§1. Существенные условия лицензионного договора. Предмет лицензии

«...Содержание договора-сделки составляют договорные условия... Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные.

Согласно-п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается-заключенным, если между сторонами, в требуемой, в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия

0 предмете договора; условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров--данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно было быть достигнуто соглашение.

Большинством авторов существенными признают условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора; договор не может считаться заключенным при отсутствии соглашения сторон по какому-нибудь из таких условий. «В^ решении вопроса о том, относится ли данное условие договора к числу существенных, законодательство устанавливает следующие ориентиры. Во-первых, существенными являются условия о предмете договора (п. 1 ст. 432 FK)... Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные... B- третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а стало быть,,и существенными, для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора... Наконец, в четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»¹.

«Необходимо иметь в виду, что круг обязательных существенных условий вытекает из природы договора определенного вида и не должен, и не может произвольно определяться правовым актом.

В частности, вряд ли следует считать существенными... все условия авторского договора, перечисленные в п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве»^{[184] [185] [186].}

По мнению В.В. Витрянского, «среди всех условий всякого договора необходимо выделять те условия, которые составляют видообразующие признаки и поэтому включаются законодателем в определение того или иного вида договора. Такие условия бесспорно- являются существенными, ибо называя их (включая в определение договора), законодатель тем самым дает понять, что указанные условия необходимы для данного вида обязательства» .

Таким образом, к существенным условиям договора следует отнести, в первую очередь, видообразующие условия, то есть условия, позволяющие выделить конкретный вид договора из множества других.

В литературе высказаны различные точки зрения относительно набора существенных условий лицензионного договора. Так, большинство авторов, исследовавших авторские договоры, опираясь на п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве, называло существенными условия о способах использования произведения; о сроке и территории, на которые передается право; о размере вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты; иные условия, которые отнесены к существенным сторонами^{[187] [188] [189].}

Доктрина, сложившаяся на основании нового законодательства — части четвертой ГК РФ - не содержит однозначного подхода к решению вопроса о существенных условиях лицензионного договора. Можно выделить узкий и широкий подход к определению существенных условий лицензионного договора.

Сторонники узкого подхода относят к существенным условиям лицензионного договора условия о предмете договора, способах использования интеллектуальной собственности, а также\'размер вознаграждения (порядок его определения), если договор является возмездным.

л

Моргунова Е. Наумова, И.В. Свечникова .

Н.П. Корчагина ограничивается только предметом и способами использования интеллектуальной собственности при определении существенных условий лицензионного договора³.

Сторонники , широкого подхода к числу существенных условий лицензионного договора, помимо предмета, способов использования* интеллектуальной собственности и вознаграждения (если договор возмездный), наличие, которых обязательно в силу прямого указания п. 1 и п. 5 ст. 1235 ГК РФ, причисляют и иные условия: Так, некоторые авторы считают существенными, условия о территории и о сроке предоставления

исключительного права^[190]. В.Н. Евдокимова, опираясь на ст. 13 Патентного закона, помимо условия о сроке и территории к существенным также относила условие о виде лицензии (объеме передаваемых прав)^{[191] [192].}

Наиболее длинный перечень существенных условий лицензионного договора, как представляется, предложен Л.П. Зуйковой применительно к лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака. Так, автор в качестве существенных выделяет условия: предмет, указание сторон договора, пределы- осуществления права пользования товарным знаком, способы использования товарного знака, сфера предпринимательской деятельности, территория, срок, размер вознаграждения, лицензиара и способы его уплаты, вид лицензионного договора (простая или

л

исключительная), условие о качестве товара .

А.П. Сергеев предлагает существенно иной\' подход к определению условий лицензионного договора. Не выделяя- существенных и иных (обычных и случайных) условий, ученый отмечает: «На практике при заключении лицензионных договоров стороны согласуют друг с другом ряд обычных условий, которые, с одной стороны, определяют объем передаваемых прав,, а с другой — устанавливают дополнительные обязательства сторон... К первой группе относятся условия о сроке и территориальных пределах действия передаваемых прав, круге разрешенных действий, сфере использования, количественных ограничениях и т.д.

