Класифікація за джерелом походження обмеження. Правообмеження, що обумовлені ізоляцією

У залежності від джерела походження обмежень слід розрізняти:

а) юридичні правообмеження;

б) фактичні правообмеження (що обумовлені фактом ізоляції особи).

Юридичні обмеження закріплюються в законі.

Фактичні ж обмеження не закріплюються в законі^[250]. Вони є «об’єк­тивно існуючими», навіть якщо вони не закріплені в законі. Ці обмеження ще називають такими, що обумовлені ізоляцією, об’єктивними або ж не­минучими в ув’язненні. Розуміння правової природи цих обмежень без­посередньо стосується правового статусу засуджених, обсягу кари, що до них застосовується.

Вітчизняна доктрина кримінально-виконавчого права по сьогодні не містить напрацьованих теоретичних положень, які могли б бути ви­користані для пояснення ізоляції саме як джерела правообмежень. На­томість ідея обмежень, обумовлених ізоляцією, сприймається виключно позитивно і вважається стандартом, який допомагає захисту прав засуд­жених. Таке сприйняття побутує не тільки в Україні, а й за кордоном та на міжнародному рівні.

Проте на сьогодні складно знайти відповідь на питання, як розуміти «неминучість» обмежень прав у зв’язку з ізоляцією і те, які права дійсно не можуть бути реалізовані за стінами кримінально-виконавчих установ, а які можуть. Так само не простежуються в літературі і міркування щодо змінюваності розуміння правообмежувального потенціалу ізоляції в за­лежності від історичних та політичних умов.

Щоб наочно пояснити, у чому полягає ідея фактичних правообмежень, можна навести згаданий раніше приклад із будинком. Засуджений, який знаходиться в кримінально-виконавчій установі, має на праві приватної власності будинок. Він може розпоряджатись ним шляхом продажу, дару­вання, міни, однак об’єктивно він не може ним користуватись — йому за­важає знаходження в ув’язненні за тюремними стінами.

На противагу цьому прикладу можна привести право користуватись автомобілем, яке, на перший погляд, могло б випливати з ув’язнення. Од­нак це обмеження є юридичним, адже засудженим забороняється збері­гання і використання пересувних засобів (Додаток 6 до ПВР установ ви­конання покарань).

Своєрідність фактичних правообмежень засуджених полягає в тому, що вони на відміну від їхньої протилежності — юридичних правообме- жень, не знаходять безпосереднього закріплення в законі. Засуджений позбавляється тих чи інших благ, обмежується в правах, проте це не зна­ходить свого безпосереднього закріплення в законі. Наприклад, у жодній правовій нормі не вказується, що засудженому, який відбуває покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, заборонено користуватись власним житлом, проте це випливає із заборони залишати колонію (ч. 4 ст. 107 КВК), тобто із обмеження свободи пересування, ізоляції.

Ідея фактичних обмежень є орієнтиром міжнародних станадратів щодо меж здійснення прав в’язнів^[251]. Незважаючи на те, що вона виник­ла ще в середині ХХ ст., чи не перше її юридичне закріплення мало міс­це в Основних принципах поводження із ув’язненими (затверджені Ре­золюцією 45/111 Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй від 14 грудня 1990 року), де в п. 5 вказується, що за винятком тих обмежень, необхідність яких обумовлена самим фактом ув’язнення у в’язницю (курсив авт.), усі ув’язнені користуються правами людини і фундаментальними свободами, закріпленими в Загальній декларації прав людини, Міжнарод­ному пакті про економічні, соціальні та культурні права, Міжнародному пакті про громадянські й політичні права та Факультативному протоколі до них, а також іншими правами, які викладені в інших пактах Організа­ції Об’єднаних Націй.

Ця ідея мала досить популярний характер, підтвердженням чого є те, що пізніше вона навіть розглядалась Комітетом ООН з прав люди­ни як складова змісту ч. 1 ст. 10 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, яка передбачає, що: всі особи, позбавлені волі, мають право на гуманне поводження і поважання гідності, властивої людській особі. Про це свідчить п. 3 Загального коментаря статті 10 Пакту, який був розроблений Комітетом ООН з прав людини, в якому зазначено: «особи, які позбавлені волі, не можуть бути суб’єктом поводження або обмежень інших, ніж результат обмеження (або позбавлення. — прим. авт.) їхньої волі», а також: «особи, позбавлені волі, користуються всіма правами, які встановлені в Пакті, вони є суб’єктами лише тих обмежень, які неминучі в закритому середовищі»^[252].

Таким чином була сформульована засада, яка полягала в презумпції користування засудженими всіма правами, що й інші громадяни, за ви­нятком обмежень, які випливають із факту ув’язнення або, іншими слова­ми, ізоляції. Разом з тим це означало не тільки вкорінення ідеї фактичних правообмежень, а й встановлення вимоги до всіх існуючих юридичних правообмежень, тобто тих, які закріплені в законодавстві. А саме, на нашу думку, ця вимога полягає і в тому, що всі правообмеження, яким підляга­ють засуджені, повинні бути співставлені з неминучістю їх походження від ізоляції або, якщо користуватись формулюванням авторів Загального коментаря, їх «неминучістю в закритому середовищі». Відповідно, якщо певне юридичне обмеження не пов’язано із фактом ув’язнення, воно не повинно було визнаватись обґрунтованим.

Варто зауважити, що ідея фактичних обмежень доповнюється шля­хом вказівки на допустимість обмежень з метою безпеки та порядку, а не тільки тих, які неминучі в ув’язненні. Хоча можна задаватись питанням, чи можна під обмеженнями, які встановлюються з метою безпеки, ро­зуміти й такі обмеження, що є неминучими в закритому середовищі, адже закрите середовище вимагає умови безпеки.

Ідея неминучих обмежень торкнулася і практики Конвенції Ради Єв­ропи. На початку її застосування аргумент обмежень, неминучих в ізоля­ції, застосовувався для обґрунтування позбавлення засуджених захисту Конвенцією^[253].

Окремі з дослідників Конвенції та практики Суду вважають, що, нез­важаючи на закріплення в Конвенції вичерпного переліку підстав для об­межень прав, що містяться в ній (наприклад, запобігання безладу або зло­чинів, захист здоров’я чи моралі), допускаються також окремі обмеження, які є «неминучими наслідками ув’язнення». При цьому вказується, що тим не менш держава повинна обґрунтувати необхідність і пропорційність та­ких обмежень, а також чітко закріпити їх у національному праві^[254].

Важливо підкреслити цей розвиток ідеї фактичних обмежень — ви­знаючи можливість застосування правообмежень як наслідків ув’язнення (факту ізоляції), вказується на необхідність їх обґрунтування. Тобто будь-яке фактичне обмеження має бути співвіднесено із обґрунтованими допустимими цілями, закріпленими в Конвенції.

