месте нахождения этого лица, такая регистрация не требуется. В данных случаях законом юридического лица яв­ляется право места нахождения юридического лица, указанное в уставе. Если со­гласно уставу юридическое лицо не имеет места нахождения или имеет несколько

мест нахождения, и оно не было зарегистрировано по праву какого-либо государст­ва, его личным законом является право государства, на территории которого нахо­дится центральный орган управления юридического лица.

Закон Венесуэлы 1998 года “О международном частном праве”⁷⁶ в статье 20 определяет, что существование правоспособность, деятельность и прекращение

юридических лиц частноправового характера определяются правом места их учреж­дения. Под местом учреждения понимается место, в котором выполняются условия,

/ J

74

75

76

Об этом см. параграф 1 главы 3 настоящего исследования.

Там же. С. 180-184.

Параграф 18 Указа 1979 г. № 13 “О международном частном праве”. И Там же. С. 229-248.

Rabels Zeitschrift fiir auslandisches und internationales Privatrecht 2000. № 2. S. 358-381.

по форме и существу требуемые для создания упомянутых лиц.

Критерий инкорпорации установлен также в законодательстве Вьетнама⁷⁷,

-Ч-\'

Китая⁷⁸, Кубы⁷⁹, Мексики⁸⁰, Перу⁸¹, Туниса⁸², Югославии⁸³.

Интересной представляется формулировка статьи 3083 Гражданского кодек­

са 1991 года Квебека⁸⁴. Статус и дееспособность юридического лица регулируются правом страны, в соответствии с которым это юридическое лицо было учреждено, без ущерба для применения к его деятельности права страны, где такая деятельность

осуществляется.

Теории инкорпорации следуют США (кроме штата Луизиана). С точки зре­ния американского права, «согласно праву учреждения оценивается, во-первых,

правоспособность и определенные внешние отношения компании, во-вторых, глав­ным образом, внутренние ее отношения»⁸⁵. Под это так называемое internal affairs rule (правило внутренних дел) подпадают, например, права, обязанности и ответст­

венность участников компании, включая участников, имеющих право контроля, от­ветственность руководящих органов и служащих из числа руководящего состава,

заключение соглашений с участниками и т.п. Среди американских штатов по эко­номическим причинам происходит соревнование за привлечение возможно больше­го числа фирм. В этом соревновании, берущем начало с 1890 года, вначале лидиро-

⁷⁷ Ст. 832 Гражданского кодекса 1995 года.// Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001. С. 264.

⁷⁸ Руководящие указания Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 г.// Там же. С. 371.

⁷⁹ Ст. 12 Гражданского кодекса Кубы 1987 г./ЛГам же. С. 389.

⁸⁰ Ст. 2736 Гражданского кодекса 1928 года с изм. 1987 года. // Там же. С. 434.

⁸¹ Ст. 2073 Гражданского кодекса 1984 года.// Там же. С. 459.

⁸² Часть 2 статьи 43 Кодекса Международного частного права в отношении нрав, связанных с правосубъектностью, устанавливает критерий инкорпорации, а в отношении осуществления деятельности - критерий осуществления деятельности.//Там же. С. 568.

⁸³ Ст. 17 Закона 1982 года “О разрешении коллизий законов с правилами других стран” предусмат­ривает, что национальность юридического лица определяется по праву того государства, на ос­новании которого оно было учреждено. Если юридическое лицо имеет действительное местона­хождение в другом государстве, в не в том, в котором оно было учреждено, и имеет по праву этого другого государства его национальность, оно считается юридическим лицом этого госу- дарства./ЛГам же. С. 689.

⁸⁴ Там же. С. 348.

⁸⁵ Bungert Н. Deutsch-amerikanisches intemationales Gesellschaftsrecht Staatsvertraghche Festschreibung der Uberlagerungstheorie.// Zeitschrieft fur vergleichende Rechtwissenschaht (ZVglRWiss)93 (1994) S. 124-125.

