<<
>>

§1. Американская модель производного иска: история, статутное и прецедентное право

История развития института производного иска в США. Истоки

возникновения производных исков прослеживаются в странах общего права,

а наибольшее развитие институт производного иска получил в США.

Рассматривая американскую модель производного иска в исторической

ретроспективе, стоит отметить, что вплоть до XIX века у акционеров

отсутствовало право на подачу иска о возмещении ущерба, причиненного

корпорации. Данное обстоятельство обусловлено наличием в корпоративном

праве США принципа обособленности прав корпорации от прав акционеров.

Впоследствии отсутствие надлежащего механизма контроля за

управленческими решениями органов управления корпораций привело к

увеличению количества злоупотреблений со стороны этих органов. С целью

предотвращения нарушения прав корпораций и акционеров, американские

суды предоставили акционерам, как собственникам капитала, возможность

подавать иски против директоров в виде производных исков. Так, в США

производный иск стал достижением прецедентного права. С этого момента

производные иски стали отличительной чертой права США.

Одно из первых судебных решений, вынесенных американскими

судами по производному иску, датируется первой половиной XIX века. В

деле Robinson v. Smith Канцлерский суд Нью-Йорка поддержал право

акционеров подавать иск в защиту интересов корпорации, обосновав свою

позицию тем, что правонарушение против корпорации должно быть

устранено1. А сделать это без предоставления акционерам права на иск не

представлялось возможным.

1 W. Puchniak, Harald Baum and Michael Ewing-Chow. The derivative action in Asia. A

comparative and functional approach. – Cambridge. Cambridge University Press. 2012. P. 65.;

Robinson v. Smith. 3 Paige 222 (NY 1832).

14

В 1855 году производный иск вновь становится предметом

разбирательства в деле Dodge v.

Woolsly 1 . В решении по данному делу

Верховный суд США отметил двойственную природу производного иска,

который соединяет в себе два иска. Первый иск направлен против

компании, чтобы понудить компанию выполнить свои обязательства по

защите прав акционера. Второй иск – это иск о защите прав компании

против тех, кто нанес ущерб самой компании.

После принятия в Великобритании небезызвестного решения по делу

Foss v. Harbottle, в 1880 году Верховный суд США в деле Hawes v. Oakland

ужесточил процессуальные требования, предъявляемые к производным

искам2. Несмотря на это, суды штатов более снисходительно отнеслись к

возможности подачи производного иска акционерами, что позволило

данному иску приобрести популярность в началеXX –го столетия.

Увеличение количества производных исков в первой половине

прошлого века не могло не иметь и негативных последствий, выразившихся в

использовании производного иска адвокатами с целью получения

неправомерно завышенных гонораров за участие в таких делах. В 1944 году

штат Нью-Йорк принимает закон об обеспечении судебных издержек по

производным искам, который поддерживается еще в шестнадцати штатах

США. Однако вскоре были найдены способы, позволяющие обойти такие

законы, и в конце 60-х годов XX века количество дел по производным искам

в американских судах достигает своей кульминации.

В ответ на очередное увеличение числа производных исков в 70-х

годах прошлого столетия появляются специальные комитеты в структуре

совета директоров корпораций, чья деятельность направлена на разрешение

ситуаций, связанных с нарушением прав корпораций и акционеров. Решения

этих комитетов могли в дальнейшем прекратить процедуру рассмотрения

1 W. Puchniak, Harald Baum and Michael Ewing-Chow. Id. P. 65; Dodge v. Woolsly. 18

Howard 331, 1 US 284 (1855).

2 W. Puchniak, Harald Baum and Michael Ewing-Chow. Id. P. 65; Hawes v. Oakland. 104 US

450 (1881).

15

производных исков в судах.

Более того, в большинстве своем судьи

признавали решения комитетов законным основанием для прекращения

судебного процесса по производному иску. С появлением специальных

комитетов количество производных исков сократилось, и такая тенденция в

США сохраняется на протяжении последних трех десятков лет.

Вместе с тем производный иск и по сей день воспринимается многими

американскими исследователями, как чрезвычайно важный механизм,

который необходим в корпоративном управлении1.

Производный иск в прецедентном и статутном праве США.

Прецедентное и статутное регулирование института производного иска в

США осуществляется как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. В

рамках статутного регулирования нормы о производном иске содержатся в

американском корпоративном и процессуальном праве (правилах

гражданского судопроизводства). Корпоративное право США относится к

ведению штатов, поэтому порядок обращения в американские суды с

производными исками в отдельных штатах отличается друг от друга.

Правила гражданского судопроизводства определяются как штатами, так и

федерацией, то есть процессуальное право США относится к совместному

ведению штатов и федерации.

Учитывая, что более половины зарегистрированных на Нью-Йоркской

фондовой бирже корпораций и около 60 % корпораций в списке «Форчун -

500» (Fortune-500),

2 находятся в штате Делавэр, корпоративное право этого

штата в отношении производного иска представляет наибольший интерес3.

Общий закон о корпорациях штата Делавэр (Delaware General

Corporation Law) и судебные решения, принятые специализированным судом

штата Делавэр, который рассматривает корпоративные споры (Delaware

Chancery Court), являются основным источником корпоративного права

1W. Puchniak, Harald Baum and Michael Ewing-Chow. Id. P. 66.

2 Список 500 крупнейших по объемам продаж американских корпораций. Ежегодно

публикуется журналом «Форчун» (Fortune), начиная с 1955г.

3 W. Puchniak, Harald Baum and Michael Ewing-Chow.

Id. P. 75.

16

США1. Правила Делавэрского суда канцлера (Rules of Court of Chancery of the

State of Delaware) 2 раскрывают некоторые процессуальные аспекты

производных исков и являются важным источником процессуального права

США.

Корпоративное и процессуальное право других американских штатов

также содержат нормы о производном иске, которые имеют некоторые

особенности, поэтому в аспекте анализа признаков рассматриваемого

института возникает необходимость в обращении к праву отдельных штатов

США. Например, Законы Миннесоты (Minnesota Statutes) и Правила

гражданского процесса Миннесоты (Minnesota Rules of Civil Procedure) 3

регулируют вопросы применения и предъявления производных исков в штате

Миннесота.