Європейський суд з прав людини в багатьох своїх рішеннях вка­зує на так звані обмеження, що неминучі у зв’язку з самим позбавлен­ням волі, під чим по суті розуміються ті ж самі обмеження, що пов’язані з фактом ізоляції. Наприклад, у п. 27 рішення у справі Діксон проти Спо­лученого Королівства Суд вказав, що «захід у вигляді позбавлення волі за дефініцією здійснює вплив на звичайні вигоди волі і неминуче тягне обмеження і контроль здійснення прав, передбачених Конвенцією»^[255]. У рішенні Великої Палати в цій же справі у п. 68 Суд зазначив: «Особа, знаходячись в ув’язненні, зберігає її Конвенційні права, при чому кож­не обмеження цих прав повинно бути обґрунтоване в кожній конкретній справі.

256

У п. 2 коментаря Європейських в’язничних правил, який був розроб­лений Комітетом Міністрів Ради Європи, зазначається, що позбавлення волі не означає, що засуджені автоматично позбавляються своїх політич­них, цивільних, соціальних, економічних і культурних прав^[257]. Немину­чим є те, що права засуджених обмежені втратою ними свободи, але таких обмежень повинно бути якомога менше^[258].

Зі схожими питаннями мали справу й вітчизняні фахівці. У 1960 році автори навчального посібника з радянського виправно-трудового права вказували, що позбавлення волі надає деяких «специфічних особливостей до фактичного здійснення ув’язненими обов’язків і прав»^[259]. Розвиток ця теза отримала у твердженні, що засуджені в силу факту позбавлення волі позбавлені можливості користуватися тими чи іншими правами^[260].

О. О. Беляєв дещо видозмінював цю ідею і вказував, що: «Володію­чи правами і обов’язками громадян СРСР, засуджені обмежуються в ко­ристуванні ними», наводячи як приклад те, що засуджений не в стані здійснювати право свободи зборів і демонстрацій, бути повіреним (за цивільно-правовим договором. — прим. авт.)^[261]. О. С. Іоффе, досліджу­ючи цивільно-правовий статус засуджених та питання реалізації ними цивільних прав, вказував, що межі безпосереднього впливу позбавлення волі точно виражені в самому понятті позбавлення волі, яке охоплює со­бою свободу пересування, поселення і т. д., яка входить у зміст цивільної правоздатності. Навпаки, рамки опосередкованого впливу в самому за­коні не визначені^[262]. І. В. Упоров вважав, що з особистих немайнових прав стосовно засуджених, які тримаються у виправних установах, у повній мірі зберігаються, зокрема, право на життя, на вибір своєї національної належності, право на свободу совісті та слова, літературної творчості. Інші особисті права, на його думку, певним чином обмежуються, що є на­слідком реалізації покарання у вигляді позбавлення волі, яке передбачає перебування засудженого в ізольованій виправній установі^[263].

Наведена ідея піддавалась критиці з боку видатного радянського спе­ціаліста в галузі виправно-трудового права М. О. Стручкова, який вказу­вав, що такі концепції призводять до того, що не обсяг прав і обов’язків засудженого впливає на правовий стан, у якому він опинився, а факт поз­бавлення волі. Він іронічно зауважував з цього приводу: «Неможливість засудженого жити у своєму будинку пов’язана не з тим, що його не пус­кає додому адміністрація колонії, а з тим, що в нього є обов’язок постійно знаходитися в колонії або тюрмі»^[264].

Схожу з позицією, яка критикувалась М. О. Стручковим, займав та­кож І. В. Шмаров. Він писав: «позбавлення громадянина одного із основ­них суб’єктивних прав — свободи — тягне за собою обмеження сукупності найбільш значимих для неї соціальних цінностей і благ — свободи пере­сування, свободи спілкування, соціальних зв’язків, можливостей розпо­ряджатись багатьма важливими для неї суб’єктивними правами. Тому ізоляцію від суспільства необхідно розглядати як комплекс правообме- жень, оскільки позбавлення або звуження об’єму прав обумовлено саме ізоляцією»^[265]. Вважалося, що ізоляція включала в себе цілий комплекс обмежень політичних, соціально-економічних і особистих прав осіб, які позбавлені волі^[266].

У свою чергу, ця позиція також була серйозно розкритикована, але вже В. І. Селіверстовим у відомій серед вітчизняних фахівців праці «Тео­ретичні проблеми правового положення осіб, які відбувають покарання». У ній одним із завдань дослідження він вказав необхідність вирішення існуючих сумнівів в розумінні ізоляції як універсальної заборони, що по­роджує цілий комплекс обмежень прав засуджених. Підставою для такої постановки питання, з-поміж інших чинників, на думку автора, було те, що законодавець у той час поступово відмовлявся від ізоляції як джерела фактичних обмежень прав засуджених громадян, переводячи їх в розряд правових^[267].

Дослідник влучно зауважував, що вибір ізоляції від суспільства як загального правообмеження є невдалим, адже зміст ізоляції в криміналь­ному, і виправно-трудовому законодавстві не є визначеним, він досить різноманітно тлумачиться в науці. При наявному різноманітті поглядів на ізоляцію важко визначитись у його понятті. Ізоляція, незважаючи на те, що закріплена як одна із вимог режиму виправно-трудових установ, більше існує як науково-теоретичне, а не як правове явище. Тому підтри­мання позиції, що ізоляція є джерелом фактичних правообмежень, є од­нією із умов порушення законності як у правозастосуванні, так і в право- творчій діяльності^[268]. Це випливає, на думку науковця, з того, що у зв’язку із невизначеністю явища ізоляції воно не може бути джерелом правооб- межень, адже це не дає можливості визначити вичерпний перелік право- обмежень для засуджених до позбавлення волі, що за його словами, «по суті означає розмивання їх правового статусу».

Крім того, орієнтація на правообмеження, які не визначені законом (які випливають із факту ізоляції. — прим. авт.) допускає можливість пе­ревищення повноважень тюремним відомством^[269]. Важко зрозуміти чому, але з часом цим автором його принципова позиція щодо «шкідливості» ідеї фактичних правообмежень і необхідності юридизувати обмеження (шляхом вказівки на юридичне походження обмежень, а не на «фактич­не») була змінена на протилежну, що ізоляцію варто розглядати як комп­лекс правообмежень і що правообмеження обумовлюються нею, тобто що вона є джерелом фактичних правообмежень^[270].