вал штат Нью-Джерси. В 1920 году его опередил штат Делавэр, который и удержи­вает до сих пор ведущую позицию в «инкорпорированиях» компаний^[31]. В конечном счете, это приводит к тому, что компания инкорпорируется на основании более ли­берально настроенного в отношении учредителей законодательства, но менее при­влекательного для интересов акционеров и кредиторов. Поэтому судебная практика отдельных штатов пошла по пути защиты прав акционеров учрежденной по более либеральному законодательству компании, осуществляющей свою деятельность в другом штате. Примером может быть спор, рассмотренный калифорнийским судом в отношении учрежденной в Делавэре компании, которая хотела изменить положе­ния устава, ущемив права мелких акционеров. Такое изменение было возможно по законодательству Делавэра, но по праву Калифорнии допускалось только с разре­шения соответствующего государственного органа. Суд решил, что для внутренних отношений компании предписания калифорнийского права наиболее предпочти­тельны для акционеров. Эта практика и впоследствии применялась в Калифорнии и в некоторых других штатах, когда по соображениям защиты интересов акционеров

и кредиторов определенные положения о праве голоса и других правах акционеров,

увольнении директоров, о служебных обязанностях являются императивными пред­писаниями для учрежденных по праву иного штата компаний, осуществляющих свою деятельность вне пределов данного штата.^[32]

Практические достоинства критерия инкорпорации следующие: критерий места инкорпорации очень четкий и легко устанавливаемый^[33]. Он опирается на очень четкий признак - административный акт, легко идентифицируемый во време-

ни и пространстве, - что облегчает четкое и правильное установление национально­сти. Тем самым, участникам оборота обеспечивается “минимум безопасности”, а в спорах исключается всякие произвольные оценки со стороны суда или арбитража. Будучи наиболее либеральным в отношении выбора места учреждения юридическо­го лица, критерий инкорпорации предоставляет учредителям широкие возможности, что наиболее полно отвечает интересам свободного предпринимательства и разви­тия международных экономических отношений. Позволяя перемену места нахожде­ния юридического лица без ликвидации и повторного учреждения, критерий инкор­порации способствует дальнейшему существованию юридического лица. И, нако­нец, к преимуществам системы инкорпорации относят широкие возможности ди­пломатической защиты государством “своих” компаний за границей, и, с другой стороны, подчинения собственной юрисдикции государства компаний, инкорпори­рованных на его территории, в том числе ликвидации компаний с их заграничными

у отделениями.

Несмотря на то, что критерий инкорпорации имеет множество сторонников, тем не менее, встречаются резкие возражения против его применения. Общим не­достатком критерия инкорпорации является предоставление неограниченных воз­можностей для многочисленных манипуляций учредителям при создании юридиче­ского лица. Речь, главным образом, идет о создании компании в государствах - ’’на­логовых оазисах”. Подобный сделанный учредителями выбор может нарушать ин­тересы страны, в которой данная компания осуществляет деловые операции, а также интересы находящихся в этой стране кредиторов, будущих инвесторов⁸⁹. По мнению Б. Гроссфельда, неограниченная свобода выбора учредителей ведет к “бегству под крыло” наиболее бедного регламентациями права, что, свою очередь, подрывает

правовую безопасность⁹⁰.

Л

⁸⁹ Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 217.

⁹⁰ Staudinger 1, GroBfeld В. Op. cit. S. 12-13.

М. Вольф, критикуя критерий инкорпорации, указывает: “Эта доктрина берет свое начало в архаической концепции, по которой предоставление юридической субъективности не физическому лицу является исключительным актом милости, и

государство, дарующее эту милость, тем самым создает закон, по которому это ис­кусственное (юридическое) лицо должно жить”, “компания может быть образована

по закону страны х и в соответствии с этим законом, но, по желанию своих учреди­телей, может иметь свое пребывание, центр своего управления в стране у”. Такое образование корпораций по законам одного штата для ведения операций только в другом штате, как уже отмечалось, особенно практикуется в США. Как правило, указывает М. Вольф, соображения, по которым учредители, ведущие дела в своем собственном государстве, предпочитают подчинить свою корпорацию закону дру­гой страны, не всегда носят очень достойный характер. Закон страны может быть более строгим в отношении ответственности юридических лиц перед держателями акций или кредиторами, чем это соответствует целям данных организаций, или мо­жет предоставить им меньше прав; или требовать более строгих ежегодных ревизий или неудобной гласности их деятельности, или может увеличить стоимость регист­рации по сравнению с законом другого государства (штата). Во всех этих случаях личным законом корпорации является не закон фактического ее образования, а за­кон государства, в котором корпорация была юридически создана. Это положение обнаруживает слабые стороны доктрины, признающей личным законом закон, по которому юридическое лицо было образовано⁹¹.

