Поняття посередництва в медіації

Медіація як легітимно визнаний масовий суспільний феномен є одним із закономірних наслідків ще більш глибинного комунікативного повороту в бутті людської цивілізації, а тому увібрала в себе всі його родові властивості.

Одним із найперших мислителів Європи і світу, хто глибоко осмислив феномен комунікативного повороту та інтерсуб’єктивної комунікації як явища, був К. Ясперс. Він звернув увагу на те, що комунікація виявилася квінтесенцією сучасної історичної епохи, її «специфічною ситуацією». Ця «ситуація, - як наголошував він, - означає не тільки природно- закономірну, а радше смислову дійсність, яка постає не як фізична, не як психічна, а як конкретна дійсність..., що несе для мого емпіричного буття користь або шкоду, відкриваючи можливості чи накладаючи нові обмеження»^[825]. У цій новій історичній дійсності К. Ясперс виокремлює комунікацію наявного буття та екзистенційну комунікацію. У кожному інтерсуб’єктивному відношенню Я і Ти вони взаємо переплетені, нерозривні, їх можна розрізнити тільки аналітично.

Комунікація першого типу - комунікація наявного буття - є способом створення кожним Я необхідних для його безпечного буття у спільноті зав’язків з Іншим. На цьому рівні комунікативної взаємодії Я з Іншим усім її суб’єктам очевидно, що атрибутивною умовою комфортного існування у соціумі є дотримання ним загальноприйнятних норм соціальної поведінки

407 і лише порушення цих норм, мимовільне чи свідоме, має своїм неминучим наслідком появу конфлікту (спору) з Іншим та несе в собі загрозу втрати можливості комунікативного співбуття з Ним.

Принагідно зазначимо, що, відповідно до постулатів комунікативної філософії, цілераціональна комунікація (комунікація наявного буття) поєднує Я з Іншим у дискурсі, однак не наближує його до самого себе, до повної свободи Я та його самореалізації. За оцінкою К. Ясперса, така комунікація є тільки засобом до буття, проте не самим буттям. Саме цим він пояснює потребу в необхідності доповнення комунікації першого типу екзистенційною комунікацією, яка постає як неминучість.

В екзистенційній комунікації, за спостереженням Л. А. Ситниченко, у якій «я вперше зустрічаю та пізнаю самого себе, інша людина - це певна, саме ця інша людина: її унікальність є вирішальною для субстанційного її буття»^[826]. Цей процес, як наголошує А.-М. Лучак, виступає взаємотворенням особистостями одна одної, а екзистенційна комунікація, на її думку, виходить із свободи як можливості. Відмова від неї рівноцінна відмові від власного буття, коли зраджують самому собі через втрату Іншого^[827]. Тобто відмовитися від неї і водночас залишитися особистістю неможливо.

Екзистенційна комунікація Я та Іншого неминуче породжує конфлікти (спори) між ними, проте їх природа у порівнянні з природою конфліктів (спорів) суб’єктів інтерсуб’єктивного відношення, що постають між ними у межах першого типу їх комунікації, парадигмально інша. Ці останні конфлікти (спори) з’являються не внаслідок порушення вищезазначеними суб’єктами загальноприйнятих норм суспільної поведінки, а навпаки, породжені неухильним дотриманням ними власних потреб та інтересів у процесі реалізації своїх же життєвих проєктів. Тому поява цих конфліктів (спорів) неминуча, а самі вони засвідчують природний перебіг інтерсуб'єктивного відношення Я та Іншого^[828]. Ці конфлікти також екзистенційні і їх конструктивне врегулювання в принципі неможливе без професійного посередництва^[829].

Комунікативний поворот другої половини ХХ ст. і породжена ним потреба у появі професійного посередництва у врегулюванні екзистенційних конфліктів (спорів) суб'єктів інтерсуб'єктивний відносин, які тотально заполонили буттєвий простір цих суб'єктів, тим більше медіація як інноваційний інститут такого врегулювання, настільки стрімко, навіть з історичної точки зору, увірвалися у людське буття, що більшість соціумів у своїх рефлексіях з їх приводу зазвичай не встигають адекватно перебудуватися. Це ж саме необхідно зазначити і стосовно більшості пізнавальних традицій.

Не є винятком у цьому ряду й Україна. Зокрема, у «Великому тлумачному словнику сучасної української мови (з додатками і доповненнями)» укладача та головного редактора В. Т. Бусела термін посередництво пояснюється як : «1. Сприяння у встановленні або здійсненні ділових контактів, торговельних, дипломатичних та інших зносин між ким-, чим- небудь// Допомога у налагодженні спілкування між ким-небудь. 2. Сприяння примиренню кого-небудь, встановленню миру між ворожими державами.// У міжнародному праві - участь третьої, нейтральної держави або міжнародної організації в мирному розв'язанні конфлікту між двома іншими державами»^[830].

Як бачимо, термін «посередництво» тлумачиться тут з позитивістських пізнавальних підходів, без врахування наслідків комунікативного повороту в розвитку людської цивілізації і зумовлених ним наслідків. Зокрема, найфундаментальнішими серед останніх стали переміщення центру конфліктів (спорів) у

409 міжлюдський комунікативний простір і поява у зв'язку із цим поряд із традиційними буттєвими конфліктами (спорами) їх екзистенційного різновиду. Саме врегулювання останніх, як уже зазначалося нами вище, вимагає обов'язкового професійного посередництва.

Гаазька конвенція про вирішення міжнародних спорів 1899 та 1907 рр. тлумачить посередництво як засіб мирного («дипломатичного») вирішення міжнародних спорів.

У Законі України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» від 17.11.1998 р. № 1258/98 під посередництвом національний законодавець розуміє діяльність створеної на його основі Національної служби посередництва і примирення як постійно діючого державного органу^[832], тобто не надає йому позитивного родового визначення. Відповідно ж до Закону України «Про соціальний діалог в Україні» від 11 січня 2011 р. № 2862-VI, цей же законодавець розуміє під посередництвом функцію Національної служби посередництва та примирення щодо оцінки нею відповідності критеріям репрезентативності, а також офіційне підтвердження цієї репрезентативності суб'єктами сторін конфліктів (спорів) - профспілок і організацій роботодавців на усіх рівнях - національному, галузевому і територіальному^[833]. Нарешті, цей же законодавець у ст. 295 Господарського кодексу України

зазначає таке: «Комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах і за рахунок суб'єкта, якого він представляє»^[834].

Невипадково Комітет Міністрів у Рекомендації СМ/Rec (2018)2 державам членам «Про ролі та обов'язки Інтернет- посередників», ухваленій ним 07.03. 2018 р. на 1309-му засіданні Заступників Міністрів, особливу увагу звернув на «множинність ролей посередників»^[835].

Ще більший світоглядний і методологічний плюралізм у розумінні феномену посередництва має місце у його тлумаченні різними пізнавальними традиціями. До речі, на це резонно звернули увагу В. В. Резнікова і О. В. Россильна у їх дослідженні «Посередництво і представництво в господарському праві та процесі України».

репрезентують науку господарського права:

1) «Посередництво - це вчинення фактичних дій, спрямованих на виявлення потенційного контрагента, узгодження з ним необхідних умов угоди, а також зведення сторін для безпосереднього її укладання»^[836]. Як резонно резюмують самі авторки вищезазначеного дослідження, це не що інше, як вид діяльності^[837]

2) «Посередництво - діяльність повіреного, комісіонера, агента і, нерідко, довірчого управителя, тобто діяльність, що сприяє, як правило, без будь-якого втручання зі сторони послугоотримувача (виділено нами. - Р.Г., П.П.), виникненню правового результату для останнього (встановленню

411 зобов'язального правовідношення, переходу права власності на товар тощо)»^{[838] [839]. Автори вищезазначеного дослідження кваліфікують її як правовідношення1;}

3) «Посередництво може виявлятися як у формі вчинення дій фактичного характеру, так і у формі вчинення дій юридичного характеру»^[840]. Зазначимо, що їх природа у цих двох випадках різна. В. В. Резнікова і О. В. Россильна визначили це тлумачення посередництва як прийом юридичної техніки^[841].

В економічній науці також має місце неоднозначність поглядів і тлумачень категорії посередництва. Його, зокрема, пояснюють і як діяльність, яка сприяє товарному обороту та здійснюється суб'єктами підприємництва від свого імені чи від імені замовника (довірителя), за власний рахунок або за рахунок замовника (довірителя)^[842]. При цьому В. В. Рєзнікова уточнює, що під посередництвом слід розуміти діяльність, здійснення якої атрибутивно передбачає «не прямий, а опосередкований контакт між сторонами господарського договору»^[843].

Н. В. Ткаченко, аналізуючи сучасні концепції економічної природи фінансового посередництва, дійшла висновку, що у більшості розвинутих країн світу фінансове посередництво «поділяється на два типи: банківське та небанківське фінансове 7

посередництво»^[844].

В.

А. С. Брусенко і А. В. Лозинська обґрунтовують, що посередництво є соціально-педагогічною технологією вирішення конфліктів (спорів)^[846].

Н. Гайдук та О. Бік висвітлюють посередництво як нову сферу професійної діяльності^[847], що насправді є перспективним напрямом його дослідження.

Не можна не погодитися із належно обґрунтованим висновком Д.Ю.Донцова про посередництво як засіб вирішення конфліктів (спорів) по суті у цивільному судочинстві^[848].

Нарешті, не викликає заперечень із формальних підстав і концепція божественного посередництва О. Вакули^[849].

Ми не охопили у вищезазначеному довільному переліку пізнавальних концепцій щодо з’ясування багатоликої природи посередництва навіть вершини справжнього айсбергу різноманітних буттєвих проявів цього феномену, проте одержали внаслідок цього можливість особисто переконатися у насправді наявній «множинності ролей посередництва». Водночас вважаємо за необхідне звернути увагу на ту обставину, що за такою множинністю реальних проявів сутності даного родового

413 явища інколи приховується не просто хибне розуміння його природи в цілому та природи окремих його видових проявів.

Останнє стосується передусім розуміння явища посередництва у медіації значною частиною вітчизняних дослідників медіації. Не піддаючи відкритому сумніву той факт, що посередником у медіації є медіатор, вони не розкривають природу посередництва в медіації, взагалі оминають це питання, ніяк не пояснюючи його. Проте замовчування явища аж ніяк не означає його зникнення або втрату ним своїх властивостей. Професійний медіатор і є посередником у медіації.

Дехто з цих дослідників, як ми уже зазначали в одному з попередніх розділів монографії, відводить медіатору ключову, вирішальну роль у медіації, всупереч тому, що така роль за природою медіації належить її сторонам, які за допомогою медіатора особисто намагаються запобігти появі конфлікту (спору) чи врегулювати його шляхом діалогу між собою.

Окремі науковці відносять саму медіацію до проявів посередництва^[850], що вважаємо відверто хибним світоглядно та методологічно кроком згідно з будь-якими стандартами пізнання.