При исследовании содержания лицензионного договора мы будем исходить из общепринятого порядка, то есть рассмотрим условия договора в зависимости от обязательности их наличия в договоре, чтобы последний считался заключенным. Начнем с существенных условий. Правильным представляется подход, определяющий существенные условия договора, исходя из его правовой природы, сущности, не ограничивающийся лишь предписаниями нормативных актов. В этой связи к существенным условиям лицензионного договора относятся условие о предмете, сроке и территории действия договора, а также, если договор не является безвозмездным - о размере вознаграждения или порядке его определения. Территория и срок имеют особое значение: одновременно могут существовать несколько лицензионных договоров (в том числе договоров исключительной лицензии) со сходным предметом, условием о вознаграждении, но с различной территорией действия. Именно условие о территории «разводит» эти лицензии. C другой стороны, в течение действия охраны исключительного права могут быть заключены договоры, сходные по предмету, условию о вознаграждении и территории, но имеющие различные сроки действия. При этом такие лицензии фактически следуют друг за другом, если речь идет об исключительных лицензиях.

Такое решение полностью согласуется с сущностью лицензионного договора: история развития лицензии и мировая практика заключения лицензионных договоров показывают, что лицензия имеет территориальные и временные ограничения в силу особенностей предмета — исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Предмет — первое условие среди существенных. Большинство ученых считают предметом лицензионного договора либо непосредственно результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, либо имущественные права на такие результаты и средства.

К числу первых относятся, в частности, Е.А. Суханов^[194], Л.П. Зуйкова^[195], М.В. Карпычев^[196].

М.Л. Городисский писал, что «обычно в качестве предмета лицензионного договора рассматривается само изобретение»^[197]. При этом ученый разграничивал патентные лицензии (т.е. лицензии относительно изобретений, на которые получены патенты или поданы заявки) и беспатентные лицензии (т.е. лицензии в отношении непатентуемых объектов). «В качестве предмета патентной лицензии следует рассматривать не патент, а само изобретение (т.е. не исключительное право, вытекающее из патента, а право использования изобретения, вытекающее из¹ договора). Было бы неправильно рассматривать патент в качестве предмета договора прежде всего потому, что исполнение договора начинается еще до получения патента, и, во-вторых, сохранение в силе уже полученного патента зависит не только от правообладателя, поскольку помимо его воли патент может быть оспорен, признан недействительным и аннулирован»^[198]. Отождествление изобретения и права его использования затрудняет понимание позиции автора. Вместе с тем, ученый в качестве предмета лицензии имеет в виду именно изобретение как объект прав, а не сами права: «Исходя из сказанного, можно попытаться дать определение предмета лицензионного! договора, под которым, с нашей точки зрения, понимаются изобретения и другие научно-технические достижения, товарные знаки, промышленные образцы, право на использование которых

(совместно или порознь) передаются, в соответствии с условиями лицензионного договора, вместе с необходимым объемом технической документации, знаний, опыта, образцов изделий и других материалов и сведений, которые должны обеспечить эффективное использование лицензии»^[199].

А.К. Юрченко, исследуя издательский договор, отмечал: «Предметом (объектом) договора, как и абсолютного авторского правоотношения, является именно произведение, а не что-либо иное. Отношения автора и издательства складываются по поводу произведения - нематериального блага, которое может служить средством удовлетворения интересов сторон, а также удовлетворять потребности всех заинтересованных лиц, организаций и общества в целом. Вне блага не может существовать общественного отношения, а следовательно, и правоотношения»^[201]. В условиях современных правовых реалий такой подход вряд ли может быть принят: в силу п. 4 ст. 129 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности, к которым относится в частности произведение (ст. 1225 ГК РФ), не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Отчуждаться и переходить от одного лица к другому могут права на такие результаты, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты. Иными словами, произведение не может быть предметом договора, в том числе издательского как разновидности лицензионного.

