Обобщение и конкретизация правовых норм о конкуренции

Особая проблема современного антимонопольного законодательства касается использования в нем категориальных обобщений и последующей их адаптации к потребностям правоприменительной практики.

Проблема сочетания общих запретов и типичных составов, соответствующих общим запретам, хорошо видна на примере понятия и составов недобросовестной конкуренции. Правовое значение общего легального определения понятия «недобросовестная конкуренция» (п. 9 ст. 4 Закона «О защите конкуренции») состоит в том, что в нем сформулированы общие элементы юридического состава, характерные для всех форм недобросовестной конкуренции. Кроме того, такое обобщение позволило избежать неоправданной привязки специальных составов к общим нормам Гражданского кодекса РФ (ст. 1064 ГК РФ). Именно в связи с этим обстоятельством в решениях отечественных арбитражных судов применительно к делам о недобросовестной конкуренции практически отсутствуют ссылки на ст. 1064 ГК РФ[56].

Однако использование в тексте Закона «О защите конкуренции» такого общего определения приводит и к существенным проблемам. Так, российское определение недобросовестной конкуренции акцентирует внимание на необходимости установления конкурентных отношений между потерпевшим и правонарушителем (об этом говорит используемое в легальном определении словосочетание «хозяйствующие субъекты-конкуренты»). Напротив, зарубежная доктрина (прежде всего немецкая и французская[57]) и судебная практика не связывают квалификацию недобросовестной конкуренции исключительно с этим элементом состава правонарушения[58].

Еще одним элементом состава недобросовестной конкуренции выступает противоречие проявлений недобросовестной конкуренции положениям действующего законодательства Российской Федерации. Акт недобросовестной конкуренции может противоречить правовым нормам, закрепленным как в антимонопольном законодательстве, так и в других актах законодательства нашей страны. Следовательно, отечественный законодатель фактически отождествляет незаконную и недобросовестную конкуренцию. Напротив, в зарубежных правопорядках эти две категории четко разграничиваются. Так, во французской судебной практике недобросовестную конкуренцию (la concurrence deloyale) отличают от незаконной конкуренции (la concurrence illegale) и от конкуренции, запрещенной договором (la concurrence anticontractuelle). В случае с незаконной конкуренцией речь идет о нарушении запретов, касающихся конкуренции и зафиксированных в правовой норме. Такое разграничение обусловлено различными функциями, которые выполняют в конкурентном праве Франции категории «незаконная», «недобросовестная» и «антидоговорная конкуренция». На наш взгляд, данное разграничение следует провести и в российском конкурентном праве. Это способствовало бы более четкому определению функций правового института недобросовестной конкуренции в системе российского права и уточнению ценностных ориентиров данного правового института.

В российском определении понятия «недобросовестная конкуренция» (в отличие от его европейских аналогов) упоминаются также требования добропорядочности, разумности и справедливости. Эти категории имеют оценочный характер. Такая гибкость позволяет использовать судебное усмотрение для квалификации различных форм недобросовестной конкуренции. Однако в этой части вклад отечественной судебной системы в развитие понятия «недобросовестная конкуренция» является весьма скромным. Дело в том, что отечественные суды пренебрегают возможностью формирования содержания и критериев недобросовестной конкуренции, которая предоставляется им законодателем, и тем самым ограничивают потенциал правовых средств борьбы с недобросовестной конкуренцией.

Еще одним примером сочетания обобщающих и конкретизирующих конкурентно-правовых норм до недавнего времени служили понятие и составы монополистической деятельности. Однако в новом Законе «О защите конкуренции» 2006 г. законодатель неоправданно отказался от общего содержательного определения монополистической деятельности. Тем самым законодателем практически полностью был исключен из арсенала правовых средств описания состава монополистической деятельности важный прием юридической техники, использующий сочетание общих определений и конкретизирующих составов.

Так, в п. 10 ст. 4 Закона «О защите конкуренции содержится лишь перечень видов (форм) монополистической деятельности» (а не его общее определение), в который включены:

1. злоупотребление хозяйствующим субъектом (группой лиц) своим доминирующим положением;
2. соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством;
3. иные действия (бездействие), признанные монополистической деятельностью.