На федеральном уровне приняты ряд законов и правил, имеющих

важное значение для унификации корпоративного законодательства о

производных исках. Нормы этих законов и правил заимствованы полностью

или частично статутным правом большинства штатов США.

В настоящее время действуют Типовой закон о корпорациях (Model

Business Corporation Act of 1969 and 1984 (revised 2008)4 (далее - Типовой

закон) и Федеральные правила гражданского процесса (Federal Rules of Civil

Procedure)5 (далее –FRCP), которые устанавливают общую типовую модель

производного иска и процессуальные требования, предъявляемые к

процедуре предъявления и рассмотрения производных исков.

Институт американского права (American Law Institute) (далее – ALI)

разработал Принципы корпоративного управления (The Principles of

1 W. Puchniak, Harald Baum and Michael Ewing-Chow. Id. P. 75.

2 Rules of Court of Chancery of the State of Delaware [Электронный ресурс]

URL:http://delcode.delaware.gov (дата обращения: 01.06.2014).

3 Minnesota Rules of Civil Procedure [Электронный ресурс] URL:

https://www.revisor.mn.gov/statutes (дата обращения: 01.06.2014).

4Model Business Corporation Act of 1969 and 1984 (revised 2008) [Электронный ресурс]

URL:http://www.cengage.com/resource (дата обращения: 01.06.2014).

5 Federal Rules of Civil Procedure. U.S. Government Printing Office. Washington. 2010.

17

Corporate Governance of 1994) 1 , которые хоть и носят рекомендательный

характер (не является нормативным актом), тем не менее являются важным

источником развития корпоративного права штатов США и обеспечивают

единообразие законодательства штатов о производных исках.

Указанные акты являются базовыми источниками статутного права

США касательно производного иска, анализ которых даст возможность

охарактеризовать институт производных исков с позиции материального и

процессуального законодательства.

В FRCP нормы, регулирующие порядок предъявления и рассмотрения

производных исков, до 1966 года структурно были включены в правила 23

«Групповые иски» в качестве подраздела «b». Так, производные иски

считались разновидностью групповых исков. Впоследствии Конгресс США

внес соответствующую поправку в FRCP, и нормы о производных исках

были выделены в отдельное правило 23.1 (derivative action), в связи с чем

данный институт приобрел самостоятельный статус.

В настоящее время пункт (a) правил 23.1 раздела 4 «Стороны» (Parties)

FRCP устанавливает необходимые предпосылки (pleading requirements)

применения указанной нормы. «Один акционер или группа акционеров

корпорации, а также члены (участники) ассоциации (объединений без

образования юридического лица) подают производный иск в суд, чтобы

обеспечить принудительное соблюдение субъективного права корпорации

или ассоциации, которую корпорация или ассоциация вправе в

установленном законом порядке защищать, но такое право осталось без

надлежащей защиты. Производный иск может быть отклонен судом, если

усматривается, что истец не представляет объективно (беспристрастно) и

надлежащим образом интересы всех акционеров или членов (участников)

корпорации или ассоциации»2.

1 Marjorie Fine Knowles, Colin Flannery. The ALI Principles of Corporate Governance

Compared with Georgia Law – Continued.

48. Mercer. L. Rev. 2. (1996).

2 Federal Rules of Civil Procedure. U.S. Government Printing Office. Washington. 2010. P. 33.

18

Приведенное правило позволяет выявить следующие характеристики

рассматриваемого иска:

Производный иск является разновидностью корпоративного иска, так

как возникает в результате нарушения субъективных прав корпорации

(ассоциации). Такой иск может быть как индивидуальным, так и групповым.

Производный иск направлен на защиту субъективных прав другого лица–

корпорации (ассоциации), ввиду чего он подается тогда, когда корпорация не

реализовала самостоятельно свое право на судебную защиту. При

предъявлении производного иска необходимо соблюдение интересов всех

истцов – акционеров и самой корпорации.

Общепринятого легально закрепленного определения понятия

«производный иск» в статутном праве США не существует. Как в FRCP, так

и в законах штатов приводятся случаи, или содержится перечень условий,

при которых следует подавать производный иск или основной иск.

Единственное статутное определение производного иска (derivative

proceeding) дается в параграфе 7.40 главы 7 подраздела «D» Типового закона.

Производный иск, как гражданский иск, который подается в защиту

прав национальных корпораций, а в случаях предусмотренных § 7.47 в

защиту прав зарубежных корпораций1.

Приведенная дефиниция производного иска слишком широкая, так как

охватывает любые гражданские иски, направленные на защиту прав и

интересов национальных корпораций и иностранных корпораций.

Такое понимание производного иска не дает возможность установить

правовую природу подобных исков. Вместе с тем существенным элементом

данного определения является то, что гражданский иск направлен на «защиту

прав и интересов корпораций». Соответственно, одним из критериев, на

который следует обратить внимание при характеристике производного иска,

1 Model Business Corporation Act of 1969 and 1984 (revised 2008) [Электронный ресурс]

URL:http://www.cengage.com/resource (дата обращения: 01.06.2014).

19

является критерий «прав и интересов», а также соотношение с позиции

данного критерия корпорации и акционеров.

Согласно статье 7.01 Принципов корпоративного управления ALI

«производный иск может быть подан от имени и в защиту прав корпорации

держателем ценной бумаги…, для того, чтобы компенсировать вред,

причиненный корпорации, или обеспечить исполнение обязательств по

отношению к корпорации. Иск, в котором держатель акций может

действовать только в качестве того, кто доказывает вред, причиненный

корпорации или нарушение обязательств по отношению к корпорации,

должен рассматриваться как производный иск»1.

Данное положение позволяет утверждать, что производный иск не

всегда является иском о взыскании убытков (компенсации вреда). Предметом

иска могут быть разные требования, направленные на устранение нарушения

обязательств по отношению к корпорации (устранение нарушения права).