Сторонниками второй точки зрения, определяющей предмет лицензионного договора как права на интеллектуальную собственность, являются, в частности, А.А. Пиленко, Е.А. Моргунова, Э.П. Гаврилов, О. Степанова: Последняя, говоря об авторских договорах, прямо отмечала: «Предметом авторских договоров являются имущественные права на произведение»^[202]. Э.П. Гаврилов в условиях прежнего законодательства выделял класс патентных договоров, в который также входили и лицензионные договоры; при этом ученый* отмечал, что «...патентный договор называется патентным как раз потому, что его предметом являются патентные права»^[203]. М.М. Богуславский пишет: «Что является предметом лицензионного договора? Согласно “классической теории” — это патент, охраняемое законом исключительное право на изобретение. Согласно же современному пониманию - это право использования изобретения и других научно-технических достижений, как охраняемых, так и неохраняемых, в пределах, определяемых лицензионным договором»^[204]. .

И.А. Зенин в качестве предмета лицензионного договора в отношении исполнения и фонограмм называет разрешение пользователю на совершение определенных действий в отношении исполнения или фонограммы^{[205] [206] [207].}

Э.Я. Волынец-Руссет отмечает, что «предметом лицензионного соглашения одновременно могут являться и права на изобретения, и сами

л

изобретения, а также другие объекты» . Ниже, делая выводы, автор заключает: «Лицензионный договор значительно отличается от всех других внешних и внутренних коммерческих сделок. По нему передаются нематериальные

-5

объекты - идеи» .

В.И. Еременко и В.Н. Евдокимова считают, что «существенное условие о предмете лицензионного¹ договора одновременно индивидуализирует предмет исполнения (запатентованное изобретение, полезная модель или промышленный образец с указанием номера и даты выдачи патента) и определяет характер самого договора (предоставление исключительного или неисключительного права использования запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца)»^[208]. Таким образом, ученые считают, что предмет лицензии охватывает объект исключительного права, объем передаваемых прав, а также условие о сохранении за лицензиатом права выдачи лицензии другим лицам.

Е. Наумова относит к предмету лицензии описание интеллектуальной, собственности, номера и даты охранных документов и способы использования интеллектуальной собственности, «т.е. имущественные права, названные в договоре, подлежащие передаче лицензиату»^[209].

«В ГК РФ предмет авторского договора определен в ст. 1285 как “конкретные права” (исключительное право на произведение), передаваемые по

договору. Таким образом, если стороны в авторском договоре не укажут объем передаваемых прав, договор может быть признан не состоявшимся»^{[210] [211] [212].}

А.П. Сергеев разграничивает предмет и объект лицензионного (авторского) договора: «...предметом авторского договора являются те имущественные права, которые создатель произведения или заменяющее его лицо переуступает пользователю»; само произведение «выступает в качестве

л

объекта тех прав, которые передаются по авторскому договору» .

Между тем, в теории сложились различные подходы к предмету договора как такового. Так, В.В. Витрянский указывает: «Предмет договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или, соответственно, воздержаться от их совершения)... Поэтому предмет всякого договора представляют собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или, соответственно, воздержаться от их

-і

совершения)» . Э.П. Гаврилов определяет предмет договора как «объект и права, предоставляемые по договору на этот объект. Конечно, если права, предоставляемые по договору, точно определены в законе (это имеет место, например, в договоре купли-продажи, где продавец всегда передает покупателю право собственности на товар), то “предмет” договора всегда совпадает с объектом сделки. Но во многих случаях “предмет” не сводится к объекту. Так, в авторских договорах должно быть указано не только то произведение, на которое предоставляются авторские права, но и объем этих прав; оба эти понятия составляют “предмет” договора»^[213].

«Предмет договора есть то, о чем заключается договор. Предметом договора может быть передача некоего права (например, права на интеллектуальную собственность)»^[214].