Питання можливості походження правообмежень від ізоляції розгля­дались і Ф. Р. Сундуровим. Він задавався питанням, чи є ті обмеження, що мають місце у виправно-трудових установах, генетично притаманними позбавленню волі чи є лише свого роду «прибавкою» до ізоляції від зов­нішнього світу, як основного елемента цього виду покарання. Автор вка­зував, що на нього, напевно, однозначно відповісти не можна. Обмежен­ня ряду потреб і прав засудженого є невід’ємним елементом позбавлення волі (право на пересування, вибір місця проживання, вільне спілкування та ін.). Відмова від останніх може викривити сутність і призначення цього виду покарання. Але з іншого боку є такі обмеження, які безпосередньо не характеризують сутність покарання (хоча вони в тій чи іншій мірі визна­чають обсяг кари)^[271].

О. Л. Ременсон, у свою чергу, вважав, що позбавлення волі полягає не лише у факті ізоляції, а й у позбавленні інших прав^[272]. Він хоча й досить стисло, але торкався в одній зі своїх робіт проблеми фактичних обме­жень. Це було обумовлено потребами того часу: У ст. 8 тодішніх Основ виправно-трудового законодавства Союзу РСР і союзних республік, яка визначала засади правового положення осіб, які відбувають покарання, була закріплена така категорія, як обмеження, що випливають із режиму відбування покарання. Вказувалось, що «особи, які відбувають покаран­ня у вигляді позбавлення волі... несуть обов’язки і користуються права­ми, що встановлені законодавством для громадян СРСР, з обмеженнями, які передбачені законодавством для засуджених, а також, які випливають із вироку суду і режиму, встановленого цими Основами і виправно-тру­довими кодексами союзних республік для відбування покарання даного виду». Спроба визначити критерії меж можливого і, ще складніше, не­обхідного впливу режиму на правове положення засудженого була надто важкою і фактично можна стверджувати, що вирішена вона радянськи­ми теоретиками виправно-трудового права не була. Напевно, саме тому О. Л. Ременсон обійшовся лише переліком можливих критеріїв для визна­чення таких меж.

Він вказував, що однією зі спроб визначення таких критеріїв, є їх виз­начення через встановлення в законодавстві норми щодо допустимості фактичних обмежень. Нею могло б стати загальне правило, що під дію обмежень підпадає та частина прав та обов’язків, якими засуджений не може користуватись фактично (таку позицію підтримував, наприклад, І. Нєнов^[273]). При цьому на противагу їй приводилась згадана вище позиція М. О. Стручкова, що недопустимо, щоб громадянин формально мав які- небудь права, а фактично не міг ними користуватись.

274

Там само. — С. 31.

Однак О. Л. Ременсон запропонував досить оригінальне вирішення цього питання. Він вказав, що поки можливість фактичних правообме­жень передбачена на доктринальному рівні, доти варто підтримувати позицію М. О. Стручкова. Коли ж можливість фактичних правообмежень закріплюється в законодавстві, вони переходять із розряду фактичних до розряду формальних. Як приклад, приводилось положення п. 7 Правил про виправно-трудові колонії і тюрми Республіки Болгарія, у яких вказу­валось, що: «позбавлені волі користуються всіма встановленими законом правами за винятком тих, яких вони позбавлені вироком і тих, які не мо­жуть бути здійснені у зв’язку із позбавленням їх свободи»^[274].

Можна погодитись, що ідея автора про можливість переведення фактичних обмежень в розряд формальних шляхом закріплення від­повідної вказівки в законі є, безумовно, логічною. Однак від цього нега­тивні наслідки доктрини фактичних обмежень, про які йтиметься далі, матимуть додаткову причину статися — узаконення ледь не безмежної дискреції.

Ідея про фактичні правообмеження глибоко вкорінена не тільки у вітчизняній та зарубіжній доктрині кримінально-виконавчого права, а й у інших галузях права, в яких досліджується правовий статус засудже­них (переважно цивільного)^[275].

Так, В. В. Рибаков, досліджуючи цивільно-правовий статус засудже­них, приділяє основну увагу саме факту ізоляції як ключовій підставі опо­середкованих правообмежень цивільних прав засуджених. Він вказує на випадки, коли закон не передбачає ніяких винятків із правового статусу засуджених, однак вони існують з огляду на факт ізоляції від суспільства (наприклад, право власності та інші речові права)^[276]. Разом з тим відміча­ючи, що ні цивільне, ні кримінально-виконавче законодавство прямо не передбачає яких-небудь винятків із загальних підстав для набуття права власності, він водночас припускає опосередковані обмеження в можли­востях набуття цього права. Вони виникають у силу заборон і обмежень, які встановлені кримінально-виконавчим законодавством для забезпе­чення режиму відбування покарання. Напевно, саме така логіка дала під­стави науковцям стверджувати наявність так званих обмежень, що вип­ливають із режиму виконання-відбування покарань^[277].

Наприклад, у відповідності до ч. 1 ст. 331 Цивільного кодексу Украї­ни право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, на- бувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. З цієї норми ми бачимо, що вже саме цивільне законодавство передбачає мож­ливість обмеження права власності на новостворену річ вказівкою на те, що право власності на новостворену річ набувається особою «якщо інше не встановлено... законом». Саме таким випадком слід визнати ч. 4 ст. 107 КВК України, яка передбачає, що засудженим забороняється виготовляти речі, речовини і вироби, заборонені до використання (виділено авт.) в ко­лонії^[278]. Такого роду правила можна відносити до змісту режиму, оскіль­ки вони виражають правообмеження^[279], а також встановлюють обов’язки засуджених, які випливають із загального обов’язку засуджених понес­ти покарання^[280]. Проте такі обмеження слід відрізняти від обмежень, що випливають із режиму, — популярної ідеї радянських часів.

Обмеження засуджених, що випливають із режиму, схожі до об­межень, що випливають із ізоляції. «Випливання» з режиму означає, що не існує певної норми, яка б прямо закріплювала правообмеження, а таке обмеження ніби спричинюється режимними правилами, тобто є похід­ним від них, об’єктивно зумовлюється ними. Щоправда, поділ обмежень на такі, що закріплюються режимними норами безпосередньо і такими, що випливають із режиму, є надто умовним. Адже будь-яке обмеження, що об’єктивно спричинюється режимною нормою, хоча й не знаходить безпосереднього закріплення в ній, входить до її змісту. Як відомо, дій­сний зміст правової норми може бути ширшим за її буквальний зміст^[281]. Відсутність безпосереднього закріплення правила в нормі не означає, що вона його не може містити, виходячи із можливості розширювального тлумачення.

Режим як джерело обмежень прав закріплювався в Основах виправно- трудового законодавства Союзу ССР та союзних республік. Стаття 8 Основ закріплювала, що особи, які відбувають покарання у вигляді позбавлення волі, мають обов’язки та права громадян СРСР, з обмеженнями, які пере­дбачені законодавством для засуджених, а також тими, що випливають із вироку суду і режиму, встановленого Основами та виправно-трудовими кодексами союзних республік для відповідного виду покарання. В май­бутньому ця норма була майже дослівно скопійована в статті 8 Виправно- трудового кодексу Української РСР.

