АРГУМЕНТИ ДЛЯ ЗАЯВ І СКАРГ

• Заявник вважає, що слідчий суддя не дотримався вимог ст. 183 КПК, а саме правової позиції про те, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо про­курор доведе, що жоден із більш м'яких заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.

• Слідчий суддя, суд має зважати, що слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу за відсутності для цього підстав, передбачених ст. 177 КПК. Тому в разі розгляду відповідного клопотання, не підкріпленого визначеними у КПК метою та підстава­ми, останнє має бути відхилено. Слідчому судді, суду необхідно мати на увазі, що обґрунтування у клопотанні про застосування запобіжного заходу наявності одного чи кількох ризиків/підстав, що визначає можливість застосувати той чи інший із встановлених КПК запобіж­них заходів, передбачає обов'язок прокурора довести неможливість застосування інших, більш м'яких видів запобіжних заходів.

• Суддя застосував запобіжний захід, стверджуючи, що особа обґрунтовано підозрюється у скоєнні тяжкого злочину, за яке передбачено покарання від восьми до п'ятнадцяти років позбавлення волі. Саме тому, на думку слідчого судді, існували ризики, що підозрюваний може переховувати­ся від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків чи вчиняти інше кримінальне правопорушення або продовжить кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, та іншим чином перешкоджатиме кримінальному провадженню, у зв'язку з чим жоден із більш м'яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для запобігання зазначеним ризикам.

• Доказами, які підтверджували вчинення правопорушення, були по­кази та рапорт однієї особи — інспектора РМОП «Беркут». У його рапорті часом затримання підозрюваного свідок зазначив 12 год, а уже в протоколі допиту — 14 год. У протоколі затримання від...

• З моменту затримання починається перебіг низки строків (зокрема, строку тримання під вартою (ч. 2 ст. 197) та строку вручення пись­мового повідомлення про підозру (ч. 2 ст. 278).

• Відсутність у матеріалах провадження достовірних відомостей про точний час затримання свідчить про неможливість установлення судом дати закінчення дії ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а по друге, — про невиконання суддею функції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб, оскільки згідно з ч. 3 ст. 278 КПК у разі якщо особі не вручено по­відомлення про підозру після 24 год з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. З копії повідомлення про підозру, доданої слідчим до клопотання про застосування запобіжного заходу, неможливо встановити час її вручення через низьку якість копії.

• Слідчий як матеріал, що давав підстави підозрювати особу, додав рапорт лейтенанта міліції. Відповідно до п.п. 2.2.9 Інструкції з діло­водства в системі МВС, затвердженої наказом МВС від 23.08.2012 р. № 747, рапорт належить до внутрішніх документів МВС.

• Усупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 39, ч. 2 ст. 86 КПК України, п. 4.3 роз­ділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (наказ Генерального прокурора від 17.08.2012 р. № 69) клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обґрунтовувалося доказом, отриманим шляхом проведення слід­чих дій слідчим, який не був включений до Єдиного реєстру досудових розслідувань для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №... Йдеться про слідчого К, який проводив огляд місця події з 14 год по 14 год 30 хв...

• У протоколі відсутні відомості про те, що огляд місця події проводиться до початку кримінального провадження, відсутній підпис особи, яка бра­ла участь у проведенні процесуальної дії. До витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань включається інформація про прізвище, ім'я, по батькові слідчого, який здійснює досудове розслідування, та про­курора, який здійснює процесуальне керівництво (п. 4.3 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань).

• Протокол огляду місця події був складений на шість годин раніше протоколу затримання особи. Особистий обшук підозрюваного пови­нен здійснюватись в ході оформлення протоколу затримання, як того вимагає ч. 5 ст. 208 КПК. Натомість особистий обшук був здійснений задовго до затримання під час здійснення такої слідчої дії, як огляд місця події. Згідно з повідомленням про підозру особа вчиняла про­типравні дії на площі Європейській, а місцем огляду за протоколом огляду місця події є ділянка іншої місцевості по вул. Грушевського.

• Таким чином, протокол огляду місця події не може вважатися допустимим доказом, оскільки отриманий всупереч порядку, передбаченому процесу­альним законом. Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Части­ною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

• Постанову про виділення матеріалів в окреме провадження... виніс ст. прокурор прокуратури м. Києва, не внесений до Реєстру досудових розслідувань з метою здійснення процесуального керівництва у кри­мінальному провадженні №.

• У клопотанні та у повідомленні про підозру зазначено припущення працівників правоохоронних органів, що якби затриманий не був вчасно знешкоджений працівниками міліції, то завдав би побоїв та тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості. Згідно з ч. 3 ст.

• У клопотанні про застосування запобіжного заходу як доказ вказується протокол особистого огляду затриманого, під час оформлення якого ви­явлено військовий одяг. Однак у переліку додатків до клопотання він не зазначається. Відсутній цей протокол і в матеріалах провадження №. Слід звернути увагу на те, що у КПК України особистий огляд затриманого як процесуальна дія не передбачений, а передбачений ст. 264 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

• Повідомлення про підозру від. містить найменування (номер) кри­мінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення № 00001 від. замість кримінального провадження №.00002, вне­сеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від.

• Також у матеріалах є постанова про створення слідчої групи, де вказуєть­ся номер кримінального провадження №.3. Крім того, слід зазначити, що існують розбіжності в постанові про призначення групи прокурорів від 23 січня 2014 року та в постанові про призначення територіальної підсудності, а саме: у постанові про призначення групи прокурорів зазна­чено, що матеріали досудового розслідування перебувають у провадженні СВ Оболонського РУ ГУ, а у постанові про визначення територіальної підслідності — матеріали перебувають у провадженні СУ ГУ МВС Києва.

• Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав і свобод осіб у кри­мінальному провадженні. У п. 1 листа Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.04.2013 р. № 511- 550\0\4-13 «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» слідчий суддя повинен забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи. У листі зазначено таке: «Слідчий суддя має сумлінно виконувати обов'язки щодо загального захисту прав людини у порядку ст.

• Частиною 6 ст. 206 КПК передбачено, що слідчий суддя зобов'язаний зафіксувати заяву про застосоване насильство та вжити невідкладних заходів для забезпечення безпеки особи. Адвокат підозрюваного за­явила, що особа перебуває у важкому фізичному стані, просила суддю звернути увагу на зовнішній вигляд підозрюваного.

• Підозрюваний на судове засідання був доставлений з лікарні. Суддя про цю обставину був обізнаний, а лейтенант міліції зазначав про за­стосування до підозрюваного фізичного насильства. Незважаючи на це, суддя не здійснив дій, передбачених ч. 6 ст. 206 КПК.

• Усупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 178 КПК слідчий суддя не врахував стан здоров'я підозрюваного, який перебував з таким діагнозом: струс головного мозку, перелом кісток носа, гематоми, забій м'яких тканин, забій грудної клітини... Частину ушкоджень підозрюваного на обличчі було візуально видно під час судового засідання.

• Слідчий суддя зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв'язків підозрюваного в місці його постій­ного проживання, наявність родини і утриманців, що передбачено п. 4 ч. І ст. 178 КПК.

• Однак слідчий суддя проігнорував наявність 5 позитивних характерис­тик підозрюваного, а також наявність на його утриманні сина 2014 року народження.

• Суд мав можливість в межах строку, передбаченого ч. 1 ст. 211 КПК, відкласти розгляд справи щодо розгляду клопотань слідчих з метою повного і неупередженого судового розгляду клопотань та надання за­хисту можливості збирання та подання до суду відповідних доказів.

• Пунктом 4 ч. 1 ст. 196 КПК передбачено, що в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зазначає докази, які обґрунтовують відповідні обставини. Проте в ухвалі. жоден доказ не згадується взагалі.

• Не враховані слідчим суддею вимоги п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якого «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопо­рушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п.

• Під час розгляду справи слідчий суддя не встановив, чи доводять надані стороною обвинувачення докази наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, а також чи доводять надані стороною обвинувачення докази обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, чим по­рушив вимоги пп. 2, 3 ч. 1 ст. 194 КПК.

• Тим самим не було взяти до уваги практику ЄС, зокрема такі приписи: «При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов'язково має бути розглянута можливість за­стосування інших запобіжних заходів» (п. 80 рішення ЄС від 10 люто­го 2011 р. у справі «Харченко проти України»), «Тримання особи під вартою буде свавільним, оскільки національні суди не обґрунтували необхідність такого тримання і не було розглянуто можливість за­стосування більш м'якого запобіжного заходу» (п. 29 рішення ЄС від 11.10.2010 р. у справі «Хайредінова проти України»).

• Слідчий суддя допустив грубу помилку, бо призначив тримання під вартою в 30 днів, а кінцеву дату визначив на 32 день тримання під вартою.

• Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального про­вадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повно­го та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрун- тованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримі­нального провадження була застосована належна правова процедура.

• Підставами застосування запобіжного заходу є обґрунтованість підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та наявність ризику (ризиків), перелік яких встановлено пп. 1 — 5 ч. 1 ст. 177 КПК, яка не підлягає розширеному тлумаченню. Запобіжний захід застосовується з метою запобігання спробам підозрюваного, обвинуваченого (ризикам):

— переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду. Під час проведення досудового розслідування, участі у слідчих діях та судовому засіданні С. жодним чином не вживав ніяких заходів, щоб переховуватись від органів слідства. В оскаржуваній ухвалі слідчого судді відсутні будь-які обґрунтування щодо намірів чи реальних дій С., які були б спрямовані на переховування від органів слідства;

— знищити, сховати або спотворити будь-які з речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

В оскаржуваній ухвалі відсутнє обґрунтування чи докази того, що С. намагався чи знищив речі або документи, які мають значення у кри­мінальному провадженні;

— незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, об­винуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні. Слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не зазначив жодного обґрунту­вання можливості С. впливати на учасників кримінального проваджен­ня. Так, С. підозрюється у вчиненні злочину, потерпілим від якого є держава, а тому вплив на потерпілого не може мати місце. Щодо впливу на свідків, то С. не ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, зокрема в частині протоколів допитів свідків, у зв'язку з чим навіть припущення можливого впливу не має сенсу;

— перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Ура­хування такої обставини для прийняття рішення передбачає встанов­лення правдоподібності та достовірності заявлених органом досудового розслідування фактичних обставин.

Ні в клопотанні прокурора, ні в оскаржуваній ухвалі не вказано ін­ших обставин чи ризиків, яким мав на меті запобігти слідчий суддя, обираючи С. запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

— вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримі­нальне правопорушення, в якому ця особа підозрюється, обвинувачується. С. раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягу­вався, продовжувати вчиняти кримінальне правопорушення не може, оскільки під час проведення розслідування у провадженні він не буде обіймати займану посаду.

• Як зазначено в п. 10 вказаного листа ВССУ, у кожному випадку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд, вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі відповідно до ст. 178 КПК.

• Відповідно до ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами криміналь­ного провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обви­нуваченим кримінального правопорушення. У такий спосіб встановленню підлягає обґрунтованість підозри органу досудового розслідування про вчинення кримінального правопорушення підозрюваним, обвинуваченим.

• У матеріалах, які додавались до клопотання про обрання запобіжного заходу, відсутні вагомі докази вчинення С. кримінального правопо­рушення. Зокрема, згідно з фабулою кримінального правопорушення має місце факт протиправної діяльності невизначеного кола службових осіб Західного регіонального управління ДПС України.

• Крім того, в матеріалах відсутні такі документи, як протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та докази обґрунтованої підозри вчинення С. інших епізодів кримінального правопорушення.

• У матеріалах, які додавались до клопотання про обрання запобіжного заходу, відсутня ухвала слідчого судді про визнання обшуку таким, що проведений у відповідності до норм КПК України. Оскільки слідчий чи прокурор не надали стороні захисту вказані матеріали за 3 години до початку розгляду клопотання, такими документами слідчий суддя не може вважати факт доведення обґрунтованості підозри.

• Разом з тим слідчий суддя під час ухвалення оскаржуваної ухвали наперед, тобто без судового розгляду та виходу в нарадчу кімнату, надав оцінку вказаній ухвалі як доказу у кримінальному провадженні та визнав його допустимим, чим порушив ст. 84 та 89 КПК України;

2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується.

• Попередня кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється С., встановлена за ч. 3 ст. 368 КК України, за санкцією якої визначено, що це тяжкий злочин. Кваліфікуючими ознаками ч. 3 ст. 368 КК України є наявність факту вимагання неправомірної вимоги. Проте як у матеріалах, які додавались до клопотання, так і в оскаржу­ваній ухвалі відсутні достатні дані, які б засвідчували факт вимагання. Посилання виключно на протокол допиту свідка, який є заявником, не є допустимим, оскільки носить однобічний характер. Так, слідством не перевірено наявність (у протоколі допиту відсутні відповідні запитання та відповіді) можливих конфліктів між підозрюваним та свідком чи не­приязних стосунків. Разом з тим кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України визначається слідчим самостійно та може в подальшому змінюватись, а слідчий суддя повинен перевірити правильність кваліфікації;

3) вік (неповнолітня особа, особа похилого віку) та стан здоров'я (наявність тяжких хвороб, інвалідності, нездатність самостійно пере­суватися) підозрюваного, обвинуваченого.

• Слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не врахував стану здоров’я С., ви­значаючи останньому запобіжний захід, пов'язаний з позбавленням волі та ізоляцією від суспільства. Зокрема, в протоколі огляду С. від 30.07... року зазначено, що артеріальний тиск крові у С. становить 170/100, при допустимому 120/80. Крім того, згідно з виписками з історії хвороб С. у 2004 році отримав відкриту черепно-мозкову травму;

4) міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого у місці його постійного проживання, в тому числі наявність у нього родини й утриманців. Необхідно з'ясувати сімейний стан цієї особи, стан здоров'я членів його сім'ї, кількість та вік дітей, строк фактичного проживання у цій місцевості тощо.

• Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя вказав, що С. одружений. Разом з тим слідчий суддя не врахував те, що у С. є на утриманні 6-місячна дитина 2015 року народження;

5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання.

• Слідчим суддею не враховано, що С. має постійне місце роботи та проходить службу в органах ДПС України. Крім того, у зв’язку із наявністю дружини та неповнолітньої дитини постійно проживає в м. Мукачеве. На теперішній час С. та його сім’я мають намір про­живати у своїх родичів (у зв’язку із відсутністю власної квартири та необхідності проходження військової служби) за адресою: м. Т., вул. Комсомольська, буд. 3, кв. 2, що підтверджується заявою власника квартири Г. від 03.08.2015 р. Вказані дані давали підстави застосувати до С. м’якші запобіжні заходи, зокрема домашній арешт;

6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого.

• При врахуванні цієї обставини слідчий суддя, суд зобов'язаний про­аналізувати матеріали сторін кримінального провадження, об'єктивно оцінити надані характеристики підозрюваному, обвинуваченому з місця роботи, навчання, проживання; дані, що свідчать про перебування підозрюваного, обвинуваченого на обліку у наркологічному, психонев­рологічному диспансері тощо. У цьому випадку слідчий суддя не вра­хував дані, що характеризують С., хоча останній за місцем служби та проживання характеризується виключно з позитивного боку;

7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого.

• Слідчий суддя не з’ясував майновий стан С., зокрема розмір його за­робітної плати, інші доходи та наявність у власності майна, що при­звело до встановлення завідомо непомірного розміру застави для С.;

8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; до­тримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше.

• У С. відсутні судимості та раніше не застосовувались запобіжні заходи;

9) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення.

• Таких даних у справі немає;

10) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, об­винувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачуєть­ся особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

• У цьому кримінальному правопорушенні майнова шкода фізичним чи юридичним особам не завдавалась.

• Про недопустимість автоматичного взяття під варту підозрюваного у ви­падку невизнання ним вини вказує також у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ). Зокрема, у справі «Клішин проти України» від 23.02.2012 р. ЄСПЛ зазначає, що «підстави для тримання під вартою мають бути підтверджені фактами. Небажання особи зізнатися чи дати «потрібні показання» не можуть бути підставами для взяття під вар­ту»; у справі «Єлоєв проти України» від 06.11.2008 р.: «Після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою.

• Відмова у розгляді клопотання про скасування або зміну з причин нео­дноразового звернення не допускається»; у справі «Александр Макаров проти Росії» від 12.03.2009 р.: «Суд зобов’язаний проаналізувати особисті обставини заявника докладніше та навести на користь тримання його під вартою конкретні підстави, підкріплені доказами»; у справі «Бойченко проти Молдови» від 11.07.2006 р.: «Одне тільки посилання судів на від­повідну норму закону без вказання підстав, з яких вони вважають об­ґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню в справі, переховуватися або скоювати нові злочини, не є достатнім для ухвалення рішення про тримання заявника під вартою».

• Тримання під вартою до вирішення питання про винність особи не має бути «загальним правилом», і слід виходити з презумпції залишення обвинуваченого на свободі (рішення у справі «Калашников проти Росії» від 15 липня 2002 р.).

• Крім того, як передбачено п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадії ді­знання та досудового слідства» від 25 квітня 2003 року № 10, обов’язковою умовою взяття під варту (виходячи з його правової природи) має бути обґрунтована впевненість судді в тому, що більш м’які запобіжні заходи можуть не забезпечити належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

• Беручи до уваги вищевикладене, вважаю необґрунтованою та незакон­ною ухвалу слідчого судді в частині застосування до С. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.