И.А. Зенин отмечает, что «предметом лицензионного договора является предоставление лицензиату только исключительного права использования объекта промышленной собственности.. .»^[215].

Аналогичная; точка зрения была высказана ответчиком в споре о признании авторских, прав на Методику инвентаризации охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, а также о прекращении со стороны ответчика действий, нарушающих авторские права истца и о взыскании с ответчика в пользу истца части доходов, полученных вследствие нарушения авторских прав. В частности, истец полагал, что ОАО «М», не испрашивая его согласия, заключило лицензионные договоры.о предоставлении права использования спорного произведения. В свою очередь, ответчик заявил, что договоры «хотя и названы лицензионными (чтомогло ввести в заблуждение истца), по своему предмету, содержанию прав и обязанностей сторон таковыми не являются. По указанным договорам ответчик предоставлял контрагенту экземпляр Методики для издания на ее основе локальных нормативных актов: соответствующих приказов, инструкций и т.п. по организации и проведению инвентаризации объектов интеллектуальной собственности, используемых контрагентом в его хозяйственной деятельности. В этих целях ответчик принял на себя обязательства по оказанию необходимых консультационных услуг по применению Методики. Предметом же авторских лицензионных договоров является передача имущественных прав, указанных в ст. 16 Закона об авторском праве»^[216].

Представляется, что предметом договора должен считаться

оборотоспособный объект гражданского права. В этой связи предметом лицензионного договора, исходя из легального его определения, следует считать право использования интеллектуальной собственности в определенных пределах и определенными способами. При этом стоит отметить, что в содержание, как и в предмет, договора-сделки, рассматриваемого в настоящей работе, не входят права и обязанности сторон. «Условия договора воплощают в себе его содержание. Им соответствуют права и обязанности договорных контрагентов. Эти права и обязанности образуют уже содержание не договора как юридического факта, а самого договорного правоотношения»^[217]. Аналогичного мнения придерживается и О.А. Красавчиков: «Условия - элементы соглашения, образующие в своей системе содержание договора. Система прав и обязанностей сторон - это содержание конкретного гражданского правоотношения»^[218].

Согласно п. 6 ст. 1235 ГК РФ, лицензионный договор должен предусматривать 1) предмет путем «указания на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство); 2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации». На первый взгляд данная норма противоречит абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ, поскольку в качестве предмета лицензионного договора указывает сами результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а не права на них. Подобный вывод является, по меньшей мере, спорным. Представляется, что пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ не столько определяет предмет договора, сколько фиксирует необходимость точного его отражения в договоре, конкретизации такого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, права на которые предоставляются, во избежание неправильного понимания и толкования лицензионного договора, способных привести к нарушению исключительных прав. Как известно, общей тенденцией российского законодательства в сфере интеллектуальной собственности является, в первую очередь, защита интеллектуальной собственности. Именно таким настроем законодателя продиктована тщательная регламентация отношений по предоставлению прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в рамках гражданского права. Кроме того, п. 4 ст. 129 ГК РФ закрепляет, что отчуждаться и переходить от одного лица к другому могут не результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а права на такие результаты и средства.

Именно право* использования, а не сам результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации\' предоставляется по договору. Вместе с тем, право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации предполагает предоставление не только права*, но и самого результата или средства.

Применительно к использованию произведения Э. П. Гаврилов отмечает: «Для определения “использования” произведения необходимо обратиться к ст. 1270 ГК РФ: любое указанное в ней действие является использованием произведения. Действия, совершаемые работодателем, будут считаться использованием произведения независимо от того, совершаются они в целях извлечения прибыли или без такой цели. Использованием считается не только использование произведения способами, указанными в п. п. 2 и 3 ст. 1270 ГК

РФ, но и иное использование произведения в любой форме и любым способом (см. также ст. 1229 ГК РФ)»^[219].

В.А. Дозорцев считал: «Использование произведения — это фактические действия, которыми создается возможность доступа к произведению для неопределенного круга его потребителей. Практически это действия, на которые направлены авторские правомочия опубликования, воспроизведения и распространения произведения...