«Прямой иск может быть подан от имени и в защиту прав держателя

ценной бумаги, для того, чтобы компенсировать вред, понесенный

держателем ценной бумаги, или обеспечить исполнение обязанностей по

отношению к держателю ценной бумаги. Иск, в котором держатель ценной

бумаги может действовать, не доказывая вред, причиненный корпорации,

или, не доказывая нарушение обязанностей по отношению к корпорации,

должен рассматриваться как прямой иск, который может быть подан от

имени самого держателя ценной бумаги»2.

Разъяснение приведенных дефиниций можно найти в судебном

решении по делу Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., где сказано, что в

прямом иске «акционер должен доказать, что была нарушена обязанность в

1 Marjorie Fine Knowles& Colin Flannery. The ALI Principles of Corporate Governance

Compared with Georgia Law – Continued. 48. Mercer. L. Rev. 2. (1996). P. 3.

2 Marjorie Fine Knowles& Colin Flannery. Id. P. 3.

20

отношении акционера и что он может выиграть дело без демонстрации вреда,

причиненного корпорации»1.

Итак, главное различие между прямым и производным иском в

соответствии c Принципами корпоративного управления ALI,- это субъект,

который в первую очередь пострадал от причиненного вреда или от

неисполненной обязанности. Следовательно, еще одним важным признаком,

который следует учесть в исследовании производного иска, является

«субъектная составляющая» производного иска, в частности, кто именно и

как пострадал от причиненного вреда или неисполненной обязанности.

Обращаясь к законодательству штатов США, стоит отметить, что

большая его часть имеет концептуальные недостатки, связанные с наличием

пробелов. Данное обстоятельство затрудняет разрешение вопроса

отграничения производных исков от прямых исков.

Общий закон о корпорациях штата Делавэр подраздел XIII § 327

устанавливает правило о необходимости истца по производному иску быть

акционером в момент совершения обжалуемой сделки или быть владельцем

акций в результате их перехода к истцу в силу закона 2. Так, закон лишь

закрепляет требование «contemporaneous ownership», о котором более

подробно будет идти речь в дальнейшем.

Анализ статей 300-319B «Корпорации» (Corporations) и статей 321-

323А «Партнерства» (Partnerships) Законов Миннесоты показывает, что

положения этих статей всего лишь дублируют некоторые правила

процессуальных источников3.

Часть 4 статьи 7 главы 2 раздела 14 «Корпорации, Партнерства и

Ассоциации» (Corporation, Partnership, and Associations) Кодекса штата

Джорджия 2010 (Georgia Code 2010) (14-2-740) дает дефиницию

1 Карнаков Я.В. Косвенный иск в корпоративном праве США // Закон. 2009. № 6. С.75;

Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031, 1033 (Del. 2004).

2 Rules of Court of Chancery of the State of Delaware [Электронный ресурс]

URL:http://delcode.delaware.gov (дата обращения: 01.06.2014).

3 Minnesota Rules of Civil Procedure [Электронный ресурс] URL:

https://www.revisor.mn.gov/statutes (дата обращения: 01.06.2015).

21

производного иска, определяя его как гражданский иск, который подается в

защиту прав национальных корпораций, а в случаях, предусмотренных в

статье 14-2-747, в защиту прав зарубежных корпораций1. Тем самым Кодекс

повторяет нормы Типового закона и ничего принципиально нового не

устанавливает.

Свод законов штата Флорида в разделе 607.07401 (1) предусматривает,

что «лицо не может начать судебное разбирательство с целью реализации

прав… корпорации, если такое лицо не было акционером корпорации на

момент, когда была совершена сделка, по поводу которой подается исковое

заявление, или если такое лицо не стало акционером вследствие уступки прав

акционера, который был таковым на тот момент»2.

Раздел 33-721 Свода законов штата Коннектикут следует логике

законодательства штата Флорида и также допускает подачу производного

иска акционером, который приобрел акции у лица, являвшегося акционером

в момент совершения сделки, которая предположительно причинила вред

интересам корпорации. В тоже время «акционер не может начинать или

поддерживать производный иск, если такой акционер… не представляет

интересы корпорации …справедливо и адекватно»3.

Итак, в статутном праве штатов США, которое регулирует

корпоративные (материальные) правоотношения, нормы о производном иске

практически отсутствуют. При этом положения о производном иске либо

рассеяны по главам и статьям законов, либо дублируют нормы

процессуального права. Кроме того, материальное законодательство штатов

США не содержит дефиниции термина «производный иск».

Процессуальное право штатов США также не дает определение

понятию «производный иск». Главным образом, правила процессуальных

1 Georgia Code 2010. (14-2-740) [Электронный ресурс] URL:

http://law.justia.com/codes/georgia/2010/title-14/chapter-2/article-7/part-4/14-2-740 (дата

обращения: 01.06.2014).

2 Карнаков Я.В. Указ. соч. С. 83.

3 Там же. С. 83.

22

источников сосредоточены на требованиях, предъявляемых к производному

иску.

Так, правило 23.1 Правил Делавэрского суда канцлера 1

предусматривает, что «один акционер или группа акционеров корпорации, а

также члены ассоциации (объединений без образования юридического лица –

Д.Н.) подают производный иск в суд, чтобы обеспечить принудительное

соблюдение субъективного права корпорации или ассоциации, которую

корпорация или ассоциация вправе в установленном законом порядке

защищать, но такое право осталось без надлежащей защиты. В исковом

заявлении должно утверждаться, что истец был акционером корпорации

(членом ассоциации) в момент совершения обжалуемой сделки либо

приобрел права истца-акционера (члена ассоциации) в силу закона

(например, по наследству – Д.Н.). Исковое заявление также должно

содержать меры, предпринятые истцом-акционером (членом ассоциации) с

целью получения от директоров или других сотрудников корпорации,

обладающих соответствующими полномочиями, или, при необходимости от

других акционеров корпорации (членов ассоциации) требуемых действий,

либо причины, по которым истец-акционер не предпринял такие меры(R.

23.1 (a))».