Вищевикладене є чистою випадковістю чи все-таки має під собою певний грунт? На нашу думку, його глибинні витоки слід шукати в українській ментальності кінця ХХ - початку ХХІ століть. У цьому ж підрозділі монографії ми вже мали можливість ознайомитись із українською семантикою терміна посередництво. У тому ж самому світоглядному і методологічному ключі пояснює «Великий тлумачний словник сучасної української мови (з додатками і доповненнями), укладача та головного редактора В. Т. Бусела і терміни медіатор та медіація: «медіатор - посередник у дипломатичних відносинах, торговельних відносинах»^[851], «медіація - міжнародне посередництво, мирний спосіб розв’язання конфліктів за допомогою держави, яка не бере участі у конфліктах»^[852]. Таке тлумачення навіює враження, що планетарні людиноцен-тристський та комунікативний повороти

пройшли повз Україну, ніяк не вплинувши на ментальність українців як соціуму. У їх ментальності ще продовжує відверто домінувати патерналізм^{[853] [854].}

Ще більше переконує у цьому відсутність у «Словнику синонімів української мови» термінів посередник та медіатор¹.

Водночас із безперечним впливом української ментальності на розуміння вченими явищ посередництва та медіації не менший вплив на нього продовжує чинити домінування позитивістського підходу серед теоретиків і практиків медіації до їх сприйняття. На нашу думку, саме одночасною наявністю цих чинників і можна пояснити вищенаведений приклад ототожнення медіації та посередництва. Воно було безпосередньо запозичене названими вченими з ототожнення медіації та посередництва Українським законодавцем у Господарському процесуальному кодексі України, яке мало місце аж до прийняття Закону України «Про медіацію»^[855].

Закон України «Про медіацію» став своєрідним коперниканським переворотом у поглядах українського законодавця на медіацію та її складові, на що ми тією чи іншою мірою уже акцентували увагу в попередніх розділах. Однак у них не йшлося спеціально про посередництво у медіації. Безспірно, у концепції медіації, покладеній в основу цього Закону України, спеціального терміна посередництво, тим більше посередництво у медіації, немає. Його тут замінює термін медіатор.

Медіатором, відповідно до Закону України «Про медіацію», є спеціально підготовлена (тобто професійна, фахова) нейтральна, незалежна й неупереджена фізична особа, яка проводить медіацію. Що означає проводити медіацію з погляду законодавця? Вичерпна відповідь на це питання міститься у п. 4 ст. 7 вищезазначеного Закону: 1) медіатор повинен бути неупередженим та допомагати сторонам конфлікту (спору): а) здійснювати комунікацію між собою; б) досягати взаємного

415 порозуміння між ними; в) проводити між собою переговори (інтерсуб’єктивний діалог)^[856]. В цьому й полягає квінтесенція явища та поняття посередництва у медіації.

У ст. 12 Закону України «Про медіацію» вітчизняний законодавець про це ж саме сказав, що «медіатор зобов’язаний» «керувати процедурою медіації»^[857]. Це є прямим обов’язком медіатора, його безперечним функціональним призначенням. І кожна із вищезазначених функцій атрибутивна. Без забезпечення медіатором хоча б однієї з них успішна медіація неможлива, а такий медіатор не потрібний її сторонам.

У п. 5 ст. 7 цього ж Закону законодавець вказує на конкретні інструменти, за допомогою яких медіатором можуть здійснюватися у медіації його посередницькі функції - це надання сторонам медіації консультацій та рекомендацій щодо порядку проведення медіації і фіксування її результатів. Водночас пп. 2 і 3 цієї ж статті категорично забороняють медіатору як посереднику надавати сторонам медіації консультації чи рекомендації щодо прийняття ними рішення по суті конфлікту (спору), а також приймати рішення по суті відповідного конфлікту (спору) замість сторін медіації.

Отже, відповідно до Закону України «Про медіацію», позитивне поняття посередництва у медіації означає надання нейтральною, незалежною та неупередженою особою допомоги сторонам конфлікту (спору) у: здійсненні ними комунікації між собою; досягненні ними взаємного порозуміння; проведення ними переговорів між собою (інтерсуб’єктивного діалогу). Загальноприйнятого доктринального поняття посередництва у медіації у вітчизняній літературі поки що не вироблено. Більшість дослідників медіації вбачає його у модеруванні процедури медіації.

7.2.