Способы использования — это способы, доведения произведения до третьих лиц. Некоторые из этих способов прямо названы в законе...»^{[220] [221].}

Как представляется, использование результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации предполагает однократное или многократное извлечение пользы (которая не обязательно будет выражена материально или иметь коммерческий- характер) из, факта применения результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в хозяйственной или иной деятельности. Следует согласиться с О.А. Городовым, который понимает использование охраняемых объектов двояко: с одной стороны, как воплощение соответствующей идеи, информации в материальном носителе, а с другой стороны, как применение материального объекта, в котором выражен «идеальный результат интеллектуальной деятельности в

о

форме произведения, изобретения, обозначения и т.д.» .

Предметом лицензионного договора является не просто право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а право использования «в предусмотренных договором пределах», а также «способами, которые предусмотрены лицензионным договором» (п.1 ст. 1235 ГК РФ). То есть предмет лицензионного договора - право использования интеллектуальной собственности в определенных пределах и определенными способами. Способ использования и предел использования это неотъемлемые качественные характеристики самого предмета - передаваемого права. Они характеризуют содержание и объем этого права. Но сказанное относится к такому, например, пределу, как не нарушать права третьих лиц. Срок и территория — это условия, ограничивающие всю сделку. Они не присущи праву как таковому (по его содержанию). Это отдельные условия договора.

Между тем, в литературе нет единого подхода относительно соотношения предмета лицензионного договора и пределов и способов использования интеллектуальной собственности, а также относительно соотношения пределов и способов использования.

В.И. Еременко и В.Н. Евдокимова^[222] разграничивают предмет и способы использования: если предмет «индивидуализирует» соответствующую интеллектуальную собственность и «определяет характер самого договора (предоставление исключительного или неисключительного права использования запатентованного изобретения; полезной модели или промышленного¹ образца)», то условие о способах использования определяет конкретные правомочия лицензиата «по использованию запатентованного объекта»¹. ‘

По мнению Е. Наумовой, «способы использования произведения, содержащиеся в ст. 1270 ГК РФ, т.е. имущественные права, названные в договоре, подлежащие передаче лицензиату», также относятся к предмету^[223].

Большинство авторов отдельно выделяют условие о пределах использования объекта, зачастую не оговаривая природу такого условия: входит ли оно в предмет или является самостоятельным. Так, Е. Наумова относит это условие к «специальным», отличающимся от существенных^[224]. Прочие авторы ограничиваются перечислением отдельных условий, которые могут устанавливать пределы предоставляемых по договору прав. В.И. Евдокимова в качестве таких ограничивающих условий называет условия о сроке и территории^[225].

П. Розенберг в качестве ограничивающих условий называет срок; производство, использование и продажа (имеется в виду право лицензиара предоставить какое-то одно из этих правомочий, т.е. фактически, это аналогия способа использования); область использования (в частности, отрасль промышленности); территориальное ограничение; количественные ограничения («число физических объектов», воплощающих изобретение)^[226].

По мнению С.П. Гришаева пределы использования могут заключаться «в установлении срока, способа и территории использования изобретения»^[227].

Э.П. Гаврилов пишет: «Эти “пределы” (или “ограничения”), указанные в лицензионном договоре, могут относиться к способам использования, к срокам использования, к территории использования, а также к самому характеру предоставляемых прав»^[228].

Таким образом, С.П. Гришаев и Э.П. Гаврилов включают понятие «способы использования интеллектуальной собственности» в понятие «пределы использования результата интеллектуальной деятельности».

Представляется, что понятия «способы использования» и «пределы использования» тождественны, а условия, которые различными авторами характеризуются как пределы использования (условия о сроке, территории, сфере предпринимательской деятельности, количестве экземпляров И Т.П.), являются самостоятельными условиями лицензионного договора, которые ограничивают пределы действия самого договора, а не предоставляемых по нему прав. Иное решение вопроса привело бы к неоправданному расширению предмета договора: поскольку предметом является предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в определенных пределах, то отнесение к пределам условий о сроке, территории и т.д. означало бы включение в предмет всех этих условий. Тем более, что перечень условий, которые могут рассматриваться как ограничивающие права лицензиата, неисчерпывающий. В свою очередь, это вызовет множество споров^ при решении вопроса о достижении сторонами соглашения по предмету договора и, следовательно, о его заключении (ст. 432 ГК РФ). Термин «способы использования прав» («пределы использования прав») означает перечень отдельных правомочий, которые могут быть предоставлены в рамках права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Такое определение способов (пределов) использования прав основывается на нормах Гражданского кодекса РФ, посвященных исключительным правам на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Так, например, п. 2 ст. 1270 ГК РФ содержит примерный перечень способов использования произведения (например, импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения, прокат оригинала или экземпляра произведения и т.д.).

Н.В. Макагонова в отношении авторского договора подвергла критике позицию законодателя, которая была выражена в абз. 2 п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве, запрещавшую включать в договор условие о предоставлении всех прав, включая неизвестные к моменту заключения. По мнению ученого, «при существующих темпах научно-технического прогресса у издателя, телерадиовещательной организации при возникновении каждого нового технического способа использования произведения возникает обязанность дополнить заключенный авторский либо заключить новый договор с наследниками автора»^{[229] [230]. Хотя действующие нормы права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (в том числе авторского права) не предусматривают такой прямой запрет, все же, с одной стороны, в лицензионном договоре должны быть указаны способы использования охраняемого объекта, а с другой стороны, законодатель исходит из ограничительного толкования закона: право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Ввиду последней нормы также нельзя признать возможным «автоматическое» получение права использовать охраняемый объект новым способом и лицензиатом по договорам исключительной лицензии.}

F.B. Виталиев, исходя из ст. 31 Закона об авторском праве, подчеркивал: «предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем» . Это положение ныне актуально для лицензионного договора вообще, поскольку, как это следует из его легального определения* (п. 1 ст. 1235 ГК РФ), лицензиаром является обладатель исключительного права. То есть Закон предполагает наличие соответствующего субъективного права у правообладателя к моменту заключения лицензионного договора. .В этой связи представляется, что лицензионный договор по своей природе не предназначен для* предоставления права пользования несуществующего объекта или объекта, права на которые не охраняются в момент заключения договора. Для подобных случаев законом предусмотрены иные виды договоров, например, договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).

Иного мнения придерживается, в частности, В.А. Хохлов, считающий, что «по смыслу, в частности ст. 1285 и п. 1 ст. 1286 ГК РФ, заключать соглашения о предоставлении прав можно и тогда, когда нет ни самого произведения, ни прав на него»^{[231] [232]. Далее автор пишет: «Из содержания ст. 1285, п. 1 ст. 1286 и п. 2 ст. 1288 следует, что нет препятствий для того, чтобы договариваться о том, чтобы было передано исключительное право или отдельные права на использование произведения, которое еще не создано (договор авторского заказа)» . Тот факт, что договор авторского заказа может содержать условия лицензионного договора (п. 1288 FK РФ) вовсе не означает субсидиарное применение к лицензионному договору норм о договоре авторского заказа, в том\' числе касающихся предмета последнего. Судебная практика также считает недопустимым заключение лицензионного договора на использование произведений, заранее не определенных в лицензии. Так, ФАС Северо-Кавказского округа признал обоснованным указание Арбитражного суда Ростовской области на незаключенность лицензионного договора. Как пояснил суд, «в соглашении отсутствует указание на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору; отсутствуют номера и даты выдачи документов, удостоверяющих исключительные права общества на такой результат. Довод РАО в части- определения предмета лицензионного, договора о том, что лицензия от 24.03.2008 N 58 дает право на публичное исполнение обнародованных произведений, без определения заранее списка таких произведений, отклоняется как противоречащий подпункту 1 пункта 6 статьи 1235 Кодекса. Довод о том, что перечень произведений, (с указанием авторов), публично исполненных в представлении "Балетный дивертисмент", содержится в программе-рапортичке, являющейся неотъемлемой ■ частью лицензии, также необоснован, так как в лицензии содержится ссылка на рапортичку при определении механизма определения авторского вознаграждения. При этом прямого указания о том, что лицензия предоставляется на право использования результатов творческой деятельности, указанных в программе-рапортичке, являющейся неотъемлемой частью лицензионного соглашения, не имеется»[233] [234].}

Л. Городисский, ссылаясь на практику заключения лицензионных договоров, отмечал, что возможноj предоставление лицензии на использование изобретения, патент на который еще не; получен . Согласно пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ «.. .лицензионный: договор должен предусматривать предмет договора путем указания на результат интеллектуальной\'деятельности или на средство индивидуализации, право использования, которых.предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат ши на такое средство; (патент, свидетельство)» (выделено мнош—Е.К.). Таким образом, в силу современных требований законодателя к лицензионному договору невозможно■■ предоставление лицензии на использование объектов, подлежащих государственной регистрации, патент на которые еще не получен. Более того, как из общего определенияшицензионного договора (п. 1 ст. 1235 FK РФ), так и из определений лицензионных договоров о предоставлении права использования отдельных результатов; интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (напр:, и. 1 ст. 1286 ГК РФ, ст. 1367 ГК РФ) ясно вытекает, что лицензия; может быть выдана на использование только такой интеллектуальной собственности, которая уже существует и охраняется на момент заключения; договора.

Исключительные права не на все охраняемые объекты могут предоставляться по лицензионному договору. По лицензионному договору не может быть предоставлено; право использования фирменного наименования (п. 2 ст. 1474 ГК РФ), поскольку последнее призвано индивидуализировать отдельный субъект правоотношений. •

Также Закон запрещает распоряжение правом на коллективный знак (п. 2 ст. 1510 ГК РФ) - товарный знак, предназначенный для обозначения товаров, обладающих едиными характеристиками, производимых или реализуемых лицами, которые объединились для осуществления не противоречащей законодательству РФ деятельности (п. 1 ст. 1510 ГК РФ). Представляется, что речь идет не столько об индивидуализации объединения, сколько об индивидуализации товаров лиц, являющихся членами объединения. Без вхождения в состав членов получение коллективного товарного знака невозможно. А подход к выбору членов и процедура их принятия совершенно иные, чем подбор лицензиата в лицензионном договоре: члена должно одобрить большинство и по другим критериям, нежели лицензиата.

Исключительное право на наименование мест происхождения товаров не может быть предметом договора (п. 4 ст. 1519\'ГК РФ). Представляется, что данное положение проистекает из особенностей самого наименования места происхождения товаров как охраняемого объекта (ст. 1516 ГК РФ), а также особенностей возникновения исключительных прав на него (ст. 1518 ГК РФ).

Ранее действующее законодательство не запрещало предоставление по лицензионному договору прав на такой объект как коммерческое обозначение. Ныне действующая норма (п. 4 ст. 1539 ГК РФ) предусматривает

исчерпывающий перечень оснований перехода исключительных прав на коммерческое обозначение от одного лица к другому. Среди таковых лицензионный договор не назван. Следовательно, лицензионный договор не может быть заключен по поводу права использования коммерческого обозначения. Такое положение объясняется «основной задачей» коммерческого обозначения (индивидуализация принадлежащего правообладателю предприятия), а также стремлением законодателя препятствовать введению в заблуждение третьих лиц относительно принадлежности предприятия определенному лицу (п. 1, п. 2 ст. 1539 ГК РФ).

Судебная практика также подчеркивает, что предметом лицензии не могут быть «личные неимущественные права авторов»: «Отсутствие в лицензионном соглашении РАО с ЗАО "ОРТ" указаний о конкретном способе реализации права на имя в силу закона не означает, что РАО может распоряжаться личными.неимущественными правами авторов»^[235].