Итак, пункт (а) правил 23.1 содержит аналогичные FRCP нормы о

возможности акционеров корпорации (членов ассоциации) подать

производный иск. Правило устанавливает, что иск подается при нарушении

субъективных прав корпорации (ассоциации). Данное положение не

определяет, какое именно материально-правовое требование является

предметом производного иска. Предполагается, что предметом производного

иска могут быть любые требования, направленные на защиту субъективных

прав корпорации (ассоциации). Также правило не уточняет, кто именно

является ответчиком по производному иску. Таким образом, традиционное

1 Rules of Court of Chancery of the State of Delaware [Электронный ресурс] URL:

http://delcode.delaware.gov (дата обращения: 01.06.2014).

23

представление о том, что производный иск - это иск о возмещении убытков,

который подается против органов управления юридического лица, не

является законодательно установленной нормой в американском

процессуальном праве.

Нормы данного подпункта также закрепляют требования,

предъявляемые к истцам по производному иску: «the contemporaneous

ownership requirement» (требование быть акционером в момент совершения

сделки) и «the demand requirement» (требование направить досудебную

претензию).

«Каждое лицо, которое стремится представлять интересы корпорации

или ассоциации в качестве истца в соответствии с настоящими Правилами,

должен дать секретарю суда (the Register in Chancery) письменное заявление

под присягой о том, что он не получал, ему не обещали, ему не было

предложено, и он не примет (в будущем - Д.Н.) какое-либо денежное

вознаграждение в прямой или косвенной форме за то, что он подает иск и

выступает в качестве представителя по производному иску, за исключением

(1) гонораров, судебных расходов и других платежей, одобренных судом,

которые могут быть выплачены этому лицу или от имени данного лица; (2)

компенсаций фактических расходов в пределах разумного, выплаченных

юристу (адвокату) такого лица, в связи с ведением дела по производному

иску. Письменное заявление под присягой, предусмотренное данным

подпунктом, должно быть подано в течение 10 дней после того, как (а)

первый из тех, кто подал заявление под присягой, зарегистрировал свое

исковое заявление (в суде – Д.Н.); (б) подано заявление о вступлении в дело

по производному иску; (г) подано заявление о назначении представителя по

производному иску. Показание под присягой, предусмотренное данным

подпунктом, не должно быть истолковано, как отказ клиента от права

требовать от адвоката неразглашения информации (в отношении клиента –

Д.Н.) (R. 23.1 ((b))».

24

В юридической практике США нередко производный иск

использовался истцами-акционерами в качестве неправомерного средства

получения денежных средств от директоров корпораций, а адвокатами как

способ заработка на неоправданно завышенных гонорарах. В итоге основное

назначение производного иска, как механизма защиты прав корпораций,

реализуемое его акционерами, утрачивало свой смысл. Положения,

закрепленные в рассмотренном подпункте, направлены на предотвращение

злоупотреблений как со стороны истцов-акционеров, так и со стороны

адвокатов, ведущих дела по производным искам.

«Производный иск может быть отклонен судом, если усматривается,

что истец не представляет объективно (беспристрастно – Д.Н.) и

надлежащим образом интересы всех акционеров корпорации (членов

ассоциации). Отказ от производного иска и заключение мирового

соглашения, должны быть одобрены (утверждены – Д.Н.) судом, а

уведомление об отказе от иска или о заключении мирового соглашения

должно быть направлено в адрес акционеров корпорации (членов

ассоциации) таким способом, как определит (обяжет – Д.Н) суд» (R. 23.1 (c)).

В этом подпункте Правил Делавэрского суда канцлера установлено

требование, известное как - «the adequate representation» (требование

беспристрастно представлять интересы всех участников процесса), а также

предусмотрена необходимость судебного утверждения отказа истца-

акционера от иска и заключения мирового соглашения. Указанные нормы

направлены на защиту прав как корпорации, так и остальных акционеров от

ненадлежащего представления их интересов со стороны истца-акционера.

«Для целей данного Правила «неинкорпорированная ассоциация»

включает в себя доверительный траст, учрежденный специальным законом,

промышленный траст, общества с ограниченной ответственностью и

партнерства. Под «членами ассоциации» понимаются лица, которые согласно

действующему закону имеют право подавать иски в защиту прав таких

ассоциаций» (R. 23.1 (d)).

25

Аналогичные нормы, с небольшими лишь исключениями и

дополнениями, сформулированы в правилах гражданского судопроизводства

других штатов США1.

Допустимо констатировать, что главным вопросом для американских

законодателей является не проблема разграничения прямых исков (direct

claims) и производных исков (derivative claims), и не законодательное

определение понятия «производный иск», а предпосылки и процессуальные

условия предъявления производных исков.

Отсутствие легально закрепленной дефиниции производного иска, а

также практические сложности, связанные с квалификацией исков в качестве

«производных» или «прямых», послужили поводом для принятия

значительного количества судебных решений в различных штата США.

Данный факт свидетельствует о высокой степени судебной интерпретации и

судебного усмотрения в вопросе определения иска как «производного», что,

в принципе, свойственно англосаксонской правовой системе.

В большинстве случаев американские судьи пытаются

детерминировать производные иски посредством определения прямых исков.

Говоря о прямых исках, в судебных решениях используются такие термины,

как «личное право акционера» (right personal to the shareholder); «прямой

вред» (direct injury), «права, принадлежащие непосредственно каждому

акционеру»2 (right belong directly to each shareholder); «прямые права» (direct

right)3.

Так, Апелляционный суд Миннесоты, рассматривая дело Whartan v.

Midwest Consol. Ins. Agencies, Inc., установил, что «в ситуации, когда

нарушается право голоса акционера, нарушается личное право акционера,

поскольку данное право предоставляется исходя из статуса акционера. В

1 См. напр.: Rule 23.09. Minnesota Rules of Civil Procedure [Электронный ресурс]

URL:https://www.revisor.mn.gov/statutes (дата обращения: 01.06.2014).

2 Henricksen v. Big League Game Co., No. C0-95-388. 1995. WL. 550935, at *1 (Minn. Ct.

App. Sept. 1995).