Критика позиции Вольфа представлена в ранее упомянутой работе А.М. Ла­дыженского. По мнению Ладыженского, приведенные Вольфом возражения против критерия инкорпорации неубедительны и должны бьггь отвергнуты. Государство, в пределах которого действует юридическое лицо, созданное по законам другой стра­ны, имеет право контролировать деятельность этого юридического лица независимо

91

Вольф М. Указ. соч. С. 328,329.

от его национальности. Оно вправе вовсе запретить эту деятельность. Оно может не признавать того, что искусственно создано в обход территориальных законов. А.М. Ладыженский не согласен, будто данный критерий основан на архаической теории, согласно которой предоставление правосубъектности юридическому лицу - это акт милости. “На самом деле защищаемый нами критерий основан на том, что право­субъектность и физического и юридического лица устанавливается правопорядком, санкционированным государственной властью. И отдельный человек, и объедине­ния людей, и так называемые искусственные объекты права - все в одинаковой сте­пени юридические субъекты, то есть носители прав и обязанностей не по своей при­роде (иначе это было бы естественное право), а потому, что государственная власть наделила их правосубъектностью”⁹². Правосубъектность и физического и юридиче­ского лица зависит от государства, ее представляющего. Юридическое лицо стано­вится субъектом права в силу признания его таковым государством, где утвержден или зарегистрирован его устав. Поэтому не только с практической точки зрения, но

и теоретически правильным критерием национальности юридического лица должно

быть признано место инкорпорации. “Нет оснований отказываться от критерия, ко­торый является чрезвычайно четким и определенным и нормально выражает дейст­вительную связь юридического лица с тем или иным государством”.

Следует ли отдать предпочтение какому-то одному из имеющихся коллизи­онных критериев? По нашему мнению, это, скорее всего, невозможно. Не зря вы­дающийся ученый В.М. Корецкий отмечает: “... они все равно хороши и равно не­достаточны”. При этом В.М. Корецкий раскрывает понятие “равно хороши” и “рав­но недостаточны”. Равно хороши, ибо каждый из них освещает одну сторону про­блемы: критерий определения национальности юридических лиц по национальности физических лиц, входящих в него - связь юридического лица с физическими лица­ми, в нем непосредственно заинтересованными; критерий инкорпорации - связь с

92

Ладыженский А.М. Указ. соч. С. 270.

правопорядком, его порождающим, стремление обеспечить государственный кон­троль над организацией юридических лиц; критерий оседлости - связь с имущест­венным комплексом, гарантия интересов кредиторов. “Все они недостаточны, ибо

тщатся охватить явление в целом под непременным условием подведения всех слу­чаев под одну категорию”.⁹³

Противоречия критериев оседлости и инкорпорации приводят в результате к

кризису жесткого коллизионного регулирования вопросов статуса иностранных

юридических лиц. Законодательства и правоприменительная практика многих госу­дарств ищут более “гибкого” решения проблемы по пути отказа от “абсолютного”

характера того или иного оценочного критерия, замены их смешанными критерия­ми. Доктринально это обосновывается важностью учета различных сторон деятель­ности юридических лиц, необходимостью оценки тех хозяйственных целей, для ко­торых определяется их национальность. При этом нередко прибегают одновременно к двум и более критериям национальности, используя один в качестве основного, а другой - в качестве дополнительного. Все эти процессы подтверждают высказанное в литературе мнение, что «современное состояние МЧП дает основание говорить о

постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привя­зок. .. и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направ­лять поиски суда в нахождении применимого права. К таким принципам можно от­нести действующие сегодня принцип нахождения наиболее тесной связи правоот­ношения с конкретным правопорядком, нахождения наиболее благоприятного пра­вопорядка, учет императивных норм страны суда и третьей страны»⁹⁴.

По нашему мнению, критерий инкорпорации в современных условиях явля­ется более привлекательным, так как он четкий, стабильный, легко распознаваемый,

⁹³ Корецкий В.М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами./Избранные труды. Книга 1. Киев. 1989. стр. 34-35.

⁹⁴ Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве.// Международное частное право: Современная практика. Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М. ТОН-Остожье. 2000. С. 15

то есть исключительно формальный. Вместе с тем, максимально защищая интересы учредителей, он в меньшей степени обеспечивает соблюдение интересов страны, на территории которой данное юридическое лицо имеет место нахождения либо осу­ществляет деятельность. Таким образом, он отчасти способствует обходу закона, что является дестабилизирующим фактором в современных международных частно­правовых отношениях. Выход видится нам в широком использовании принципа действия императивных норм государства, на территории которого находятся орга­ны управления учрежденного по праву иного государства юридического лица^[34].