Секьюритизация — инновационная форма финансирования
В настоящее время одним из основных активов участников гражданского оборота становятся договорные денежные требования. В современных условиях экономический рост возможен только при освобождении этого актива от лишних ограничений, иначе огромные объемы денежных средств, «закрытые» в права требования, становятся «мертвым капиталом», который нельзя использовать в экономике.
Превратить сегодня будущие деньги (права требования) в реальные позволяет секьюритизация.Развитие секьюритизации началось в конце 1970-х годов в США, где для осуществления первых сделок секьюритизации не понадобилось принимать каких-либо новых законов. Ценные бумаги были структурированы для целей рефинансирования денежных требований (секьюритизации) участниками рынка самостоятельно. И, наоборот, в странах с разрешительным режимом, прежде чем осуществление секьюритизации стало возможным, всякий раз требовалось вносить специальные изменения в законодательство о рынке ценных бумаг. Однако опыт зарубежных стран показывает, что, если процесс формирования института секьюритизации начинался с решения вопроса, связанного с ценными бумагами, то никогда этим не ограничивался. С разрешения использовать те или иные виды ценных бумаг для рефинансирования денежных требований формирование института секьюритизации только начинается.
Секьюритизация в самом общем виде представляет собой совокупность сделок, которые позволяют финансировать или рефинансировать приносящие доход активы юридических лиц, посредством «преобразования» таких активов или рисков, связанных с ними, в торгуемую форму путем выпуска или выдачи ценных бумаг. Такой способ преобразования низколиквидных активов в ликвидные получил широкое распространение на финансовых рынках.
Различают классическую и синтетическую формы секьюритизации. Первая связана с передачей генерирующих платежи активов, которые затем секьюритизируются путем выпуска ценных бумаг (как правило, долговых).
Вторая не предполагает передачу активов, а связана с передачей кредитных рисков, которая осуществляется посредством финансовых инструментов — кредитных деривативов.С точки зрения права, секьюритизация представляет собой совокупность норм, позволяющих эффективно рефинансировать договорные денежные требования за счет фондового рынка. Задача обладателя денежных требований заключается в том, чтобы в результате рефинансирования принадлежащих ему денежных требований получить максимальную цену.
В последнее время под термином «секьюритизация» в узком смысле стали понимать инновационную форму финансирования. Понятие «секьюритизация активов» (asset securitisation) обозначает новую технику привлечения средств, которая получила широкое признание сначала в США, а потом и в Европе. Речь идет о механизме, при котором финансовые активы списываются с баланса предприятия, отделяются от остального имущества и передаются специально созданному финансовому посреднику (special purpose vehicle, SPV), a затем рефинансируются на денежном рынке или рынке капитала. Рефинансирование осуществляется либо посредством выпуска ценных бумаг, обеспеченных активами (asset-backed securities, ABS), либо путем получения синдицированного кредита (asset-backed loan).
В России уже в течение семи лет ведется работа над созданием условий для осуществления секьюритизации тех или иных финансовых активов (договорных денежных требований). Зарубежный опыт показывает, что мы не одиноки в том, чтобы несколько затянуть процесс создания законодательства о секьюритизации. Например, в Японии такой процесс занял шесть лет.
В России секьюритизация осуществляется в соответствии с общими нормами Гражданского кодекса РФ и специальных федеральных законов — «Об ипотечных ценных бумагах» и «Об инвестиционных фондах». Указанные законы регулируют сделки по секьюритизации прав требований по ипотечным кредитам.
При этом в рамках секьюритизации ипотечных кредитов могут выпускаться долговые ценные бумаги (облигации), обеспеченные ипотечным покрытием, и долевые ценные бумаги (паи паевых инвестиционных фондов и ипотечные сертификаты участия), которые удостоверяют «право собственности» в отношении прав требований по ипотечным кредитам.
Практика выпуска ипотечных облигаций показала необходимость совершенствования законодательства в этой сфере. Часть вопросов носят технический характер, решение других вызвано необходимостью защиты прав инвесторов (владельцев облигаций). К данным вопросам относится, в частности, введение института представителя облигационеров, а также института общего собрания владельцев облигаций.Таким образом, в рамках российского законодательства без существенных юридических рисков возможна только секьюритизация прав требований по ипотечным кредитам. Секьюритизация иных видов финансовых активов, таких как права требования по потребительским кредитам, банковским картам, лизинговым договорам, права требования в отношении будущих прогнозируемых платежей (абонентской платы за пользование телефонами, электричеством, дорожных платежей, иных обязательных платежей и т. д.), невозможна.
Основными проблемами при осуществлении секьюритизации иных видов финансовых активов являются:
- фрагментарное регулирование залога прав требований;
- строго формализованные процедуры уступки прав требований;
- невозможность уступить права требования, которые не могут быть индивидуализированы на момент их уступки;
- невозможность уступки прав требований в отношении еще не существующего права, которое не оспаривается и не обусловлено встречными предложениями (уступка будущих прав требования возможна только в рамках факторинговых схем);
- проблемы регулирования залога прав требований [100].
Существуют и иные вопросы, которые требуют урегулирования в рамках законодательства о юридических лицах: специальные требования к юридическому лицу, которое выступает эмитентом ценных бумаг; необходимость установления нейтрального режима налогообложения и т. д.
Кроме того, существующее законодательство не позволяет использовать уже ставшее традиционным для многих финансовых рынков улучшение кредитного качества выпускаемых в процессе секьюритизации ценных бумаг.
Одним из механизмов повышения кредитного качества секьюритизированной задолженности является залог банковских счетов, обеспечительные (временно блокированные) банковские счета. Учитывая сложившееся доктринальное толкование норм действующего российского законодательства и существующую практику их применения, возможность залога указанных прав невозможна, ибо она должна быть прямо закреплена в ГК РФ.Для того чтобы решить вопросы модернизации российского законодательства в части, касающейся секьюритизации, необходимо решить две крупные первоочередные проблемы.
Во-первых, законодательство, действующее в каждый данный момент, отвечает определенному набору потребностей, для удовлетворения которых оно, как правило, создавалось. Как показывает практика, на следующий день после принятия данного закона он может уже не отвечать новым потребностям.
Во-вторых, как известно, государство призвано обеспечивать порядок в обществе и для этого обладает прерогативой в регулировании общественных отношений [101]. Однако относительно того, как государство должно регулировать эти отношения, существуют разные точки зрения. Согласно одной из них — чем больше такого регулирования, тем лучше (регулятивная концепция). Согласно другой — чем меньше государство вмешивается в общественные отношения, тем лучше (концепция дерегулирования). На практике современные государства строят свою правовую политику как в соответствии с регулятивной конценпцией, так и по пути дерегулирования. Одним из способов обеспечения регулятивного подхода является закрепление принципа: сначала закон, потом отношения. Негативной формой этого принципа является запрет (или отрицание возможности) на появление новых отношений. Например, новые виды юридических лиц могут появиться только после того, как они будут введены гражданским законодательством (статья 53 ГК РФ). Данный подход еще называют регулированием ex ante (с самого начала).
Тем не менее определенные шаги в совершенствовании российского законодательства все же сделаны.
Сегодня Министерством финансов Российской Федерации ведется активная законотворческая работа по пересмотру действующих норм и замене (дополнению) их новыми. Недавно был разработан проект Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)» (далее — Законопроект).Основной целью Законопроекта является создание условий для осуществления секьюритизации финансовых активов на российском рынке капитала. Задачей Законопроекта является создание эффективного правового механизма по регулированию процессов секьюритизации, обеспечивающего как привлечение в российскую экономику дополнительных финансовых ресурсов, так и расширение круга доступных для инвесторов ценных бумаг.
Под секьюритизацией в Законопроекте понимается финансирование или рефинансирование приносящих доход активов юридических лиц посредством «преобразования» таких активов в торгуемую, ликвидную форму через выпуск (эмиссию, выдачу) ценных бумаг.
Для обеспечения правовых условий процесса секьюритизации Законопроектом вносятся изменения в следующие законодательные акты:
- части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации [102];
- Федеральный закон «Об акционерных обществах» [103];
- Федеральный закон «Об обществах с ограниченной от
ветственностью» [104];
- Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» [105];
- Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» [106];
- Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» [107];
- Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» [108];
- Федеральный закон «Об исполнительном производстве» ,0;
- Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» [109];
- Федеральный закон «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» [110];
- части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации [111].
Рассмотрим эти изменения в отдельности по законодательным актам.