3 Chabot v. Industrial Relations Council, Inc., No. 8720942 (St. Louis County Dist. Ct. Nov. 27,

1989).

26

этом случае возникает прямое основание для предъявления иска, так как вред

причинен акционеру напрямую»1.

В деле Chabot v. Industrial Relations Council, Inc., Окружной суд США

по судебному округу штата Миннесота указал, что «акционеры имеют

прямое право проверять деловые бумаги компании и прямой иск направлен

на устранение вреда (нарушения – Д.Н.), причиненного этим правам»2.

В американском прецедентном праве производный иск, как механизм

корпоративного управления, используется, прежде всего, как способ

привлечения к ответственности директоров корпораций за нарушение ими

фидуциарных обязанностей (обязанность доверенного лица).

«Директора являются агентами корпорации и отдельных акционеров и

имеют фидуциарные обязанности по отношению к ним, а потому директорам

запрещается использовать оказанное им доверие для достижения частных

интересов»3.

Совету директоров в деле управления компанией отводится особая

роль в корпоративном праве США. В литературе и в судебной практике

нередко даже используется выражение «главенство директоров»

(directors\'primacy)4. Исходя из этого, значительная часть судебных решений

США обосновывают производный иск, как средство привлечения к

ответственности директоров корпораций за нарушение фидуциарных

обязанностей (duty of care; duty of loyalty; duty of obedience) в отношении

корпораций и ее акционеров.

В результате неправомерных действий директоров, а именно,

нарушения «обязанности проявлять должную заботу», «обязанности быть

лояльным» и «обязанности действовать в соответствии с

1 Whartan v. Midwest Consol. Ins. Agencies, Inc., 450 N.W.2d 145, 149 (Minn. Ct. App. 1990).

2 Chabot v. Industrial Relations Council, Inc., No. 8720942 (St. Louis County Dist. Ct. Nov. 27,

1989).

3Bainbridge S.M. Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance // 97

Northwestern University Law Review, 547 (2002).

4 Карнаков Я.В. Указ. соч. С. 71.

27

правоуполномочивающими документами» финансовое состояние корпорации

может ухудшиться, а акции корпорации могут обесцениться.

В судебной практике США неоднозначно решается вопрос - чьи права

защищаются производным иском и кто именно является

выгодоприобретателем по нему.

«Если директор использует в своих целях коммерческие возможности

корпорации, то такие возможности и сопутствующая им упущенная выгода

утрачивается корпорацией, а не акционером. В этой ситуации

непосредственный ущерб наносится самой корпорации, а акционерам

причиняется вред косвенно, так как противоправные действия

отражаются на акционерах через промежуточное звено – корпорацию. В

подобных случаях акционеры предъявляют производные иски»1.

Нередко в судебных решениях формулируется «о наличии

«производного права на иск у производных истцов, который возник в

результате вреда, причиненного корпорации»2.

Интересным в этом отношении представляется также случай, когда суд

решил, что дивиденды должны быть выплачены из финансовых средств,

возмещенных корпорации непосредственно акционерам.

Так, в деле Keough v. St. Paul Milk Co., Верховный суд Миннесоты

постановил: «несмотря на то, что суды не могут принудить корпорацию

объявить о выплате дивидендов по производному иску миноритарных

акционеров, не подлежит сомнению, что дивиденды не были выплачены на

незаконном основании. Данное обстоятельство лишило акционеров их

законного права, поэтому акционеры имеют право на соответствующую

защиту»3.

Суды обосновывают необходимость прямого возмещения по

производному иску тем, что «по понятным причинам будет неуместно

направлять (перечислять – Д.Н.) возмещения (денежные средства – Д.Н.),

1 Miller v. Miller, 301 Minn. 207, 220-21, 222 N.W.2d 71, 79 (1974).

2 Warner v. E.C.Warner Co. Id.

3 Keough v. St. Paul Milk Co., 205 Minn. 96, 121, 285 N.W. 809, 823 (1939).

28

взысканные в пользу корпорации в бюджет корпорации, так как в этом

случае денежные средства будут перечислены тем, от кого такое возмещение

должно быть получено. Такое положение дел препятствует целям

предъявления производного иска и может быть началом очередного

судебного разбирательства»1.

В некоторых решения американских судов устанавливаются, что

правовая защита по производному иску (взыскания по производному иску)

предоставляется корпорации, несмотря на то, что иск предъявляется истцом-

акционером. По данному вопросу Верховный суд Миннесоты растолковал,

что «производный иск – иск о нарушении обязанности в отношении

корпорации, поэтому средства (капитал, активы, финансовые средства и т.п.

– Д.Н.), выведенные из бюджета корпорации, должны быть возвращены

корпорации»2.

В деле Warner v. E.C. Warner Co. Верховный суд Миннесоты также

разъяснил, что «в производных исках судебный спор реально существует

между корпорацией и сотрудниками, которые нанесли ущерб корпорации.

Корпорация является бенефициаром (выгодаприобретателем – Д.Н.) по иску,

даже несмотря на то, что она выступает в процессе в качестве ответчика,

поскольку истцы-акционеры всего лишь, представляют интересы

корпорации. …Производные истцы представляют интересы корпорации в

производном иске»3.

Обзор судебной практики США позволяет констатировать. Несмотря

на то, что взыскания по производному иску производятся в пользу

корпорации, целью предъявления производного иска является не только

защита прав и интересов корпорации, но и защита прав самих акционеров.

Так, предметом защиты по производному иску являются права и интересы

как корпорации, так и акционеров, чьи права нарушаются косвенно, в

результате нарушения прав самой корпорации.

1 Lynch v. Patterson, 701 P.2d 1126, 1130-31 (Wyo. 1985).

2 Seitz v. Michel, 148 Minn. 80,87,181 N.W. 102, 105 (1921).

3 Warner v. E.C.Warner Co. 226 Minn. 565, 569, 33 N.W.2d 721, 724 (1948).

29

Прецедентное право США в отличие от статутного определяет лицо,

которое является ответчиком по производному иску, и устанавливает, что «в

качестве ответчика в деле выступает тот, кто принимает управленческие

решения в корпорации, то есть органы управления (совет директоров) или

иные лица, в чьи обязанности входит контроль за деятельностью

корпорации». Кроме того, в судебных актах нередко упоминается, что в

качестве ответчика в процесс должна привлекаться и сама корпорация,

несмотря на то, что она является «потерпевшей» стороной.