Це не означало, що обмеження закріплюються в нормах, які встанов­люють режим. У такому разі вказівка на «випливання» обмежень з режиму була б зайвою. Насправді ж вказана норма по суті дозволяла відходити від приписів закону в разі відсутності регулювання того чи іншого питання. Вона створювала підстави вказувати, що певна вимога була похідною від якої-небудь норми режиму.

Варто зазначити, що існування в радянському виправно-трудовому праві норми, яка передбачала «випливання» обмежень з режиму як од­ну із підстав для обмеження користування засудженими всіма правами громадянина, служило додатковим бар’єром для реалізації прав засуд­жених та було однією із умов існування необгрунтованих правообме- жень засуджених. Здавалося б із часом ця норма зникла із законодавства. У ч. 2 ст. 7 КВК є схоже формулювання: «засуджені користуються всіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією Украї­ни, за винятком обмежень, визначених цим Кодексом, законами України і встановлених вироком суду». Тобто з неї було вилучено вказівку на те, що джерелом правообмежень може бути режим. Однак колишня части­на норми, яка закріплювала режим як потенційний бар’єр для реаліза­ції прав засуджених і як можливу умову для створення необгрунтованих (правозастосовних^[282]) обмежень знайшла часткове відображення в націо­нальному законодавстві. Відразу після переліку основних прав засуд­жених до позбавлення волі, у ч. 2 ст. 107 КВК, вказується: «засудженим можуть надаватися й інші права, реалізація яких не суперечить меті по­карання, порядку й умовам виконання та відбування покарання».

Чим примітна ця норма?

По-перше, вказівкою на те, що засудженим можуть надаватись й інші, ніж були зазначені в ч. 1 ст. 107 КВК України, права, а це у свою чергу свід­чить про те, що:

а) законодавець стає на позитивістський бік розуміння прав засудже­них і безпосередньо вказує на те, що права можуть «надаватись» кимось;

б) це в черговий раз свідчить про плутанину у встановленні типу пра­вового регулювання в кримінально-виконавчому праві(спеціально- дозвільного чи загально-дозвільного), оскільки з одного боку дозволено й те, що не передбачено в законі, однак з іншого боку встановлюється загальне правило, яке встановлює дискрецію що­до обмежень.

По-друге, воно передбачає, що засудженим можуть надаватись лише ті права, реалізація яких не суперечить:

а) меті покарання;

б) порядку виконання відбування покарання (тобто режиму — вихо­дячи з його визначення у ст. 102 КВК);

в) умовам виконання та відбування покарання. Таким чином, пере­лік джерел для можливих правообмежень було навіть розширено в порівнянні з радянськими часами, у які таким бар’єром міг бути тільки встановлений законом порядок виконання-відбування по­карання (режим).

Щоправда, варто віддати належне тому, що ці джерела стосуються лише тих прав, які не закріплені в статті 107 КВК України. Крім того, про­стежується бажання закріпити цільовий характер обмежень, тобто ідеї того, що кожне обмеження повинно мати певну обґрунтовану мету. Адже, якщо, наприклад, заборонені обмеження, які суперечать меті покарання, то дозволені ті, які відповідають їй. Отже, законодавець фактично вста­новив можливість застосування правових обмежень до окремих прав (що не закріплені в статті 107 КВК України) для досягнення лише тих цілей, які передбачені як цілі покарання в КК України.

1.3.2.1. Неоднозначність змісту ізоляції^[283]

Усі дослідники ізоляції вказують на проблему відсутності її ви­значення в доктрині, а тим більше в законодавстві. Точніше, відсутня згода щодо того які наслідки ізоляції (ув’язнення) справді входять до її змісту.

Існує згода стосовно того, що ізоляція призводить як до правових (свобода пересування), так і до фактичних правообмежень. Наприклад, Р. С. Маковик та Н. Р. Бесараб відзначають, що крім необхідної (перед­баченої і суворо регламентованої законом) фізичної ізоляції об’єктивно неминучі певні фактичні обмеження особистого життя. Вони є «супро­воджуючою» рисою ізоляції. Тому правообмеження стосуються (в різно­му ступені) практично всього спектра конституційних прав і свобод, які закріплені чинним законодавством. Одночасно з правообмеженнями ізо­ляція неминуче породжує фактичні (реальні) «утиски» в реалізації необ­межених ізоляцією прав (свобод), і встановлює «фактичне поле» наряду з «правовим»^[284].

Саме з огляду на неоднозначність розуміння ізоляції, а також того, що є «неминучим» в умовах ізоляції, а що ні, ми відстоюємо думку, що теорія фактичних правообмежень, є неприпустимою до застосування ні на практиці, ні для закріплення в законодавстві^[285].

Цю тезу можна підтвердити наступною аргументацією. По-перше, ізоляцію можна розглядати як метафізичну (стабільну, незмінну), і як діалектичну категорію (яка постійно змінюється). І в тому, і в іншому ро­зумінні складно запропонувати її чітку дефініцію.

Якщо спробувати застосувати метафізичне розуміння ізоляції як під­стави для фактичних правообмежень, то тоді слід було б визнати й те, що засуджені мають позбавлятись низки прав, які вони мають. Наприклад, скасування права засуджених на короткострокові чи тривалі побачення цілком може бути визнане таким, що відповідає ідеї фактичних право- обмежень. Тобто ми зможемо стверджувати, що заборона будь-яких кон­тактів із зовнішнім світом для засуджених цілком може бути обґрунто­вана як така, що «випливає із факту ізоляції» засуджених. Важко уявити, скільки ще різноманітних обмежень можна класифікувати як такі, що випливають із факту ізоляції в такому розумінні. Серед них могли б опи­нитись і заборона листування, отримання посилок і передач, телефонних дзвінків і т. ін.

Очевидно, що таке абсолютне розуміння ізоляції не може бути прий­нятним у сучасному суспільстві. Це означає потребу визначення ізоляції як «менш суворої», «відносної» категорії. Проте складно сказати, чим вар­то керуватись при встановленні такого ступеня суворості. У будь-якому разі, якщо і встановити певний ступінь допустимої ізоляції, то складно уявити його сталий характер раз і назавжди.

Розглядаючи діалектичне (динамічне) розуміння ізоляції, на пер­ший план виходить правовий характер ізоляції, адже ступінь ізоляції залежить від правових норм і від того, які винятки із розуміння ізоляції робить кримінально-виконавче законодавство (ті ж права на побачен­ня, телефонні розмови). Ми розуміємо ізоляцію так, як вона закріплена, «оформлена» в кримінально-виконавчому законодавстві: за допомогою дозволів та заборон, прав та обов’язків.

Те, що ступінь ізоляції засуджених є гнучким, не викликає сумнівів. Про це свідчить історія. Ще кілька десятків років тому важко було повіри­ти в те, що з часом засуджені зможуть без обмеження отримувати посилки та передачі, здійснювати телефонні дзвінки та листуватися, чи навіть мати сексуальні контакти із партнером з волі. Проте вже сьогодні це реальність. На початку 2000-х років було складно уявити користування мережею Ін- тернет у в’язниці, однак сьогодні обмежений доступ до неї вже мало кого здивує. Те ж саме, до речі, стосується розуміння певних прав як загрози безпеці. Наприклад, як вказує М. Фавар, у франуцзьких в’язницях закріп­лення дозволу журналів (1971), радіо (1974), телебачення (1985) спочатку сприймалося як загроза безпеці, але час продемонстрував протилежне^[286].

Навіть якщо враховувати «правовий дизайн» ізоляції, її неможливо розглядати як джерело фактичних правообмежень, адже норми, які за­кріплюють цей «дизайн» у законодавстві, постійно змінюються. Скасову­ючи чи зменшуючи ті чи інші правообмеження засуджених, зменшується й ступінь ізоляції. Проте в такому разі в доктрині фактичних обмежень виникає логічна помилка: неможливо розглядати ізоляцію як джерело правообмежень, тоді як розуміння ізоляції залежить від того, які право- обмеження закріплюються в законодавстві.

У протилежному разі треба було б допустити, що зменшення або скасування будь-якого правообмеження в майбутньому є неможливим. Адже непослідовним є підхід, коли певне обмеження було неминучим в ізоляції протягом певного часу і, раптом, перестало бути неминучим^[287]. Це означало б зацементувати законодавчий процес та й узагалі здійс­нення політики у сфері виконання покарань. Тому цілком справедли­вим є твердження, що права в’язнів повинні розумітися в політичному й соціальному контексті^[288]. Як вказує відомий іспанський теоретик прав людини Г. Песес Барба: «що стосується інтерпретації обмежень... потріб­но мати на увазі що каже закон, соціальну реальність, контекст, у якому аналізується обмеження, історичний і культурний момент, у який воно застосовується... інтерпретація обмежень повинна робитись з ураху­ванням політичної культури...»^[289]. Історичність обмежень передбачає можливість їх модифікації^[290]. Насторожує те, що розуміння фактичних обмежень та ізоляції може залежати навіть від економічного становища держави^[291], а загроза застосування необгрунтованих обмежень до прав зростає під час кризових явищ^[292].

Ми не можемо достеменно стверджувати, що ж є фактом ізоляції для цілей визначення кола фактичних правообмежень. Бельгійська спеціаліс­тка С. Снакен, задаючись питанням, які обмеження є неминучими при позбавленні волі, цілком влучно підкреслює, що не є можливим відпові­сти на ці питання однозначно, враховуючи, що існують різні обставини в різних суспільствах^[293].

Схоже, що першопочатково ідея фактичних правообмежень зароди­лась як ідея обмеження свавілля держави стосовно прав засуджених. Вона мала б запобігти встановленню необгрунтованих обмежень. З метою ство­рення буфера-бар’єра й було запропоновано заборонити закріплення в за­конодавстві або ж використання на практиці обмежень, які не випливають із факту ізоляції чи ув’язнення. Проте можна чітко простежити, що ідея фактичних правообмежень, як превенція застосування до прав засудже­них необгрунтованих обмежень не може стати справді дієвим бар’єром. Це пов’язано як із нечіткою природою самої ізоляції, так і з варіативного розуміння того, які обмеження випливають з факту ізоляції, а які ні.

При цьому ми не заперечуємо, що обмеження свободи пересування неминуче викликає звуження змісту та обсягу суб’єктивних прав у порів­нянні з вільною особою. Іншими словами, ізоляція в тому вигляді, як вона закріплена в законодавстві, дійсно, об’єктивно призводить до обмежень. Визнаючи це, ми доводимо, що така ідея не може стати дієвою для досяг­нення цілей захисту прав людини, що відбуває покарання, від свавілля з боку держави і навіть навпаки — може завдати шкоди з огляду на вказані вище мотиви: нечіткість категорії та створення підстав для надто широ­кої дискреції, що відкриває широке поле для зловживань.

Врешті через факт ізоляції як бар’єр для реалізації прав може бути «прокладено місток» для реалізації будь-якого права засуджених шляхом встановлення конкретних винятків із заборон, зменшення обов’язків ін­ших видів видозмінення правообмежень^[294]. Підтвердженням цього є, на­приклад, можливість отримання короткострокових відпусток для засуд­жених або ж дозволів на виїзд за межі пенітенціарної установи.

Як вказували ще представники секретаріату колишньої Європейської комісії Ради Європи, складністю є чітко встановити, як далеко можуть за­ходити обмеження, що випливають з ув’язнення^[295].

З цього приводу влучною є цитата генсека Міжнародної пенальної та пенітенціарної фундації (International Penal and Penitentiary Foundation) проф. Ван Кемпена: «...обмеження, які є неминучими в закритому середо­вищі, дозволяються. Хоча, на перший погляд, це видається логічною не­минучістю, на другий погляд, не є достатньо зрозумілим, як визначати, чи є обмеження неминучими або іманентними в ув’язненні (unavoidable or inherent to imprisonment). Чи існують взагалі будь-які неминучі (inescapable) обмеження, окрім обмеження самого права на свободу? Можливо, майже все може бути організовано в рамках тюремних стін, щонайменше в те­орії. Отже, залишається питання, чи має цей виняток з загального при­нципу об’єктивну природу, чи суто фактичну або частково суб’єктивну та нормативну по суті»^[296]. Особливо цінним у цій цитаті є натяк на те, що ізо­ляція, яка розуміється як об’єктивне поняття, насправді є суб’єктивною категорією. Він демонструє головну проблему ізоляції як джерела право­обмежень — помилковість ідей про об’єктивний характер в’язничної ізо­ляції, що призводить до її неспроможності як юридичної категорії.

Вищезазначене свідчить про те, що факт ізоляції є таким, яким він закріплений у законодавстві, а тому немає аморфної категорії «ізоляція» (чи «ув’язнення»), яка об’єктивно призводить до обмежень. Ізоляція, що є змістом покарання у вигляді позбавлення волі, не є перешкодою для здійснення будь-якого права засудженими. Зміст та обсяг прав залежить лише від норм права, які встановлюють той чи інший їх ступінь. Ступінь ізоляції, який встановлюється цими нормами, залежить від правотворця, який знаходиться під впливом різних чинників, як-то політична доціль­ність, кримінологічні дані, рівень лібералізації суспільства та ін.

До дискусії про ізоляцію, як джерело обмежень, можна додати іще один аспект. Окремі автори цілком логічно вказують про існування фак­тичних обмежень і щодо осіб, узятих під варту. Такі особи володіють усіма правами, за винятком тих, які обмежені ув’язненням^[297]. Водночас не має підстав стверджувати, що об’єктивні характеристики ув’язнення засуд­жених та ув’язнення осіб, узятих під варту, є відмінними. В такому разі логічним є прирівняння тих обмежень прав, яким піддаються засуджені, та тих, яким піддаються особи, взяті під варту. Однак у світлі презумп­ції невинуватості є очевидним, що вони мають відрізнятися: обмеження прав узятих під варту осіб мають бути меншими, аніж обмеження прав засуджених! Це демонструє, що окрім «об’єктивного» обмеження прав ув’язненням існують і принципово відмінні чинники, які визначають об­меження. До них відносяться, наприклад, цілі обмежень.

Цілком логічною є і вказівка на зміну розуміння того, які обмеження випливають з ізоляції, якщо порівнювати різні країни^[298]. Це тверджен-

ням можна підреслити таким питанням: у разі, якщо в одних країнах іс­нують обмеження прав в’язнів, які не існують у інших країнах, то остан­ні мають визнаватись такими, що не випливають з необхідністю з фак­ту ув’язнення? Цей компаративний аргумент додатково свідчить про суб’єктивний, а не об’єктивний характер ізоляції (ув’язнення). Отже, ця категорія не може бути частиною підстави для дискреційних повнова­жень щодо застосування обмежень.

1.3.2.2. Ізоляція як зміст покарання в Кримінальному кодексі України

В українському контексті додатковим аргументом проти користуван­ня доктриною фактичних правообмежень можна вважати таке. Відповід­но до ч. 1 ст. 63 Кримінального кодексу України (КК України) покарання у вигляді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого ти­пу. Тобто змістом покарання у вигляді позбавлення волі є ізоляція засуд­женого та поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Допускаючи можливість фактичних обмежень, тобто обмежень, можливість встановлення яких, перш за все, не передбаче­на законодавством, створюється загроза «розмивання» змісту криміналь­ного покарання. Як наслідок, він може мати різний вигляд для особи, яка читає КВК, і особи, яка відбуває покарання кримінально-виконавчій уста­нові. Вимоги КВК щодо змісту покарання зможуть доповнюватись новими вимогами, які є неминучими в ув’язненні. Це з-поміж іншого суперечить і принципу визначеності. З огляду на це, ідея, що сам по собі факт ізоляції становить «каральну силу» за допомогою ряду опосередкованих цим фак­том обмежень^[299], закладає пердумови для розмивання змісту покарання.

У відповідності до ч. 2 ст. 1 КК України цей кодекс визначає, які сус­пільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. При цьому неоднозначним у нашому контексті є те, що розумів законодавець під формулюванням «та які покарання застосо­вуються до осіб, що їх вчинили». Є два можливих варіанти: перший — під «які» мається на увазі встановлення видів та розмірів покарань за конк­ретні злочини, другий — під «які» розуміється й визначення змісту пока­рання, тобто їхня «каральна» характеристика. Друге розуміння навряд чи можна вважати практичним, адже обмеження прав, які складають зміст покарання, здебільшого встановлюються в КВК^[300].

Не можна залишити поза увагою питання співвідношення ч. 3 ст. 3 КК України, яка передбачає, що караність діяння визначається тільки цим кодексом, із ч. 1 ст. 50 КК України, у якій вказано, що покарання полягає в передбаченому законом (виділено авт.) обмеженні прав і свобод засуд­женого^[301]. У такому разі йдеться про будь-який закон, а тому не можна го­ворити про «монополію» КК України у визначенні обмежень, що входять до змісту покарання. На думку Ю. А. Пономаренка, на перший погляд, це можна сприйняти як неузгодження цих норм. Однак він вважає, що слід вирізняти дві ситуації:

1) якщо КВК України, розвиваючи положення КК України, конкрети­зує ті правообмеження, що передбачені останнім, або якщо певні правообмеження обумовлені необхідністю виконання певного ви­ду покарання;

2) якщо в КВК України або в іншому законі визначені правообмежен­ня, які не випливають із кримінально-правового змісту покарання і не обумовлені необхідністю його виконання, такі обмеження ма­ють визнаватись такими, що суперечать ч. 3 ст. 3 КК України і під­лягають скасуванню^[302].

Таке бачення відповідає національній традиції співвідношення кримінального та кримінально-виконавчого права, яку можна охарак­теризувати словами А. Х. Степанюка: «аксіомою є те, що кримінально- виконавче право повинне бути підпорядковане кримінальному законо- давству»^[303]. Ця традиція передбачає, що КК України обмежує можливості правотворця щодо встановлення правообмежень у кримінально-вико­навчому законодавстві. Це важлива засада для визначення змісту пока­рань, яка, теоретично, могла б запобігати виникненню необґрунтованих або зайвих обмежень.

Але погляньмо на те, що каже КК України про зміст покарань, пов’я­заних із позбавленням волі? Наприклад, арешт полягає в триманні засуд­женого в умовах ізоляції (ст. 60); позбавлення волі на певний строк полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до криміналь­но-виконавчої установи закритого типу (ст. 63)^[304].

Фактично зміст арешту і позбавлення волі на певний строк описані однаково і полягають в ізоляції засудженого. Різниця лише в тому, що при описуванні позбавлення волі на певний строк існує вказівка на те, що за­суджений поміщається до установи закритого типу. Таким чином, згідно з КК України арешт полягає в ізоляції. Позбавлення волі на певний строк також. Але що мав на увазі законодавець, роблячи вказівку на установу, в яку поміщається засуджений, коли вказував на зміст покарання у виг­ляді позбавлення волі на певний строк? Чи мав він намір вказати на про­цедурну сторону покарання, чи таким опосередкованим чином він визна­чив змістом цього покарання і режим у відповідних установах?

При виборі останнього варіанту ми змушені будемо визнати те, що визначення змісту покарань, яке можна розглядати як конкретизацію норм КК, повністю віддається на розсуд правотворця, який зможе вільно визначати режим виконання цих покарань. При виборі ж першого варто прийняти те, що як арешт, так і позбавлення волі своїм змістом мають ізоляцію, при чому без будь-якої вказівки на відмінність між ними. Отже, прийнятним може бути визнаний лише другий варіант, адже очевидно, що в дійсності одна й та ж сама ізоляція є різною для цих обох категорій засуджених^[305]. її однакова згадка як змісту обох видів покарання навряд чи має практичний сенс, адже зовсім не відрізняє ці види покарань.

Це додаткове обґрунтування того, що ізоляцію як джерело правооб- межень не доцільно використовувати для цілей створення додаткових гарантій від необґрунтованого обмеження прав засуджених. Навряд чи хто стане заперечувати, що формально однакова в КК, але відмінна в КВК ізоляція, як зміст різних видів покарань, додає додаткової заплутаності та неясності в разі визначення її як джерела обмежень прав засуджених. Інакше, як би могла формально одна і та ж ізоляція в КК об’єктивно спри­чиняти різні обмеження у відповідності до КВК?

Припустимо, що КК України не проводить різниці між змістом цих покарань, а вказівка на установу, до якої поміщається засуджений, у ч. 1 ст. 63 КК фактично залишає визначення змісту покарання за кримінально- виконавчим законодавством. Це дозволяє дійти висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі, арешту та, як видається, і довічного позбав­лення волі своїм змістом мають ізоляцію, але ступінь ізоляції КК України не визначається. Тим самим надається «воля» в інтерпретації цих пока­рань у кримінально-виконавчому законодавстві.

Тож, визначивши змістом покарання ізоляцію та «поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу», дер­жава тим самим зовсім не обмежила себе в можливості змінювати реальну кількість та обсяг правообмежень засуджених на рівні кримінально-вико­навчого законодавства. Це означає, що роль КК, як акта, який, визначаючи зміст покарання, обмежує і спрямовує правотворчість, пов’язану із виз­наченням цього змісту, на рівні кримінально-виконавчого законодавства, у сучасному вигляді є знівельованою. Ця теза змушує задаватись питан­ням, чи не повинен КК більш детально визначати зміст покарання.

В протилежному разі норми, якими в кількох словах вказується на зміст покарань, не тільки не захищають особу від застосування необґрун- тованих обмежень на рівні кримінально-виконавчого законодавства, а й узагалі мають невеликий сенс^[306].

Отже, ідея «випливання правообмежень із факту ізоляції» є не­спроможною посилити захист прав людини ані в теорії, ані у практиці виконання-відбування покарань. Вона є розмитою та занадто невизначе- ною, щоб мати позитивний вплив на сприяння реалізації прав засудже­ними чи на уточнення теорії та практики стосовно джерел їх обмежень. Разом з тим вона вже стала загальновизнаною та беззаперечно підтриму­ваною в наукових колах.

Думається, що такий стан справ обумовлений зовсім не її обґрунто­ваністю чи теоретичною або практичною користю. Загальне спрямування правової науки на безумовне визнання цінності прав людини, а також по­зитивної оцінки практично всіх теорій, які мають сприяти розвитку й ре­алізації прав людини, рідко коли піддається критичному аналізу в до­ктрині. Тому й теорія похідних від ізоляції (об’єктивних) правообмежень розглядалась як безумовна цінність, адже ідея першопочатково мала за мету попередження виникнення необґрунтованих обмежень, створення додаткових бар’єрів для необґрунтованого обмеження прав засуджених. Але, якщо її проаналізувати більш уважно, то ми доходимо висновку, що ефект від неї може бути лише протилежний бажаному.

Під час написання цієї роботи ми отримали яскравий практичний приклад, який підтверджує цю позицію. Засудженому, який утримував­ся в Криворізькій виправній колонії № 3 (Дніпропетровська область), надійшла відповідь з Департаменту вищої освіти Міністерства освіти України на його звернення про забезпечення можливості вступу до ви­щого навчального закладу^[307]. Нею засудженому було відмовлено в отри­манні вищої освіти, оскільки «особи, які відбувають покарання у вигляді позбавлення волі у виправній колонії, перебувають в умовах ізоляції, що унеможливлює особисту участь у випробуваннях, поточному та підсум­ковому контролі, як того вимагають нормативно-правові акти, якими врегульовані питання вступу та навчання у вищих навчальних закладах України. Тобто чинним законодавством України та діючими актами саме для цієї категорії засуджених, відповідно до Конституції України вста­новлені природні обмеження щодо здобуття вищої освіти» (курсив авт., стиль та орфографія збережені. — авт.).

Справді, якщо продовжити міркування Міносвіти, то фактом ізоляції можна було б обумовити багато обмежень для засуджених, яких на сьо­годні не існує. Наприклад, через неможливість засудженого одружитись у РАЦСі йому могло б бути відмовлено в реалізації цього права. Однак за­конодавство пішло іншим шляхом і за допомогою закріплення позитив­них обов’язків держави щодо організації укладення шлюбу навіть в пені­тенціарній установі зробило виняток з цього «природнього обмеження». Як результат, сьогодні нікого не дивує, що ізоляція не є джерелом обме­ження права на шлюб.

Так само ізоляцією як неминучим джерелом обмежень нещодавно користувалася ДПтС, аргументуючи неможливість здійснення нещодав­но закріпленого права на користування мобільним зв’язком та Інтерне- том. До речі, саме аргумент вимог «ізоляції» використовувало Головне науково-експертне управління (ГНЕУ) Апарату Верховної Ради України для критики та аргументування проти прийняття законопроекту, в яко­му містився дозвіл користуватися мобільними телефонами (в результаті проект все ж таки був прийнятий). ГНЕУ вказувало: «Без ізоляції засуд­жених і похідних від неї обмежень не може бути, власне, й позбавлення (обмеження) волі як виду кримінального покарання»^[308].

Такого роду приклади демонструють можливість використання ар­гументу похідних від ізоляції обмежень для полегшення обґрунтування недопустимості лібералізації окремих обмежень, і тим більше як виправ­дання в разі неможливості на практиці реалізувати те чи інше право.

Вирок як джерело походження обмежень. Неоднозначним є закріп­лення у ст. 63 Конституції України вироку як джерела обмежень прав за­судженого. Ця стаття вказує (ч. 3): «Засуджений користується всіма права­ми людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду (виділено авт.)»^[309].

Під час розробки Конституції однією із пропонованих редакцій стат­ті 63 була така: «Засуджений користується всіма правами людини і грома­дянина, за винятком обмежень, які випливають із вироку суду і закону, що регулює виконання покарань». Одним із зауважень до такої редакції було те, що незрозумілим є визначення виконання покарань, тому було вирішено не конкретизувати, у якому саме законі можуть бути закріплені обмеження засуджених.

Під час розробки Конституції окремі члени робочої групи висловлю­вали сумніви щодо того, чи варто вказувати на певні обмеження, які не є визначені в законі і які повинен мати можливість встановлювати суд. Наприклад, тодішній заступник Глави Адміністрації Президента Украї­ни Д. М. Притика вказав, що такі обмеження (які не встановлені законом) «повинні бути, є вони». На що В. М. Стретович справедливо зауважив, що суд закон не творить^[310].

Як свідчить аналіз дискусії, яка розгорілася навколо питання про дже­рела правообмежень засуджених у Конституції, точкою зіткнення позицій було протиставлення закону та вироку суду як джерела обмежень. В. Бут­кевич вказував, що «вирок суду — він законний, але там може бути щось індивідуальне». В. Стретович пропонував взагалі відкинути вирок суду як джерело обмежень і залишити для цієї ролі лише закон. Норма мала ма­ти такий вигляд: «засуджений користується всіма правами людини і гро­мадянина, за винятком обмежень, встановлених законом». Це викликало масу заперечень, які можна узагальнити висловом В. Стефанюка: «...тоді ми судову практику відкидаємо». В. Стретович запропонував взагалі ви­лучити закон як джерело обмежень і закріпити лише вирок суду, адже «вирок суду ґрунтується на законі». Вирішальним у закріпленні вироку суду як джерела обмежень стала його фраза: «...(обмеження. — авт.) сто­сується індивідума. Якщо суд не застосував це обмеження, значить, нія­кого обмеження не наступає, нехай тисячу разів у законі буде записано»^[311].

Останнє висловлювання викликає сумніви. Враховуючи окреслену вище класифікацію обмежень на нормативні (автоматичні) і правозасто- совні, для застосування автоматичних обмежень здебільшого не потрібно індивідуального акта застосування права. Тому вони й визнаються авто­матичними.

Це не означає, що їх застосуванню не повинен передувати вирок суду, але вирок суду в такому разі виступає не джерелом, а процесуальною під­ставою застосування обмежень, адже він не встановлює конкретних обме­жень, а лише покарання, яке містить у своєму змісті їх комплекс (який виз­начений уже в законодавстві), а також тривалість застосування. Крім того, судове рішення не є джерелом права, а тому не може закріплювати право- обмеження, виступаючи їх «джерелом». Воно є лише актом встановлення підстави для застосування вже існуючих норм в’язничного законодавства, що передбачають можливість застосування обмежень. Як вказував профе­сор Наташев, вирок не повинен розглядатись як джерело правових обме­жень на тій підставі, що він містить певний «набір» основних і додаткових покарань, які в сукупності визначають правове становище засудженого^[312].

Вказане свідчить про некоректність виокремлення вироку суду як джерела правових обмежень для засуджених до покарань, пов’язаних із позбавленням волі. Ним не можуть бути встановлені обмеження інші, ніж ті, що закріплені в законодавстві, і це додатково означає, що він не є окре­мим джерелом обмежень. Він ґрунтується на законі, а тому може висту­пати тільки як підстава застосування лише тих обмежень, що визначені в ньому, а не як їх джерело.

З цих же мотивів не можуть бути джерелом обмежень і інші рішення суду, що можуть бути підставою для виконання і відбування покарань (ст. 4 КВК). Так само постанови про застосування до засуджених дисциплінар­них заходів стягнення як певного комплексу обмежень, не можуть розгля­датись як їх джерело, а є лише підставою застосування тих обмежень, які вже закріплені в законі, проте мають лише потенційну можливість бути застосованими.

Наявність індивідуального акта застосування правообмежень до за­суджених може бути важливим індикатором того, що обмеження відно­ситься до категорії правозастосовних. Проте звернімо увагу, що вирок суду може виступати не тільки як індивідуальний акт, що є підставою конкретних правозастосовних обмежень (напр. стягнення із заробітної плати засуджених до покарання у вигляді виправних робіт), а й як під­става для початку застосування автоматичних обмежень, тобто таких, які накладаються на всіх осіб, що засуджуються до певного покарання. У цьому сенсі всі автоматичні правообмеження, якщо розглядати їх як комплекс, що складає зміст покарання, також мають відтінок правозасто- совних обмежень.

Висновок до підрозділу 1.3.2

Доктрина правообмежень, які обумовлені ізоляцією (фактичних об­межень), здобула значної популярності та визнання як у національних правових системах, так і в міжнародних стандартах. Загальноприйнятою є теза, що засуджені продовжують користуватись усіма правами людини за винятком тих, реалізація яких є неможливою внаслідок ув’язнення. Мета цієї тези — наголосити на максимальному наближенні рівня обме­жень прав ув’язненої особи до прав вільної особи. Однак у цьому підроз­ділі доводиться, що її потенційні наслідки можуть бути діаметрально протилежними.

Ідея фактичних обмежень містить небезпечну складову — невизна­ченість того, що є наслідком ув’язнення «з неминучістю», тобто обмежен­ня яких прав є «неминучими» в закритому середовищі. У підрозділі вка­зується, що ті обмеження, які були неминучими наслідками ув’язнення десятки років тому (відсутність можливості сексуальних контактів із пар­тнером з волі, обмеженість кількості листів та ін.), сьогодні не є такими вже неминучими. Відповідно ті обмеження, які здаються неминучими сьогодні, з певним часом можуть бути зняті за допомогою внесення змін у законодавство.

Крім того, допустимість застосування ідеї «неминучості» деяких об­межень створює підстави для надмірної кількості та обсягу правозасто- совних обмежень, які застосовуються пенітенціарною адміністрацією. Застосування ідеї неминучості певних обмежень створює підстави для надзвичайної дискреції в’язничних співробітників і, потенційно, для низки зловживань цією дискрецією. Також ця ідея є прямим шляхом до порушення принципу законності, який притаманний вітчизняному пра­ву. Так само не є чітким розуміння ізоляції (ув’язнення) як обставини, яка «з неминучістю» обмежує права, адже її розуміння не є однозначним.

Ми не доводимо, що окремі права не можуть бути реалізовані в ізоля­ції та не заперечуємо, що ув’язнення спричиняє певні неминучі обмежен­ня прав. Ми підкреслюємо контрпродуктивність юридичного стандарту, який базуватиметься на цій ідеї. Такий стандарт може лише зашкодити захисту прав від необґрунтованих обмежень, адже створює широке поле для зловживання дискрецією посадовими особами.

На противагу фактичним обмеженням, юридичні обмеження мають своїм джерелом конкретні норми щодо конкретних обмежень. Закріплен­ня обмежень виключно в нормативно-правовому акті є необхідною (хо­ча і не завжди достатньою) гарантією від застосування необґрунтованих обмежень.

У радянському праві також користувалась популярністю ідея про те, що обмеження можуть випливати із режиму. Закріплення режиму як допустимого джерела обмежень мало схожий наслідок як і закріплення в якості допустимого джерела обмежень ізоляції (або факту ув’язнення) — створення умов для відступу від вимог закону у застосуванні в’язничною адміністрацією надмірної дискреції.

Іншим джерелом обмежень іноді вважають вирок суду. Однак ми до­водимо, що вирок не варто розглядати як окреме джерело обмежень, адже він є підставою для застосування тих обмежень, які вже визначені в окре­мих галузях права.

У розділі також наголошується на обмеженій ролі КК у визначенні змісту покарання. Роль КК, який вважається таким, що має певний потен­ціал проти необґрунтованих обмежень, на сьогодні є знівельованою.

1.3.3.