Отсутствие такого общего определения понятия «монополистическая деятельность» порождает целый ряд проблем квалификации данного правонарушения. В частности, не ясно, какие именно составы должны квалифицироваться как «иные действия (бездействие)» (п. 10 ст. 4 Закона «О защите конкуренции»). Нам представляется, что такой пробел нуждается в восполнении в процессе совершенствования российского антимонопольного законодательства.

Конкретизация обобщающих (типизирующих) легальных определений, примеры которых приводились ранее, проводится с помощью перечней форм соответствующих правонарушений. Так, конкретизация понятия «недобросовестная конкуренция» осуществляется с помощью перечня, который в отечественном антимонопольном законодательстве (как, например, в Германии и во Франции) является открытым (не исчерпывающим). Тем самым законодатель предоставляет судебной власти правовую возможность толковать общее определение и расширять типизированный перечень актов недобросовестной конкуренции.

Аналогичные конкретизирующие перечни законодатель вводит и для монополистической деятельности (например, пп. 1-10 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции»). Они напрямую соотносятся с общим запретом, изложенным в ч. 1 ст. 10 этого закона.

Конкретизация признаков состава монополистической деятельности проводится также и с помощью количественных критериев доминирования, что привело к определенной коллизии. Дело в том, что в качестве базового норматива доминирования в ч. 1 ст. 5 Закона «О защите конкуренции зафиксирована доля, составляющая 50%. Однако способ установления этого критерия в тексте Закона «О защите конкуренции» может породить проблему квалификации доминирующего положения. Она сводится к следующему.

Согласно п. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 5 Закона «О защите конкуренции» в случае, когда доля хозяйствующего субъекта на рынке превышает барьер в 50%, возникает опровержимая презумпция доминирования этого субъекта. В свою очередь, на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона «О защите конкуренции», доля хозяйствующего субъекта, составляющая менее 50% и превышающая 35% соответствующего рынка, свидетельствует об опровержимой презумпции отсутствия доминирующего положения. Наличие доли хозяйствующего субъекта в размере 35% и менее ведет к частично опровержимой (применительно к положениям ч. 3 и 6 ст. 5 Закона «О защите конкуренции»)[59] и частично неопровержимой (применительно к случаям, не входящим в состав указанных исключений) презумпции отсутствия доминирования на рынке. Однако доля, составляющая ровно 50% рынка, не подпадает ни под одно из этих условий. Аналогичная неточность допущена и в ч.

Еще одна проблема, связанная с конкретизацией конкурентно-правовых норм — толкование термина «недопущение, ограничение, устранение конкуренции». Он является ключевым для правильной квалификации состава злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке (ст. 10 Закона «О защите конкуренции»).

Отечественное антимонопольное законодательство России не содержит единого легального определения понятия «недопущение, ограничение, устранение конкуренции»[60]. Поэтому данное понятие является сугубо оценочным и должно всякий раз соотноситься с имеющими место конкретными хозяйственными условиями. Юрисдикционный орган призван по каждому конкретному делу уяснить, утрачиваются ли (или будут утрачены) важнейшие признаки конкурентного рынка в результате злоупотреблений хозяйствующим субъектом своей экономической властью. При этом указанный орган анализирует рыночную ситуацию, исходя из общего определения конкуренции, которое дано в п. 7 ст. 4 Закона «О защите конкуренции».

Например, согласно Временным методическим рекомендациям по выявлению монопольных цен от 21 апреля 1994 г. № ВБ/2053 (п. 4.9)[61] в ряде случаев необходимо устанавливать приближенное значение конкурентной цены на соответствующем рынке. Однако поскольку указанные рекомендации не рассматриваются в судебной практике в качестве нормативного правового акта федеральных органов исполнительной власти[62] (хотя арбитражные суды иногда и ссылаются на них в своих решениях)[63], именно в антимонопольном законодательстве следует привести детальную процедуру установления конкурентной цены, по сравнению с которой определяется монопольная цена (в особенности для форм объективной стороны злоупотребления доминирующим положением, которые не указаны в ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции»). В этом смысле легальные определения монопольных цен, приведенные в ст. 6-7 Закона «О защите конкуренции», не могут считаться достаточными (в них содержатся весьма расплывчатые термины — например, «сопоставимый товарный рынок»).