Однако производный иск может быть предъявлен и против третьих

лиц, причинивших ущерб корпорации, тогда, когда органы управления не

предъявили указанным лицам прямой иск. Судебной практике США

известны случаи предъявления производного иска против юристов

корпорации, которые своими неправомерными действиями причинили вред

корпорации 1.

Итак, имеются все основания полагать, что производный иск не всегда

используется как средство защиты прав и интересов субъектов

исключительно корпоративных правоотношений.

Данный вывод подтверждает анализ американской юридической

литературы, где также указывается на возможность использования таких

исков не только в корпоративном праве. Один из самых авторитетных в

США словарей юридических терминов Black\'s Law Dictionary дает несколько

определений понятию «производный иск» (derivative action). При этом

производный иск не всегда рассматривается как разновидность

корпоративного иска2:

- «иск бенефициара доверенного лица, направленный на

принудительное соблюдение права, принадлежащее доверенному лицу

(фидуциару)»;

1 Westgor v. Grimm, 318 N.W.2d 56, 59 (Minn. 1982).

2 Black\'s Law Dictionary [Электронный ресурс] URL: http://thelawdictionary.org (дата

обращения: 15.07.2014).

30

- «иск, поданный акционером корпорации, в защиту прав корпорации

против третьих лиц (обычно сотрудников корпорации), постольку -

поскольку корпорация самостоятельно не подала такой иск против третьих

лиц)»;

- «иск, возникающий из требований о возмещении вреда, причиненного

другому лицу. Таковым иском является, например иск супруга «об утрате

супружеской общности жизни» (loss of consortium). Другими словами, это

иск одного из супругов к третьему лицу об утрате тех выгод (пользы),

которые этот супруг получал от брачного союза и которые были потеряны в

результате причинения вреда другому супругу.

В целом попытки определения прямого и производного иска в

прецедентном праве США сводятся к некоторым разрозненным

формулировкам и характеристикам этих исков.

Между тем, в ряде последних решений американских судов

прослеживается некоторая тенденция к анализу признаков прямых и

производных исков, и суды все чаще обращаются к вопросу их

разграничения.

Верховный суд штата Делавэр в деле Tooley v. Donaldson, Lufkin &

Jenrette, Inc. попытался сформулировать критерии разделения производных и

прямых исков и в качестве таковых указал: «1) кто понес предполагаемый

вред – корпорация или непосредственно подающие иск акционеры; 2) кто

получил выгоду от любого возмещения и иных средств защиты нарушенного

права - корпорация или отдельные акционеры»1.

Исходя из данного положения, суды, опять же, выделяют в качестве

характеризующего признака критерий «субъектной составляющей»

производного иска, а именно – субъект, которому причинен вред, и субъект,

который является выгодоприобретателем. Вместе с тем, как было указано

1 Карнаков Я.В. Косвенный иск в корпоративном праве США // Закон. 2009. № 6. С.75;

Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031, 1033 (Del. 2004).

31

выше, как в первом, так и во втором случаях американские суды по-разному

определяют таковой субъект.

Таким образом, на практике отграничить производные иски от прямых

настолько сложно, что существуют случаи, когда иск квалифицируется

одновременно как производный и прямой.

Подобная ситуация стала предметом анализа Верховного суда штата

Делавэр. В споре Gentile v. Rossete суд постановил, что «хотя иски о

«переплате» рассматриваются, как причиняющие вред исключительно

корпорации и, таким образом, как производные, акционеры также обладают

правом на отдельный прямой иск, возникающий из той же сделки. Ущерб,

возникающий вследствие «переплаты», не ограничен равным «размыванием»

экономической ценности и голосующих прав каждой размещенной акции

корпорации… возникает отдельный ущерб – изъятие у миноритарных

акционеров и перераспределение акционеру, осуществляющему контрольные

функции определенной доли экономической ценности и голосующих прав...

Публичным акционерам причинен ущерб ровно настолько, насколько

обогатился акционер, осуществляющий контрольные функции. В данных

обстоятельствах публичные акционеры также имеют право на предъявление

прямого иска»1.

Итак, вопрос о правовой природе производного иска не столь

тривиален, как может показаться на первый взгляд, и даже в США, где

практика применения конструкции производного иска насчитывает не одно

десятилетие, данный вопрос остается одним из наиболее сложных как для

законодательных органов, так и американских судей.

Процессуальные аспекты производного иска в США. Несмотря на

то, что процессуальное право занимает «непропорционально большое место»

в системе общего права2, а вопросам разбирательства дела в государствах

1 Карнаков Я.В. Указ. соч. С. 76-77.

2 Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран. - М. 2007.С. 13.

32

общего права нередко придается большее значение, чем предмету спора 1,

англосаксонская наука не уделяет особого внимания теории гражданского

процесса. С.Н. Абрамов отмечал, что «англо-американские юристы не

создали и не создают особых теорий гражданского процесса. Англо-

американская литература не ставит теоретических проблем и носит характер

практически комментаторский, комментируя, главным образом, судебные

решения и правила…»2.

В этом контексте в США вопрос квалификации исков в качестве

прямых или производных имеет значение не для обоснования теоретической

природы рассматриваемого правового явления, а с практических позиций, с

позиции судопроизводства и тех процессуальных требований, которые

предъявляются к истцам по производным искам. Нарушение этих

требований, как правило, имеет последствием отклонение производного иска

судом.

В американской доктрине выделяют три основных процессуальных

требования, которые базируются на нормах статутного права и закреплены в

правилах гражданского судопроизводства штатов и федерации:(1) the

contemporaneous ownership requirement; (2) the «adequate representation»

requirement; (3) the demand requirement.

Требование 1: the contemporaneous ownership requirement - требование

быть акционером в момент совершения обжалуемой сделки или быть

владельцем акций в результате их перехода к истцу-акционеру в силу закона.

