§ 2. Соотношение лицензионного договора со сходными правовыми конструкциями
В литературе высказаны различные точки зрения относительно природы лицензионного договора и его соотношения со смежными договорами. Его относили и к договорам купли-продажи, и к договорам найма, и к договорам товарищества.
В частности, М.Л. Городисский отмечал, что «по лицензионному соглашению покупаются права на использование предмета изобретения»[49] [50]. «Определение лицензионного договора как купли-продажи связано с трактовкой самого права на изобретение как права собственности. Однако право на изобретение не может рассматриваться как вещное право, а само изобретение или патент на него — как вещь. Любое научно-техническое достижение, в том числе и изобретение, - это особый объект, который, в отличие от материальных вещей, не продается. Существенное отличие лицензионного договора от договора купли продажи состоит в том, что по лицензионному договору вообще не передается право собственности, а предоставляется лишь право использования... C договорами аренды лицензионный договор сближается по признаку использования, однако объект такого использования совершенно различен. По договору аренды используется какая-то вещь, материальный объект, а по лицензионному договору -л
изобретение или иное научно-техническое достижение» .
По мнению Г. Штумпфа, «договор патентной лицензии не может быть признан договором купли-продажи, поскольку лицензиар обязуется передать лицензиату не право собственности в полном его объеме, а только одно из правомочий, а именно право пользования»[51]. Из такого подхода следует, что
лицензиат все равно получает часть исключительных прав лицензиара в виде права использования соответствующей интеллектуальной собственностью не на время, а навсегда (т.е. лицензиар будто уступает лицензиату эту часть своего исключительного права). В этой связи представляется, что такой критерий отличия от купли-продажи непригоден.
В качестве отличия договора аренды от лицензионного договора немецкий ученый выделяет невозможность использовать арендованное имущество одновременно несколькими лицами. Вместе с тем, он отмечает, что договор аренды «наиболее близок к лицензионному договору»[52].
И.А. Зениным высказана мысль, что «к договорам патентной лицензии вполне применима ставшая\' традиционной формула “продажа и покупка лицензий”. В то же время здесь по договору продается не вещь, а лицензия, т.е. право временного возмездного использования изобретения. Значит ли это, что одно исключает другое и лицензионные отношения должны трактоваться только как отношения найма? Конечно нет, поскольку наем и купля-продажа относятся к одному классу договоров о передаче имущества и их признаки могут частично совпадать»[53]. Далее автор, отмечая, что «по договору найма потребительская стоимость продается по частям каждый раз на1 определенный срок», указывает: «точно так же лицензионный договор может трактоваться и как наем (аренда) имущества (точнее, имущественного права), и как временная купля-продажа. Но существенные его отличия и от купли-продажи, и от найма телесного имущества породили специальное название “лицензионный договор”.
Договор патентной лицензии как купля-продажа (на время) права использования изобретения имеет два отличия и от купли-продажи, и от аренды вещей.
Во-первых, договор купли-продажи (аренды) базируется на праве собственности продавца (наймодателя). Напротив, в основе лицензионного договора лежит исключительное право патентообладателя.
Во-вторых, по договору купли-продажи (найма) передаются вещи, двойное владение и пользование которыми исключены. Объект же исключительного права вообще не нуждается в передаче: описание изобретения публикуется и доступно каждому. Он может одновременно использоваться самим лицензиаром и, с разрешения последнего, неопределенным числом третьих лиц.
Вследствие названных особенностей к договору патентной лицензии \' неприменимы правила законодательства о купле-продаже (касающиеся обязанности продавца сохранять проданную вещь, передавать ее, оговаривать ее недостатки), а также об имущественном найме (например, правила о проверке исправности сдаваемого внаем имущества)»[54].
Из приведенной цитаты затруднительно однозначно определить позицию автора. Представляется, что она сводится к тому, что лицензионный договор, являясь самостоятельным видом договора, может регулироваться\'только теми положениями о купле-продаже и найме, которые не применимы исключительно к вещам и поэтому могут распространяться на отношения по обороту прав на «нетелесные» объекты, в частности, на исключительные права. Представляется, что автор не учитывает, что по лицензионному договору предоставляется лишь право временного пользования, а не само исключительное право (как передача права собственности в купле-продаже). Кроме того, он, в сущности, отклоняется от законодательной классификации договоров. Исходя из логики автора, любой договор может быть рассмотрен как тот или иной вид купли- продажи (фактически бартера): «временная» и «окончательная»; купля-продажа вещей, работ, услуг, исключительного права и т.д. В этой связи представляется целесообразным исходить из узкого подхода к купле-продаже, а именно как к
договору, по которому «одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)» (п. 1 ст. 454 ГК РФ).
Что касается соотношения лицензионного договора и аренды, то согласно абз. 1 ст. 606 ГК РФ «по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование». Из ст. 128 ГК РФ вытекает, что к имуществу относятся и имущественные права, в том числе и исключительное право (ст. 1226 ГК РФ). Следовательно, теоретически к отношениям по временному возмездному пользованию исключительным правом (или отдельными правомочиями, входящими в его состав) применимы положения об аренде (глава 34 ГК РФ). Этот вывод усиливается отсутствием в приведенном выше положении ст. 606 ГК РФ привычной оговорки «если иное не вытекает из\' характера, имущества», как, например, в п.
4 ст. 454 ГК РФ. Однако, несмотря\' на редакцию ст. 606 ГК РФ, законодатель в главе 34 ГК РФ исходит из понимания имущества как вещей: в перечень объектов\'аренды включены исключительно вещи (п. 1 ст. 607 ГК РФ). Естественно, все прочие нормы об аренде сформулированы применительно только к вещам и не к иному имуществу, в том числе исключительному праву. В этой связи, положения аренды не применимы к лицензионному договору, хотя по своей природе эти договоры близки. Лицензионный договор можно назвать «арендой в плоскости интеллектуальной собственности».Как говорилось выше, лицензионный договор также относили к договорам товарищества[55]. Для договора простого товарищества характерно, во- первых, соединение товарищами вкладов и совместное действие, а во-вторых, преследование ими общей цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ). Заключая лицензионный договор, стороны не объединяют вклады и преследуют противоположные цели: лицензиар - получить от лицензиата вознаграждение, лицензиат - получить от лицензиара право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в своем интересе. Отграничивая издательский договор от учредительного договора товарищества, Д. Липцик отмечает отсутствие в лицензионном договоре существенного элемента отношений между компаньонами — участия в понесенных потерях. «Именно издатель - пишет автор - должен оплачивать все расходы, связанные с печатанием, рекламой и распространением, поскольку выпуск и продажа экземпляров, составляющих издание, осуществляется за его счет и на его страх и риск. Именно эта особенность характеризует издательский договор»[56].
Ряд авторов, отмечая отличия лицензионного договора от классических договоров, объектами которых являются вещи, все же называли лицензионный договор «договором особого рода, воплощающим в себе условия различных видов договоров»[57]. Такого же мнения придерживались, в частности, швейцарские ученые Эрик Гомбургер и Ганс Дженни, австрийский юрист Вольфганг Германи[58].
Однако есть и противники такого подхода. С.Г. Михайлов, проведя разграничение «знаний» и вещей по последствиям их перехода от одного лица к другому, заключает, что «передача знания в пользование другому лицу не может регламентироваться нормами, рассчитанными на передачу вещей, а требуют особого правового регулирования»[59].Как справедливо отмечают в литературе[60], в связи с законодательным определением лицензионного договора в качестве договора sui generis приведенный спор теряет смысл, поскольку легально была воспринята вторая точка зрения.
Лицензионный договор следует также отличать от договоров по выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также от договора авторского заказа. Последние относятся к договорам подрядного типа, «разработчик обязуется выполнить определенную работу, он должен создать новую разработку, притом отвечающую параметрам, обусловленным договором»[61]. По лицензионному договору предоставляется право использования уже готового результата интеллектуальной деятельности. Как правило, такие договоры сопровождаются договорами безвозмездной простой (неисключительной) лицензии (например, ст. 1296, ст. 1371, ст. 1431 ГК РФ и некоторые другие). Исключение составляет, пожалуй, только договор авторского заказа, который* непосредственно может содержать условия! лицензионного договора, и притом необязательно простой (неисключительной) или безвозмездной лицензии (п. 2, п. 4 ст. 1288 ГК РФ).
В.А. Дозорцев проводил разграничение также между договором о передаче научно-технических достижений от лицензионного договора, который основан на «патенте исключительного права, так как. правовой основой данного договора является исключительное право продавца лицензии, являющееся своего рода “заменителем” права собственности применительно к нематериальным объектам, в то время как по советскому праву передающая организация не располагает исключительным правом (монополией) на разработанное и освоенное ею« достижение»[62].
В свете произошедших в законодательстве изменений такой подход в настоящее время представляется неактуальным. Теперь передающая организация, как правило, «располагает исключительным правом (монополией) на разработанное и освоенное ею достижение» при условии, что это достижение охраняется. Если же достижение не охраняется и не способно к охране в рамках законодательства об интеллектуальной собственности, то, естественно, оборот такого достижения посредством лицензионного договора невозможен. Вопрос о возможностях гражданского оборота неохраноспособных объектов («достижений») и средствах такого оборота может быть рассмотрен в рамках отдельного исследования.Прежнее законодательство предоставляло основания разграничивать лицензионный договор и* договор о передаче ноу-хау. Разграничение проводилось, в основном по «правовой основе по предмету»[63] [64]. «В основе передачи ноу-хау — поясняет И.А.Зенин — лежит не исключительное право, а фактическая монополия на него»". Отсутствие каких бы то ни было имущественных прав на ноу-хау как веский аргумент разграничения рассматриваемых договоров приводят также Ю.И. Овядосц[65], Л.Н. Хасимова[66] и др. Как на отличие по предмету И.А. Зенин указывает, что «в отличие от запатентованного изобретения, нельзя использовать ноу-хау, не получив его от обладателя. Следствием этого является необходимость не предоставления по договору права использования, а передачи самого ноу-хау в полном объеме»[67]. В качестве особенностей договора о передаче ноу-хау, в частности, М.М. Богуславский выделяет его особый рисковый характер[68]. Ввиду признания частью четвертой ГК РФ исключительного права на ноу-хау, а также в связи с тем, что в качестве форм распоряжения исключительным правом на ноу-хау прямо предусмотрен лицензионный договор, разграничение лицензионных договоров и договоров по передаче на время ноу-хау потеряло актуальность. Лицензионный договор следует отличать от договора об отчуждении исключительного права, или уступки исключительного права. Высказываясь по поводу издательского договора, Г.Ф. Шершеневич отмечал: «Передача права издания по издательскому договору по существу глубоко отличается от передачи самого авторского права. Передавая издателю право печатания и распространения сочинения, автор сохраняет за собою авторское право... Авторское право на время действия издательского договора не прекращается в лице его субъекта, но только стесняется, подобно тому, как право собственности на недвижимое имущество стесняется в своем осуществлении при существовании арендного договора»[69]. По договору отчуждения исключительного права правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право в полном объеме приобретателю. Такая передача не является временной. Она окончательна. Правообладатель, передавший по такому договору исключительное право, лишается его, а вместе с ним и связанных с ним правомочий (использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, разрешать использовать их третьим лицам и т.д.). «Существенное отличие лицензионного соглашения от других видов торговых договоров, в том, что один из элементов объекта лицензии — патентное право, не становится собственностью покупателя, а передается ему во временное пользование, а точнее, на срок действия сделки»[70]. «В отличие от договора об отчуждении исключительных прав лицензионный договор предполагает временный и ограниченный переход права использования результата интеллектуальной деятельности»[71]. «В отличие от уступки патентных прав — пишет А.П. Сергеев - лицензия может быть выдана не только на все возможные способы использования разработки, но и лишь на некоторые из них, например, только на применение или только, на предложение к продаже и продажу»[72] [73]. Такой подход полностью согласуется с легальным определением договора об отчуждении исключительного права, содержащимся в п. 1 ст. 1234 ГК РФ. Согласно указанной норме «по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. в полном объеме другой стороне (приобретателю)». П. Розенберг называет уступкой патентных прав передачу «в любом объеме прав на патент другим лицам» . По мнению И.А. Зенина, «в рамках лицензионных договоров происходит частичная передача исключительных патентных прав...»[74]. Приведенное утверждение Л.Н. Хасимова\'. дополняет: «При этом: лицензиар* сохраняет за собой иные исключительные права, не передаваемые лицензиату. Уступка патента предполагает полный отказ от всех прав, предусмотренных для патентообладателя в пользу приобретателя (цессионария)»[75]. «Уступка патентного права существенно отличается, от предоставления этого права другому лицу. В первом случае первоначальный владелец исключительных прав перестает быть владельцем каких-либо исключительных прав; точно также собственник, продавший свою вещь, лишается каких бы то ни было прав собственности на эту вещь после того, как договор купли- продажи исполнен. Во втором случае происходит частичная уступка исключительного права на использование запатентованного объекта — предоставление определенного права с сохранением части прав у первоначального (предшествующего) владельца»[76]. Рассмотрение лицензионного договора как основания «частичной уступки» вызывает возражения. По лицензионному договору не происходит перехода исключительного права ни в целом, ни в части; предметом лицензионного договора является право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации - правомочие в рамках исключительного права, а не само исключительное право, выступающее в качестве предмета в договоре об отчуждении. П. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29[77] «О некоторых вопросах, возникших в связи с ведением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»1 (далее - Постановление Пленума № 5/29) допускает заключение договора об исключительной лицензии, которым может быть специально предусмотрено, что за лицензиаром не сохраняется право самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Таким образом, создается возможность существования полных лицензий. Вместе с тем, даже в этом случае не происходит смешения\'договоров об > отчуждении исключительного права и лицензионного: во-первых,. даже договор о-полной лицензии может содержать ограничения по способам использования, действие самого договора может быть ограничено по территории, сроку и др. В этом случае будет отсутствовать предмет договора об отчуждении исключительного права - исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в полном объеме (п. 1 ст. 1234 ГК РФ). Кроме того, абз. 2 п. 13.1 Постановления Пленума № 5/29 устанавливает, что «...договор, предусматривающий отчуждение права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но в то же время вводящий ограничения по способам использования соответствующего результата или средства либо устанавливающий срок действия этого договора, с учетом положений статьи 431 Кодекса может быть квалифицирован судом как лицензионный договор. При отсутствии такой возможности договор подлежит признанию недействительным (статья 168 ГК РФ)». Во-вторых, при нарушении лицензиатом условий использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за лицензиаром сохраняется право требовать расторжения договора. По договору о передаче полномочий по управлению правами правообладатель так же, как и по лицензии, предоставляет на время определенные права в отношении интеллектуальной собственности организации по управлению правами на коллективной основе. Так же, как и по лицензионному договору, по указанному договору не происходит смена правообладателя[78]. Однако между рассматриваемыми договорами1 есть существенные различия. Согласно абз. 1 п. 3 ст. 1242 ГК РФ предметом договора1 о передаче полномочий по управлению правами являются, полномочия по управлению правами, то есть полномочия по заключению с пользователями лицензионных договоров на условиях простой (неисключительной) лицензии, сбор вознаграждения с пользователей по таким лицензиям; заключение договоров о выплате вознаграждения с пользователями в случаях, когда объекты авторских и смежных прав могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, сбор такого вознаграждения (п. 1 ст. 1243 ГК РФ). Правообладатель может предоставить не все1 эти полномочия, а лишь некоторые из них, не говоря уже о том, что эти полномочия могут касаться лишь строго определенных способов использования объекта авторских или смежных прав. Как и в договоре поручения, организации по управлению правами на коллективной основе наделяются соответствующими полномочиями для вступления в отношения с третьими лицами. В отношении же C правообладателем такие «полномочия» являются обязанностями. Это утверждение подкрепляется также следующим. Во-первых, создание организации по управлению правами на коллективной основе обусловлено трудностями обладателей авторских и смежных прав- в■ осуществлении своих прав в индивидуальном порядке, а также правом пользователей в ряде случаев использовать соответствующий объект без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения. На такие организации «в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается (выделено мной - Е.К.) управление соответствующими правами». Как отмечается в Постановлении Пленума № 5/29, «...по смыслу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей» (абз. 2 п. 21), то есть субъектов, которые наделили такую организацию соответствующими полномочиями. Во-вторых, организация по управлению правами «обязана принять на себя управление этими правами, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности такой организации» (абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК РФ) и «не в, праве отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований» (абз. 2 п. 1 ст. 1243 ГК РФ). В этой связи предметом такого договора следует считать услуги, а не имущественные права, в том числе право по использованию соответствующего результата интеллектуальной деятельности. Данный вывод полностью подтверждается п. 4 ст. 1242 ГК РФ, который вводит запрет таким организациям самим использовать соответствующие объекты авторских и смежных прав. Иными словами, п. 4 ст. 1242 ГК РФ полностью исключает возможность признать в качестве предмета рассматриваемого договора право по использованию результата интеллектуальной деятельности. В отличие от договора о передаче полномочий по управлению правами предметом лицензионного договора, как уже упоминалось, как раз и является право по использованию, в частности, результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Следует также отметить, что Кодекс в абз. З п. 3 ст. 1242 прямо запрещает применять по аналогии положения о лицензионном договоре к договору о передаче полномочий по управлению правами. Такой запрет продиктован основными целями договора о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе, которые заключаются в управлении авторскими и смежными правами и их защите. Именно в этих целях правообладатели объединяются в некоммерческие организации, с которыми впоследствии и заключается договор управления правами. Последний по своим целям во многом схож с договором доверительного управления имуществом, по которому доверительный управляющий, владея, пользуясь и распоряжаясь вверенным ему имуществом, действует в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя; доверительный управляющий при этом не приобретает вещных (абсолютных) прав на это имущество (п. 1 ст. 1012 ГК). Различия между рассматриваемыми договорами обнаруживается не только по предмету. Так, сторонами договора о передаче полномочий по управлению правами являются только организации по управлению авторскими и (или) смежными правами и правообладатели только авторских и (или) смежных прав. Ввиду принципа диспозитивности гражданского права и отсутствия прямого запрета на создание аналогичных организаций для управления правами на прочие охраняемые объекты теоретически возможно существование таких организаций. Положения, относящиеся к организациям по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе, в силу ст. 6 ГК РФ могли бы применяться по аналогии к организациям по управлению правами на объекты промышленной собственности на коллективной основе; но в той части, которая не противоречит природе результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, управление правами на которые возлагается на соответствующую организацию. Таким образом, только организация управления правами на коллективной основе (независимо от того, правами на какие объекты она управляет) может быть стороной договора о передаче полномочий по управлению правами. Второй стороной этого договора является правообладатель. Кроме того, договор о передаче полномочий по управлению правами не предусматривает, как правило, временных и территориальных ограничений. В\' качестве отличия можно привести также следующий момент: если организации по управлению правами заключают лицензионные договоры с пользователями (ст. 1243 FK РФ), то лицензиаты занимают место лицензиара, заключая сублицензионные договоры (ст. 1238 ГК РФ). Наибольшую сложность представляет соотнесение лицензионного договора и. договора- коммерческой концессии, поскольку между ними обнаруживается наибольшее сходство. По договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя! комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право на товарный, знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (п. 1 ст. 1027 ГК РФ): Очевидно, что по договору коммерческой концессии предоставляются на время исключительные права для их использования- пользователем в своем интересе, как и по лицензионному договору. Кроме того, в пользу сходства этих договоров по существу свидетельствует п. 4 ст. 1027 ГК РФ, согласно которому к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям ГК РФ о договоре коммерческой концессии и его существу. О.А. Орлова находит черты сходства между франчайзингом и лицензией также в том, что «общей для этих двух договоров является сфера их применения, т.е. предпринимательская деятельность»[79]. Кроме того, по мнению автора, лицензионный договор предполагает передачу «технических знаний», но также «опыта» и оказание «помощи лицензиату в их использовании и применении»[80]. В литературе нет единого мнения о соотношении рассматриваемых договоров. Можно выделить три основных подхода. Согласно первому договор коммерческой концессии является разновидностью лицензионного договора; второму — лицензионный договор — разновидность договора коммерческой концессии; третьему — договор коммерческой концессии - самостоятельный вид договора, отличный от лицензии. К сторонникам первой точки зрения можно отнести, в частности О.А. Городова, который утверждает, что «франчайзинговое соглашение (contract of franchising) представляет собой разновидность лицензионного соглашения, по которому лицензиат франшизы функционирует под фирменным наименованием лицензиара, выплачивая последнему определенное вознаграждение»[81]. По мнению И. А. Зенина, «любое разрешение патентообладателя на передачу (предоставление) третьему лицу исключительного права использования охраняемого объекта промышленной собственности должно трактоваться как лицензионный договор»[82]. Исходя из этой логики, договор коммерческой концессии следует отнести к лицензионным договорам. Представители второй точки зрения считают, что «корректнее рассматривать лицензионный договор как составную часть более сложного и комплексного договора коммерческой концессии»[83]. Свой вывод автор обосновывает, в частности, следующим образом: «Если предметом лицензионного договора является исключительное право на охраняемые объекты промышленной собственности, и прекращение этих прав... ведет к прекращению лицензионного договора, то прекращение исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии, не ведет к прекращению этого договора (п. 1 ст. 1040 ГК РФ). В этом случае прекращают действие лишь положения, относящиеся к прекратившемуся праву, т.е. “лицензионная часть” договора коммерческой концессии»[84] [85]. Однако немало ученых, считающих лицензионный договор и договор коммерческой концессии самостоятельными договорами. Авторы выделяют различные основания разграничения. Однако в качестве основного отличия в литературе выделяют предмет. Так, по мнению О.А. Орловой, так как предметом лицензионного договора не является патент, то договор может быть заключен «в отношении изобретений, на которые еще только подана заявка на получение патента, а патент еще не получен»; по-договору же коммерческой концессии «могут быть переданы только те права на использование объектов промышленной собственности, на которые получены охранные документы, подтверждающие право правообладателя на данные объекты» . Между тем, не только нынешнее, но и прежнее законодательство не давало оснований для подобных выводов относительно предмета лицензионного договора. П. 1 ст. 13 Патентного закона предусматривал: «По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого (выделено мной — Е.К.) изобретения, полезной модели, промышленного образца в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и (или) осуществлять другие действия, предусмотренные договором». В этой связи не было и нет основания говорить о предоставлении права пользования объектом, права на которые еще не получены. \' Л.Н. Хасимова считает, что «по лицензионному договору можно предоставить как исключительные права, так и неисключительные права на патентоохраняемый объект промышленной собственности, а по договору коммерческой концессии — исключительные права не только на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки, но и на объекты авторского права, например, программы для ЭВМ»[86]. Между тем, как это было показано выше, прежнее законодательство допускало распоряжение исключительным правом на объекты авторского права, в частности\' программы для ЭВМ посредством заключения лицензионных договоров. Ввиду сказанного аргумент ученого был несостоятелен уже в момент его предъявления. Тем более им нельзя пользоваться в современных правовых реалиях. ; По мнению Ю.А. Пыльнева, «в договоре коммерческой концессии объектом является комплекс исключительных прав* на разные виды объектов интеллектуальной собственности, а в лицензионном:\' договоре - право пользования объектом интеллектуальной собственности или их группой, но одного вида, например, группой товарных знаков или изобретений»[87]. Автор допускает неточность, фактически относя комплекс исключительных прав к предмету договора коммерческой концессии, в то время как из п. 1ст. 1027 ГК РФ четко вытекает, что предметом этого договора также является право использования комплекса исключительных прав, а не сам этот комплекс. Далее Ю.А. Пыльнев сводит критерий разграничения коммерческой концессии и лицензии к трактовке понятия «комплекс»: если такой комплекс включает исключительные права на различные объекты, то налицо коммерческая концессия, если же объекты однородны (например, только товарные знаки), то мы имеем дело с лицензией[88]. По мнению Л.А. Трахтенгерц, хотя коммерческой концессии и присущи отдельные черты лицензионного договора, все же характерные для нее признаки позволяют выделить ее в «самостоятельный договорный институт, выходящий за рамки традиционных лицензионных договоров. Договор коммерческой концессии заключается с целью создать новые хозяйственные комплексы (магазины, рестораны, гостиницы и т.п.), расширить сеть рынков сбыта товаров и услуг на базе апробированной системы ведения дела правообладателем с использованием его опыта и известности в сфере этой деятельности... Традиционный же лицензионный договор заключается главным образом с целью использования лицензиатом отдельного объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего лицензиару, что не требует постоянного тесного сотрудничества1 сторон, присущего рассматриваемым договорным отношениям»[89]. „ «В рамках обязательства по договору коммерческой концессии наблюдается совсем иная, более высокая, нежели в рамках лицензионного соглашения, степень взаимодействия контрагентов. Договор коммерческой концессии опосредует сложные и комплексные по своей структуре отношения. Франчайзинг изначально рассчитан на вовлечение в его орбиту целого ряда правоотношений, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ) и т.п. Все это несвойственно лицензионным договорам, ориентированным лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта исключительных прав»[90]. Таким образом, отличие между коммерческой концессией и лицензией состоит в следующем. Во-первых, законодатель закрепляет «обязательный минимум» исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). То есть предметом коммерческой концессии является не отдельное* право на результат интеллектуальной деятельности или средство-индивидуализации, а комплекс прав. Аналогичное мнение было выражено 2 марта 2007 г. Федеральным арбитражным судом Московского округа в постановлении по делу № КГ-А40/943-07: «Исследуя правовую природу лицензионного договора от 16.09.02 и оспариваемого дополнительного соглашения к нему, суды обеих инстанций правильно исходили из того, что данный договор не является договором коммерческой концессии, поскольку предметом данного договора является предоставление лицензии и технической документации на производство и продажи установок очистки сточных вод по патенту № 216062, тогда как в силу ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предполагает передачу всего комплекса исключительных прав.. .»[91] [92]. Во-вторых, особенностями предмета обусловлен его предпринимательский характер (п.1 ст. 1027 ГК РФ). Однако справедливости ради стоит отметить, что субъектами лицензии являются, как правило, профессиональные участники рынка, т.е. лица, осуществляющую предпринимательскую деятельность. Именно особенностями субъектов и содержания большинства лицензионных правоотношений объясняется то, что споры, возникающие из рассматриваемых отношений, подведомственны в л основном арбитражным судам, а не судам общей юрисдикции . В-третьих, договор коммерческой концессии не может быть безвозмездным. В-четвертых, права на коммерческое обозначение не могут быть получены пользователем сами по себе, т.е. не могут быть предметом лицензионного договора, что следует из п. 4 ст. 1539 ГК РФ. В то же время, права на коммерческое обозначение могут входить в предмет договора коммерческой концессии вместе с правами на некоторые иные используемые в предпринимательстве охраняемые объекты (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Представляется, что права на коммерческое обозначение не могут быть переданы по лицензионному договору даже в комплексе с правами, указанными в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, так как, с одной стороны, п. 4 ст. 1539 ГК РФ императивно устанавливает случаи вовлечения прав на коммерческое обозначение в гражданский оборот; а с другой стороны, ГК РФ не содержит положений о субсидиарном применении норм о договоре коммерческой концессии к лицензионному договору. В-пятых, договор коммерческой концессии предусматривает использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (п. \' 2 ст. 1027 ГК РФ). По лицензионному же договору деловая репутация правообладателя (а если речь идет о результатах интеллектуальной деятельности, то в первую очередь лица, творческим трудом которого создан такой результат) может быть использована только косвенно; такое использование не вытекает из природы самого договора. Использование коммерческого опыта правообладателя также не отвечает сути лицензионного договора: во-первых, оно предполагает, что сторонами договора являются субъекты предпринимательства, что, по крайней мере, не всегда актуально для лицензионного договора (сторонами лицензионного договора могут быть, например, автор и лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность). Во-вторых, это условие предполагает совместное усилие сторон, их тесное сотрудничество. Лицензионный договор, если иное в нем прямо не оговорено, не предполагает таких взаимоотношений сторон. Наконец, в-шестых, различны цели заключения договоров лицензионного и коммерческой концессии: цель франчайзинга - продвижение товаров на рынке, а лицензии - получить прибыль от использования прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. В силу того, что рассматриваемые договоры совпадают лишь по некоторым параметрам, нельзя также утверждать, что лицензионный договор j» является разновидностью договора коммерческой концессии. Таким образом, несмотря на «наличие генетической связи между двумя указанными договорными институтами»[93], лицензионный договор и договор коммерческой концессии являются самостоятельными договорами, договорами sui generis.