Тем не менее определенная база для решения указанной проблемы создана в новом Законе «О защите конкуренции», в п. 17 ст. 4 которого появилось легальное определение понятия «признаки ограничения конкуренции». Но с сожалением приходится констатировать, что российский законодатель не проявил последовательности в решении этого вопроса. В тексте Закона «О защите конкуренции» следовало бы отразить легальные определения понятий «недопущение конкуренции» и «устранение конкуренции», которые используются в ч. 1 ст. 1 Закона «О защите конкуренции». Помимо этого, необходимо было привести количественные конкретизирующие характеристики тех оценочных терминов, которые используются в легальном определении понятия «признаки ограничения конкуренции» (например, количественные характеристики роста или снижения цен).

Аналогичным образом следует решать проблему разграничения дискриминационных и невыгодных условий, упоминаемых в ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции». При этом перечисленные в п. 8 ст. 4 и ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» критерии не являются достаточными. Невыгодность условий договора в практике антимонопольных органов определяется при сравнении с аналогичными условиями договоров, обычно применяемых в тех сферах деятельности, где нет ярко выраженного доминирующего положения одного из участников. Невыгодные условия следует отличать от дискриминационных условий, которые выявляются путем их сравнения с условиями для других контрагентов одного и того же предпри- нимателя[64]. Все эти особенности должны быть отражены в легальных определениях антимонопольного законодательства.

Кроме того, большей конкретизации должны быть подвергнуты правовые нормы, определяющие круг допустимых доказательств и процедуру доказательства нарушений антимонопольного законодательства. В настоящее время в тексте Закона «О защите конкуренции» содержатся лишь отдельные упоминания о доказательствах по делам о нарушении антимонопольного законодательства (например, в ст. 43 Закона «О защите конкуренции»). Такое внимание к процедурным нормам должно быть обусловлено в первую очередь тем, что для восполнения образовавшихся пробелов применение по аналогии соответствующих правил, содержащихся в Кодексе РФ об административных правонарушениях, юридически не обосновано.

3. Универсализация и специализация санкций за нарушение требований антимонопольного законодательства

За нарушение требований антимонопольного законодательства применяются различные виды санкций[65]. Часть из них имеет универсальный характер, поскольку они широко применяются за нарушение требований различных отраслей законодательства. Другая часть указанных санкций относится к специализированным средствам в виду того, что они рассчитаны исключительно на пресечение нарушений конкурентно-правовых норм. Последовательно рассмотрим каждый из указанных типов санкций и проблемы, связанные с их реализацией.

Типичным примером универсальных санкций, применяемых в случае неисполнения антимонопольного законодательства, служит возмещение причиненных убытков. Согласно ст. 12 ГК РФ, такое возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав. В отечественной юридической литературе иногда высказывается утверждение о том, что в условиях конкуренции существует презумпция правомерности причинения вреда при ее осуществлении. Однако с таким утверждением нельзя согласиться в полной мере. Для возникновения данной презумпции далеко недостаточно наличие конкуренции. Необходимо, чтобы такая конкуренция была добросовестной. Методы ее осуществления не должны противоречить запрету на недобросовестную конкуренцию. Именно об этом свидетельствует зарубежная практика применения правовых норм о свободе конкуренции[66]. В российском законодательстве косвенно об этом свидетельствует п. 3 ст. 1064 ГК РФ.

Несмотря на универсальность и многолетнюю практику применения, возмещение убытков в сфере антимонопольного законодательства сталкивается с рядом правоприменительных проблем. Дело в том, что возмещение убытков, причиненных актами нарушения требований антимонопольного законодательства, относится к исключительной компетенции суда (ст. 12 ГК РФ). Но, к сожалению, в отечественной судебно-арбитражной практике имеются примеры, когда суды отказываются принимать к рассмотрению иски о пресечении актов нарушения требований антимонопольного законодательства и возмещении причиненного ущерба при отсутствии решений антимонопольных органов, устанавливающих факт такого нарушения. При этом в качестве оправдания такого отказа обычно приводится аргумент о том, что именно на федеральный антимонопольный орган (в настоящее время — Федеральная антимонопольная служба России) законодателем возлагаются контроль за соблюдением антимонопольного законодательства и выявление его нарушений.

Применительно к этой проблеме необходимо указать на ст. 118 Конституции РФ и ст. 1-2 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд осуществляет правосудие. К задачам арбитражного судопроизводства относятся защита прав и законных интересов предпринимателей и обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской деятельности. Поэтому осуществляемое арбитражными судами правосудие не должно ставиться в зависимость от деятельности Федеральной антимонопольной службы России. Следовательно, суд вправе и обязан самостоятельно, не дожидаясь соответствующего решения Федеральной антимонопольной службы России, констатировать нарушение российского Закона «О защите конкуренции» и применить ст. 15 ГК РФ. Противоположное решение арбитражных судов юридически правильно квалифицировать как отказ в правосудии, запрещенный в ч. 1 ст. 46 и ч. 1 ст. 118 Конституции РФ.

Что касается специализированных санкций, то к ним прежде всего правомерно отнести предписание антимонопольного органа. Этот инструмент специально предназначен для борьбы со специфическими нарушениями антимонопольного законодательства.

По своей форме предписание антимонопольного органа является правообразующим юридическим фактом, а по содержанию — это обязательное для исполнения письменное требование федерального антимонопольного органа. С помощью предписаний выполняются задачи и реализуются функции антимонопольного ведомства (ст. 23 Закона «О защите конкуренции»). В процессе применения этой формы государственного принуждения возникает ряд правовых проблем. Прежде всего речь идет о проблемах содержания и процедуры применения предписаний антимонопольного органа. Решение этих проблем должно опираться на определение правовой природы предписания. Ни законодатель, ни судебная практика не содержат в настоящее время однозначного решения этого вопроса. Если следовать по традиционному пути, то принципиально возможно причислить предписание к гражданско- правовым или административно-правовым мерам воздействия.

Но нам представляется, что предписание антимонопольного органа следует рассматривать как особую санкцию за нарушение требований антимонопольного законодательства[67].

Из этого вывода относительно правовой природы предписания антимонопольного органа вытекает необходимость разработки и принятия особых правил, специально рассчитанных на регламентацию процедур, касающихся предписаний. Однако особенности предписаний как специализированных конкурентно-правовых санкций отражены в действующем законодательстве далеко не в полной мере. Поэтому данный пробел нуждается в скорейшем восполнении. В связи с этим для решения поставленной проблемы законодателю следует обратить внимание на необходимость более детальной регламентации содержания предписания и процедуры его вынесения.

В новом Законе «О защите конкуренции» 2006 г. (как и в прежних актах антимонопольного законодательства) законодатель, используя предписание в качестве меры государственного воздействия, исходит из обратимости последствий нарушений правил конкуренции. Однако далеко не всегда существовавшее до противоправных действий экономическое положение на рынке может быть полностью восстановлено. В связи с этим нами еще в 2000 г предлагалось ввести прямую административную ответственность (в форме штрафа) за наиболее опасные виды нарушений антимонопольного законодательства[68].

Частично наше предложение было реализовано в Федеральном законе «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ[69]. В соответствии с этим законом в текст Кодекса РФ об административных правонарушениях были включены ст. 14.31-14.33, устанавливающие прямую административную ответственность соответственно за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий и за недобросовестную конкуренцию.

Рассмотренные выше тенденции развития антимонопольного законодательства и связанные с ними юридико-технические и содержательные проблемы являются лишь частью большого комплекса вопросов, которые предстоит решать законодательным и правоприменительным органам в отношении отечественного антимонопольного законодательства. Одним из способов их решения может стать принятие в обозримой перспективе системного и всесторонне проработанного нормативно-правового акта — Конкурентного кодекса Российской Федерации.