Параграф 7.40(2) Типового закона дает определение понятию

«акционер», которое применимо только для целей подраздела «D -

Производный иск» Типового закона. Под акционерами понимаются

полноправные владельцы акций (beneficial owner), чьи акции

аккумулируются у лиц, распоряжающихся голосами по акциям этих

1 Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. – М.: Статут, 2011. - С. 144.

2Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс.- М. 1953. - С. 23.

33

акционеров, или у номинального держателя акций, который осуществляет

свои полномочия от имени этих акционеров.

Некоторые американские и российские авторы, которые занимаются

изучением данного вопроса, отмечают, что «contemporaneous ownership

requirement» предотвращает от приобретения акций корпорации

исключительно с целью предъявления производного иска1.

Вместе с тем ряд авторов подвергают критике указанное требование,

считая, что «время приобретения акций акционером-истцом не должно

мешать подаче иска от имени корпорации, так как не имеет значения, кто

подал иск и когда акционер купил акции. В любом случае, выгоду от подачи

иска получает корпорация»2.

Следует отметить, что в ряде штатов США данное требование имеет

некоторые исключения и компромиссы.

Так, в статье 801 (b) (1) Кодекса штата Калифорния о корпорациях,

кроме общего требования «the contemporaneous ownership requirement»,

предусмотрена специальная норма, в которой указывается на возможность

судебного усмотрения поддержать иск любого акционера, если доказано

акционером и определено судом… что: а) существует достаточное

количество доказательств в подтверждение иска, подаваемого от имени

корпорации; б) тождественный производный иск не был подан, и вероятность

того, что его подадут, низкая; в) истец приобрел акции до того, как стало

известно о причинении вреда корпорации; г) без иска ответчик может

оставить за собой выгоду, полученную в результате нарушения фидуциарной

обязанности; д) иск не приведет к неосновательному обогащению

корпорации или акционеров»3.

1 Daniel S. Kleinberger. Direct vs. Derivative, or What\'s Lawsuit Between Friends in an

Incorporated Partnership? 22 William Mitchell Law Review. 1203 (1996). P. 1227;

Чугунова Е.И. Производные иски в России и за рубежом // Арбитражный и гражданский

процесс. Юрист, 2003. № 3. - С. 44.

2 См. напр.: Travis L.J. Goodbye to the Contemporaneous Ownership Requirement // 33

Delaware Journal of Corporate Law 677 (2008); Карнаков Я.В. Указ. соч. - С. 82.

3 Карнаков Я.В. Указ. соч. - С. 83.

34

В Своде законов штата Флорида закреплено правило, которое

предоставляет возможность подавать производный иск любому акционеру,

который приобрел акции у другого акционера, являвшегося таковым на

момент совершения сделки, причинившей вред корпорации1.

Независимо от отношения исследователей к требованию

«contemporaneous ownership», само наличие рассматриваемого требования

в процессуальных правилах США указывает на тот факт, что

производный иск используется, как средство защиты прав и интересов

не только корпорации, но и самого истца-акционера.

Требование 2:the «adequate representation» requirement - требование

объективно и беспристрастно представлять интересы всех акционеров, как и

интересы самой корпорации.

Данное требование тесно связано с принципом правовой

определенности (res judicata), который исключает возможность повторного

предъявления иска с тождественными требованиями.

В силу специфики производного иска (иск подается против директоров

в защиту прав корпорации истцом-акционером) соблюдение принципа «res

judicata» предполагает, во-первых, предотвращение подачи иска с

аналогичными требованиями другими акционерами, во-вторых, исключение

предъявления иска по сходному вопросу самой корпорацией. Ввиду этого

истец по производному иску должен объективно и справедливо представлять

интересы как других акционеров, так и корпорации. При этом «адекватным и

беспристрастным» истцом может быть и акционер, который владеет

минимальным количеством акций2.

Если в процессе рассмотрения производного иска выяснится, что истец

не представляет интересы других акционеров или корпорации надлежащим

образом, то суд может отклонить иск такого истца.

1 Карнаков Я.В. Там же.

2 Daniel S. Kleinberger. Id. P. 1228.

35

Так как эффект принципа «res judicata» распространяется на мировое

соглашение, на судебный акт при добровольном отказе от иска и т.п.,

американское статутное право повышает роль суда в процедуре утверждения

мирового соглашения по производному иску или одобрению отказа истца-

акционера от иска. «Вопрос утверждения или отказ от утверждения мирового

соглашения находится в области свободного усмотрения суда. Суд, учитывая

сложность, продолжительность, стоимость судебного разбирательства и

другие обстоятельства, должен дать полную и справедливую оценку

относительно разумности предполагаемого мирового соглашения»1.

Итак, указанное требование также подтверждает, что результаты

процесса по производному иску затрагивают права и интересы не только

самой корпорации, но и других акционеров.

Требование 3:the demand requirement - требование направить претензию

совету директоров, чтобы совет директоров рассмотрел факты, изложенные в

обращении, и мог принять соответствующие процессуальные действия от

имени корпорации.

Реализация указанного требования может быть как обязательной, так и

факультативной, в зависимости от норм, закрепленных в статуте штата.

Больше всего вопросов вызывает на практике ситуация, когда

необходимость направить требование в совет директоров является

обязательной. При отклонении претензии советом директоров (или

специальным комитетом) ввиду противоречия, изложенных в ней фактов

интересам корпорации, суд в большинстве случаев отклоняет производный

иск в судебном процессе. С другой стороны, если истец не предъявит

требование совету директоров, а суд сочтет, что предъявление такой

претензии было необходимо, то иск также будет отклонен судом.

Складывается ситуация, когда акционеру приходится делать выбор между

предъявлением требования совету директоров и доказыванием в судебном

1 Чугунова Е.И. Производные иски в России и за рубежом (Окончание) // Арбитражный и

гражданский процесс. Юрист, 2003. № 4. - С. 24.

36

процессе тщетности такого требования в связи с недобросовестностью

директоров. Фактически, истцу-акционеру необходимо в суде опровергнуть

презумпцию добросовестности директоров корпорации (business judgment

rule) и доказать, что совет директоров действовал ненадлежащим образом,

принимая свои решения.

C 70-х годов прошлого столетия в США используется практика

создания специальных комитетов (special litigation committee), которые

рассматривают требования, направленные акционерами. «Special litigation

committee» - это комитет, который создается в структуре совета директоров

корпорации, состоящий только из незаинтересованных лиц. Комитет

рассматривает предполагаемые правонарушения и определяет случаи

гарантированного основания для обращения в суд, и случаи, когда следует

избегать судебного разбирательства в интересах корпорации.

Таким образом, «the demand requirement» закрепил в американском

процессуальном праве (обязательный) претензионный порядок

урегулирования спора по производному иску.

Исследователи производного иска по-разному относятся к этим

требованиям. По мнению некоторых специалистов, процессуальные

требования ставят производных истцов в менее выгодное положение по

сравнению с истцами по прямым искам 1 . Другие считают, что цель этих

требований – предотвратить злоупотребление производным иском, которое

может привести к финансовому краху и банкротству любую самую

успешную корпорацию2.

При рассмотрении процессуального аспекта производного иска требует

внимание и вопрос распределения судебных расходов.

1 См. напр: Daniel S. Kleinberger. Direct vs. Derivative, or What\'s Lawsuit Between Friends in

an Incorporated Partnership? 22 William Mitchell Law Review. 1203 (1996). P. 1226; Travis

L.J. Goodbye to the Contemporaneous Ownership Requirement // 33 Delaware Journal of

Corporate Law 677 (2008); Карнаков Я.В. Указ.соч. - С. 82.

2 См. напр: Чугунова Е.И. Производные иски в России и за рубежом (Окончание) //

Арбитражный и гражданский процесс. Юрист, 2003 № 4. - С. 44.

37

По общему правилу каждая сторона оплачивает свои судебные

издержки самостоятельно. Истец-акционер, независимо от того, что подает

иск в защиту прав корпорации, лично несет бремя судебных расходов по

производному иску. Вместе с тем американские судьи, отступая от общих

правил, могут разрешить истцу-акционеру возместить судебные расходы, в

том числе расходы на вознаграждение адвокату из денежных средств,

взысканных в пользу корпорации. Такое возмещение допускается также в

случае, когда выгода полученная корпорацией не поддается денежной

оценке.

Правила гражданского судопроизводства США предусматривают и

интересы ответчика в ситуации, когда был подан необоснованный

производный иск. Так, американское право содержит правило компенсации

расходов директоров корпорации (indemnification). Например, в соответствии

со статьей 302А.521 Законов Миннесоты директора имеют право на

компенсацию судебных затрат, если уставом корпорации не предусмотрено

иное 1 . В параграфе 8.51 Типового закона также указано, что корпорация

имеет право произвести компенсацию расходов лицу, участвовавшему в

судебном разбирательстве в качестве ответчика, в связи с предъявлением к

нему требования о привлечении к ответственности за противоправные

действия, совершенные им в качестве директора корпорации. При этом

компенсация выплачивается в том случае, когда данное лицо действовало

добросовестно и разумно и полагало, что его действия совершались в

интересах корпорации2, однако, в конечном счете, такие действия причинили

вред корпорации.

В контексте судебных расходов ответчики по производному иску

имеют право также требовать от истцов предоставление обеспечения для

покрытия возможных расходов ответчика. В американской литературе по

данному вопросу складывается неоднозначная позиция, когда с одной

1 Daniel S. Kleinberger. Id. 1240.

2 Чугунова Е.И. Указ. соч. С. 23.

38

стороны считается, что такое обеспечение удерживает недобросовестных

истцов от необоснованных исков, с другой, напротив, препятствует

доступности судебной защиты для добросовестных акционеров.1

Итак, исследование американской модели производного иска дает

возможность заключить.

1. Американский производный иск формировался как двойственное

требование и представлял собой синтез двух самостоятельных исков – иск

против корпорации о понуждении защиты прав акционеров и иск против

органов управления в защиту прав корпорации. Указанное обстоятельство, а

также ряд других положений статутного и прецедентного права США

позволяют утверждать, что предметом защиты в производном иске являются

права и интересы корпорации и права и интересы акционеров, чьи права

нарушаются косвенно, в результате нарушения прав корпорации.

2. Традиционное представление о том, что производный иск это иск о

возмещении убытков, который подается против органов управления

юридического лица, не находит подтверждения в статутном праве США и не

является легально закрепленной нормой. Предметом производного иска

могут быть различные требования, направленные на защиту субъективных

прав корпорации, а ответчиком – любое лицо, нарушившее субъективные

права корпорации.

3. Процессуальное законодательство США сосредоточено на

процессуальных требованиях, которые предъявляются к истцам-акционерам

и к процессуальному порядку предъявления, рассмотрения и разрешения

производных исков (необходимость быть акционером в момент совершения

обжалуемой сделки; необходимость направления досудебного требования в

специальный комитет при корпорации; представление интересов всех

акционеров и корпорации беспристрастно и справедливо; необходимость

судебного контроля за отказом от иска и заключением мирового соглашения;

1 Чугунова Е.И. Там же.

39

присуждение взыскания в пользу корпорации; исключение предъявления

повторного производного иска с тождественными требованиями и т.д.).

4. В США производный иск не всегда используется как средство

защиты прав и интересов субъектов исключительно корпоративных

правоотношений. Американское прецедентное право и американская

доктрина указывают на возможность использования производного иска для

защиты некорпоративных прав.

<< | >>
Источник: Нагоева Даханаго Анатольевна. Производные иски. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015. 2015

Еще по теме §1. Американская модель производного иска: история, статутное и прецедентное право:

  1. Оглавление
  2. Введение
  3. §1. Американская модель производного иска: история, статутное и прецедентное право
  4. Регулирование коллективно-договорных отношений как средство защиты прав работников
  5. § 1. Сравнительный анализ проблемы судебного усмотрения в рамках правовых семей англо-американского и континентального права.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -