Людське право на медіацію

У попередніх підрозділах цього розділу монографії нами з'ясовано основоположні онтологічні аспекти правової природи медіації, які, однак, ще не розкрили цей спосіб вирішення конфліктів (спорів) хоча б у його сутності в цілому.

Позитивістська концепція медіації як людського права. Ця концепція являє собою окремий випадок позитивістської доктрини права в цілому. Наразі остання продовжує залишатись домінуючою концепцією права в Україні. Останніми десятиліттями вона суттєво оновилася, чому сприяв передусім фактор зміни

поколінь учених-правознавців. Найочевиднішими наслідками цього стала відмова більшості вітчизняних вчених-правознавців від ряду найбільш ортодоксальних постулатів українського юридичного позитивізму попередніх історичних епох. Має місце й помітна мімікрія вітчизняного теоретичного правознавства у напрямку включення у себе у трансформованій формі деяких нових загальнолюдських цінностей. Проте, незважвючи на це, українська позитивістська доктрина права продовжує залишатися у парадигмальних межах незмінною: вона ототожнює багатогранний феномен права із позитивним правом, яке не перестає тлумачитися як сукупність створених чи санкціонованих державою юридичних норм й інститутів; абсолютизує формально ціннісно-нейтральне сприйняття права, згідно з яким його норми безвідносні до будь- яких цінностей, проте фактично розглядає право як атрибут держави та інструмент захисту тільки її цінностей^[194].

Попри те, що в Україні дослідження вченими-юристами найрізноманітніших аспектів медіації набули постійного характеру, ще не сформувалася цілісна позитивістська концепція медіації. У кращому випадку можна сказати, що наразі вона існує у формі еклектичної суміші окремих рефлексій, які досліджують нині або вивчали раніше феномен медіації в цілому чи окремі його сторони. Аналіз цих досліджень дозволяє виокремити як спільні для них усіх чи їх більшості підходи до його тлумачення, так і неістотні відмінності між ними, що аж ніяк не відзначаються принциповим характером.

Насамперед вітчизняних представників позитивістської концепції медіації єднає визнання за державою неподільного права на легітимацію медіації як узаконеного способу вирішення конфліктів (спорів) між індивідами та їх групами. До прикладу, ще десятиліття тому Г. Єрьоменко та А. Комбікова, які є одними з перших представників цієї пізнавальної традиції в Україні,

91 мріяли, що визнання медіації на вітчизняних теренах у формі Закону «підняло б рівень довіри до (цієї. - Р.Г., П.П.) послуги - адже вона визнається державою»^[195].

Інша представниця цього ж цеху Н. Вознюк, аналізуючи принципи альтернативного вирішення господарсько-правових конфліктів (спорів), резюмувала дещо пізніше, що їх сторони «мають керуватися чинним законодавством та положеннями договору, укладеного між ними»^[196]. При цьому уточнювала, що умови такого договору повинні відповідати принципу законності. Зміст законності Н. Вознюк зводить до такого: це «верховенство закону; єдність законності, доцільність законності, реальність законності, гарантованість законності, обов’язковість законності; зв'язок законності та демократії, контроль за її дотриманням»^[197].

Із викладеного вище стає очевидним, що так званий принцип законності не залишає місця диспозитивним нормам регулювання суспільних відносин у сфері медіації і допускає застосування тільки імперативних норм.

Іншою спільною рисою переважної більшості наукових праць авторів, які поділяють позитивістську концепцію медіації, є розуміння і тлумачення ними останньої як допоміжного правового інституту в системі державного правосуддя. На це прямо вказує одна з найавторитетніших представниць цього напряму досліджень медіації Н. Мазаракі: «місце (медіації. - Р.Г., П.П.) у державній системі вирішення спорів має «статус складової в реалізації права на доступ до правосуддя»^[198]. Таку ж доктринальну позицію поділяє і Д. Коваленко, зазначаючи, що «Україна пішла на впровадження

концепції судової медіації», згідно з якою остання є «однією зі стадій судового провадження»^[199].

Зауважимо, що в основі аргументації вищезазначених авторів правової природи медіації насамперед тривалий час перебувала невизначена позиція вітчизняного законодавця. До речі, вона у попередній історичний період не була послідовною, а радше відображала пошук українським законодавцем власного розуміння правової природи медіації. Цей пошук особливо активізувався після перемоги Революції Гідності, яка ознаменувала собою початок переходу України від державоцентристської моделі суспільного розвитку до його людиноцентристської моделі. Офіційно цей курс знайшов своє закріплення в Угоді між Україною та ЄС 2014 року, якою було створено сприятливі передумови для реалізації в Україні європейської моделі медіації^[200].

Першим принциповим кроком по цьому шляху стало внесення змін у 2016 році у статтю 124 Конституції України. Її редакція 1996 року «юриспруденція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі»^[201], була змінена на таку: «Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Законом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору»^[202].

Вітчизняний законодавець спрощено й однобоко витлумачив вищенаведену конституційну конструкцію та ухвалив на її реалізацію у жовтні 2017 року Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів»^[203].

Серед низки причин цього явища вважаємо за необхідне звернути особливу увагу на недостатню доктринальну розробку питань правової природи феномену медіації як цінності у вітчизняній теоретичній юриспруденції. До речі, на це неодноразово звертали увагу і деякі представники позитивістської концепції медіації в Україні.Так, Т. Кисельова зазначала із цього приводу, що «медіація є новим, поки що мало дослідженим явищем для правової науки України»^[204]. Таку ж оцінку ступеня наукової розробки вищезазначеної проблеми обґрунтовували уже згадувані нами Г. Єрьоменко і А. Комбікова^[205]. За час, що минув відтоді, кількість учених-правників, які розробляють проблематику медіації, суттєво збільшилося, проте ситуація назагал від цього істотно не змінилася. Серед сучасних найактивніших представників позитивістської концепції медіації в Україні слід передусім назвати Н. Мазаракі, Н.Ковалко, Н. Крестовську, Ю. Притику, Л. Романадзе, А. Біцай, Л. Бурову, Н. Вознюк, В. Землянську, С. Йосипенко, О. Перепадю, А. Вишневську, Н. Нестор, А. Ященко та ряд інших вітчизняних учених-юристів. Усі вони аналізують правову природу медіації з методологічних підходів юридичного позитивізму у парадигмальних межах розуміння квінтесенції медіації як інституту (субінституту) державного судочинства.

У межах останнього суб'єкти - носії конфліктів (спорів) де- факто перетворені в принципі на об'єкти державних процедур з приводу їх же конфліктів (спорів). У розгляданій парадигмі вирішення конфліктів (спорів) вищезазначені суб'єкти перестають бути носіями власних прав. Їх природні (невідчужувані) права кардинально обмежуються державою до рівня окремих повноважень, зміст та обсяг яких знову ж таки визначається державою самостійно. Саме тому так звана судова медіація парадигмально протилежна класичним моделям медіації - американської, європейської - і має своєю метою не захист честі та гідності людини, її прав та законних інтересів, що також є конституційно передбаченим обов'язком суду, а навпаки, захищає так званий інтерес держави, за яким насправді приховується інтерес певних суспільних груп, найчастіше - державної бюрократії.

Така практика відверто суперечить вимогам системоутворюючої статті 3 Конституції України: «Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави»^[206].

Адекватним методологічним інструментом аналізу та оцінки судової медіації є світоглядна та пізнавальна матриці так званої об'єктної формули, яку саме у вищезазначеній якості систематично використовує Федеральний Конституційний Суд Німеччини. Ця формула сформульована відомим німецьким філософом права Г. Дюрігом ще в середині ХХ ст. Згідно з його ж висновком, квінтесенція згаданої формули полягає в такому: «Людська гідність як така перебуває під ударом, якщо конкретну людину перетворюють на об'єкт, принижуючи її до статусу простого засобу, до розмінної величини»^[207].

Світоглядні та методологічні витоки об'єктної формули Г. Дюріга сягають філософської спадщини І. Канта, зокрема теорії об'єкта, обґрунтованої ним ще у XVIII ст.

Отже, із вищевикладеного може бути зроблений тільки такий неупереджений висновок - судова медіація за її ж природою не є і ніколи не може бути альтернативою судовому вирішенню конфліктів (спорів) між людьми або їх спільнотами. Найголовніша мета судової медіації - збереження монополії державного судочинства на вирішення будь-яких конфліктів (спорів) у суспільстві і досягнення в такий спосіб максимального сприяння ідеології та політиці державоцентризму в суспільстві. Людині в судовій медіації з її неминучими конфліктами (спорами) відводиться роль засобу досягнення вищезазначеної мети, як писав Г. Дюріг, об'єкта державної процедури.

Людиноцентристська концепція правової природи медіації. Ця концепція, як і позитивістська концепція правової природи медіації, перебуває на етапі її становлення та інституційної формалізації. Медіація з її пізнавальних підходів є окремим інститутом правової системи суспільства і безперечно перебуває поза інституційними межами державного судочинства. Навіть більше - вона є інститутом, альтернативним за його природою та змістом державному судочинству. Спільним з останнім у людиноцентристської концепції правової природи медіації тільки об'єкт правового регулювання, а саме незнищенні у межах людської природи конфлікти (спори) як атрибути людського буття. Це антропосоціокультурний підхід до пізнання правової природи медіації. Найпослідовніше та найповніше його репрезентує в Україні один з авторів цієї монографії, Р. Гаврилюк. Нею з'ясовано, що, як уже зазначалося у першій частині цього підрозділу монографії, саме конфлікти (спори) «являють собою найголовнішу, атрибутивну людині, групу детермінант, що зумовлюють необхідність медіації як одного з ефективних засобів» їх розв'язання «зусиллями самих

97 індивідів»^[210]. Це квінтесенція людиноцентристського розуміння правової природи медіації.

Укоріненість правової природи медіації в буттєвих властивостях людини стала для авторів цієї монографії підставою для висновку про те, що медіація відповідно до пізнавальної матриці антропосоціокультурного підходу, є одним із вроджених (невід’ємних) людських прав^[211]. Саме тому на регулювання суспільних відносин з приводу медіації сповна поширюється Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та додаткові Протоколи до неї, рішення Європейського Суду з прав людини, ст. 3. Конституції України та рішення вітчизняного Верховного Суду, що стосуються прав людини в цілому або їх окремих елементів. Розуміння цього має принципове значення під час пошуку адекватних способів захисту порушених прав сторін медіації (чи окремої її сторони) під час практичного вирішення ними при допомозі медіатора їх конкретних спорів (конфліктів).

Для адекватного розуміння правової природи медіації з позицій антропосоціокультурного підходу принципове значення має ще один висновок Р. Гаврилюк, зроблений нею раніше, а саме таке її твердження: «Медіація має подвійну правову природу, оскільки, по-перше, є породженням основоположного (потребового) способу співбуття індивідів у соціумі, а по-друге, - системою взаємопов’язаних правових зобов’язань, за допомогою яких утворюється замирене суспільне середовище. Її можна визначити як взаємний правовий самозахист індивідів»^[212]. Саме такий підхід втілено у наразі базовому Законі України «Про медіацію», нещодавно прийнятому вітчизняним законодавцем^[213]. Оскільки йому де-юре належить роль офіційної матриці регулювання суспільних відносин в Україні щодо медіації та він ще

належно не осмислений як професійним середовищем медіаторів, так і ширшим вітчизняним загалом, вважаємо за необхідне проаналізувати його дещо ґрунтовніше.

Передусім зазначимо, що цей Закон увібрав у себе творчо переосмислений майже півстолітній досвід активного впровадження інституту медіації як інноваційного способу успішного вирішення конфліктів (спорів) самими їх сторонами при допомозі медіатора у багатьох прогресивних спільнотах світу, зокрема в державах-членах ЄС. Саме останнє найбільш відчутно позначилося на концептуальних підходах і змісті цього Закону в цілому.

Зокрема, світоглядною і методологічною основами вищезгаданого Закону України стали: Модельний Закон ЮНСІТРАЛ про міжнародну примирну процедуру 2002 року^[214]; «Принципи для організацій, які забезпечують проведення медіації» 2002 року^[215], вироблені світовими лідерами у сфері медіації на основі новітньої суспільної практики. За безпосередню правову матрицю чинного Закону України «Про медіацію» взято основоположні документи Європейського Парламенту і Ради ЄС, Комітету Міністрів Ради Європи з питань медіації, насамперед Директиву 2008/52/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС від 25.05.2008 р. з деяких аспектів медіації у цивільних та комерційних справах. У цій Директиві, серед іншого, міститься нормативне визначення медіації як «структурованого процесу..., у якому дві чи більше сторони на добровільних засадах вдаються до допомоги медіатора з метою вироблення взаємоприйнятної угоди зі спору»^[216]. В ній

99 акцентується увага на тому, що медіація належить до добровільних процедур «у тому сенсі, що сторони самі несуть відповідальність за здійснення даної процедури і можуть організувати її відповідно до власних побажань, а також переривати її у будь-який момент»^[217] часу. Згідно із цією Директивою добровільна також є участь у ній для будь-якого іншого суб'єкта, задіяного у ній, зокрема й для медіатора. Згідно рішення Європарламенту та Ради ЄС, основною метою вищезазначеної Директиви є «сприяння мирному вирішенню спорів шляхом створення сприятливих умов для застосування медіації і забезпечення збалансованого співвідношення між медіацією та судовими процедурами»^[218]. Саме з такою метою застосував цю Директиву і вітчизняний законодавець.

Крім того, творчо переосмислені і враховані вітчизняним законодавцем у Законі України «Про медіацію» деякі вивірені часом та практичним досвідом базові доктринальні положеня, обґрунтовані зарубіжними й вітчизняними вченими у сфері медіації. До останніх завперш необхідно віднести такі положення: про необхідність забезпечення особистої безпеки сторін медіації^[219]; про повагу до особистості і наявних культурних відмінностей сторін медіації^[220]; про націленість медіації не на минуле, а на майбутнє^[221]; про медіацію як засіб управління конфліктами (спорами)^[222]; про медіацію як людське право^[223] та ряд інших.

Вітчизняний законодавець визначив предмет регулювання Закону України «Про медіацію» у парадигмальних межах останнього із вищезазначених доктринальних положень, що й зумовило його рамковий характер в цілому. Зокрема, у Преамбулі Закону підкреслено: «Цей Закон визначає правові засади та порядок проведення медіації як позасудової процедури врегулювання конфлікту (спору), принципи медіації, статус медіатора, вимоги до його підготовки та інші питання, пов'язані з цією «процедурою»^[224].

У статті 3 «Сфера дії Закону» вказаного Закону України цей підхід знайшов подальший розвиток та конкретизацію. У ній, зокрема, стверджується, що дія розгляданого закону поширюється на всі суспільні відносини, які пов'язані з проведенням медіації. Тут також міститься нормативне тлумачення законодавцем мети медіації. Важливою інновацією Закону України «Про медіацію» є той факт, що медіація як спосіб вирішення конфліктів (спорів) поширюється по суті на всі їх види. При цьому передбачено тільки єдиний виняток, а саме що: «Медіація не проводиться у конфліктах (спорах), що впливають чи можуть вплинути на права і законні інтереси третіх осіб, які не є учасниками цієї медіації»^[225].Тобто в цьому Законі застосовано принцип доктрини природного права, який наразі вже став загальноправовим принципом і полягає в тому, що свобода будь-якої особи закінчується там, де розпочинається свобода іншої особи.

Важливою інновацією вищезазначеного Закону є те, що законодавцем поширено сферу його дії, зокрема, й на відносини із «запобігання виникненню конфліктів (спорів)»^[226]. Це потенційно надало Закону України «Про медіацію» особливої актуальності та значення.

Особливо чітко та послідовно рамковий характер Закону України «Про медіацію» проявився у визначенні законодавцем його базових термінів у розділі І «Загальні положення» Закону. Ці терміни по суті і є тим методологічним ключем, який уможливлює як розкриття концепції Закону в цілому, так і

101 адекватне тлумачення його конкретних положень. Відповідно до критерію функціонального призначення базових термінів Закону України «Про медіацію» їх доцільно розділити на три якісно відмінні за їх сенсом групи. Очевидно, до першої такої групи буде раціональним віднести такі законодавчі терміни: «Договір про проведення медіації»; «медіаційна угода»; «угода за результатами медіації». У них безпосередньо розкривається цивільно-правова природа відносин, які врегульовуються цим Законом. До другої групи слід віднести за цим самим критерієм терміни, за допомогою яких розкрито суб’єктний склад суспільних відносин з приводу медіації. Це такі терміни Закону: «сторони медіації»; «учасники медіації»; «медіатор»; «об’єднання медіаторів»; «суб’єкт, що забезпечує проведення медіації». Терміни, що розкривають процедурні аспекти медіації, складають третю групу: «медіація»; «правила проведення медіації».

Зокрема, законодавчий термін «договір про проведення медіації» в цьому Законі пояснено як «угоду про надання послуг з проведення медіації з метою запобігання виникненню або врегулювання конфлікту (спору), укладену сторонами можливого або наявного конфлікту (спору) та медіатором (медіаторами) у погодженій ними усній чи письмовій формі, яка відповідає вимогам Закону»^[227]. Безпосередньо ці вимоги законодавцем викладено у статті 20 «Зміст договору про проведення медіації» даного Закону.

Наведене вище положення Закону «у погодженій ними усній чи письмовій формі» ще більше позиціонує диспозитивний характер відносин сторін медіації щодо її здійснення безпосередньо, а також договір про проведення медіації як цивільно-правову угоду. Зокрема, згідно частини 1 статті 627 «Свобода договору» ЦК України сторони є вільними у визначені ними умов договору у разі врахування ними вимог цивільного законодавства та принципів розумності і справедливості. Відповідно до частини 2 цієї ж статті ЦК України в договорах за участю фізичної особи (угоди про проведення медіації є саме такими) мають бути враховані вимоги законодавства про захист

прав споживачів товарів чи послуг. В угоді про проведення медіації такими споживачами послуг медіатора є сторони медіації. Тобто, де-факто мова іде про цивільно-правовий договір за участю більше, ніж двох сторін. До таких договорів, відповідно до частини 4 статті 626 «Поняття та види договору» ЦК України, застосовуються загальні положення про договір у всіх тих випадках, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру даних договорів. Нарешті, згідно з частиною 5 статті 626 ЦК України, цивільна угода є відплатною, якщо інше не передбачено нею, законом чи не випливає із їх суті^[228].

Суттєво відрізняється від договору про проведення медіації «медіаційна угода - письмова угода учасників правовідносин про спосіб врегулювання всіх або певних конфліктів (спорів), які виникли або можуть виникнути між ними, шляхом проведення медіації. «Медіаційна угода може укладатися, - як визначено у Законі України «Про медіацію», - у формі медіаційного застереження в договорі (про проведення медіації. - Р.Г., П.П.) або у формі окремої угоди»^[229]. Проте таке обмеження диспозитивності медіаційної угоди не змінює в принципі її правову природу - вона також належить до роду цивільно-правових договорів.

Угода за результатами медіації, згідно з тлумаченням її змісту вітчизняним законодавцем, це «угода, що фіксує результат домовленості сторін медіації у погодженій між ними усній чи письмовій формі з урахуванням вимог Закону»^[230]. Які саме це вимоги, йдеться у статті 21 Закону України «Про медіацію»: «В угоді за результатами медіації сторони медіації можуть вийти за межі предмета конфлікту (спору), зазначеного в договорі про проведення медіації, або за межі предмета позову (заяви), якщо медіація проводиться під час досудового, третейського, арбітражного провадження або під час виконання рішення суду, третейського

103 суду чи міжнародного комерційного арбітражу»^[231]. Водночас частиною 3 статті 21 цього ж Закону України передбачено, що «угода за результатами медіації не повинна містити положень, що порушують права та інтереси інших осіб, інтереси держави або суспільні інтереси»^[232]. Отже, правова природа угоди за результатами медіації така сама, як і правова природа договору про проведення медіації і медіаційної угоди.

У нормативних визначеннях термінів «медіаційна угода», «договір про проведення медіації» і «угода за результатами медіації» Верховна Рада України, по суті, задекларувала розуміння нею фундаментального світоглядного питання - чим є насправді для неї, а в її особі і для України в цілому феномен медіації - суспільним благом чи суспільною послугою? Якщо б вона розглядала медіацію як суспільне благо, то держава мала б забезпечити рівноцінний доступ до неї кожному, передусім незалежно від його матеріального становища, а також від політичних уподобань чи світоглядних переконань. У цьому випадку регламентуюча роль держави у забезпеченні доступу всіх до такого способу запобігання конфліктам (спорам) чи їх вирішення, як медіація, мала б бути стратегічно важливою, ключовою. Проте вітчизняний законодавець не заклав такого підходу в Законі України «Про медіацію». Принагідно зазначимо, що таке можуть дозволити собі тільки насправді багаті держави. До їх ряду Україна поки що не належить. Навпаки, у даному Законі закладено підхід до розуміння державою медіації як до комерційної послуги, оплачувати яку мають самі її споживачі.

Це вписується у загальну стратегію імплементації на вітчизняних теренах передового зарубіжного досвіду розвитку медіації, яку дедалі чіткіше демонструє в останні роки Україна. Саме такий підхід до укорінення медіації домінує в державах- членах ЄС, у США, в Канаді та інших країнах. Проте для раціонального впровадження цього досвіду Україні необхідно врахувати наявність фундаментальних ментальних відмінностей між вітчизняним соціумом та суспільствами Заходу, а також

виробити власні способи запровадження набутого у цій сфері досвіду держав-членів ЄС у формі державно-приватного партнерства, у якому рушійною силою розвитку медіації виступає приватна ініціатива, а держава бере на себе переважно координаційні зусилля та формування нормативно-правових засад розвитку медіації.

У більшості європейських та інших західних держав, у яких медіація досягла високого рівня розвитку, застосовується комбінований підхід до її здійснення у формі державно­приватного партнерства інституційного типу. Така форма співпраці публічного і приватного секторів країн була запропонована відповідним державам Європейського Комісією у «Зеленій книзі з державно-приватних партнерств і Закону Співтовариства з публічних контрактів та концесій»^[233]. Відповідно до правової матриці такого партнерства, держава виступає гарантом високої якості медіації, проте зовсім не втручається у визначення професіоналами її конкретних форм та видів, способів здійснення медіації на практиці. Дієві інструменти забезпечення належної якості медіації держава шукає у мажах вищезазначеного партнерства спільно з усіма стейкхолдерами. Усі вони, разом взяті, виходять із того, що ключовим інституційним замовником медіації як альтернативного способу вирішення конфліктів (спорів) у соціумі виступає громадянське суспільство в цілому, тоді як споживачами конкретних медіаційних процедур є індивіди або їх групи, які потрапили у спірні (конфліктні) життєві ситуації. Саме така модель укорінення та розвитку медіації найбільш відповідає потребам, умовам і можливостям України. На її імплементацію на вітчизняних теренах спрямований Закон України «Про медіацію».

Тож продовжимо поглиблений аналіз цього Закону, зокрема, його опорного категорійно-понятійного апарату, через який можна найадекватніше розкрити концептуальні підходи вітчизняного

105 законодавця, а в його особі і держави в цілому. Так, відповідно до Закону України «Про медіацію» термін медіатор тлумачиться як «спеціально підготовлена, незалежна, неупереджена фізична особа, яка проводить медіацію»^[234]. Одним із найбільш дискусійних питань у цьому визначенні продовжує залишатися питання щодо поняття спеціальної підготовки медіатора. Відчуваючи це, сам законодавець дещо конкретизував його шляхом застосування конструкції «базова підготовка медіатора в Україні або за кордоном»^[235] у частині 1 статті 9 вищезазначеного Закону.

Своєї подальшої конкретизації поняття «базової підготовки медіатора» зазнало у частині 1 наступної статті 10 Закону, спеціально присвяченій розкриттю нормативного змісту підготовки медіатора. Вітчизняний законодавець тут висловився чітко та однозначно. Остання «здійснюється за програмою обсягом (тривалістю) не менше 90 годин навчання, у тому числі не менше 45 годин практичного навчання. Програма базової підготовки медіатора включає теоретичну підготовку і відпрацювання практичних навичок»^[236], - резюмував законодавець. Встановлені у вищезазначений спосіб у Законі параметри спеціальної (фахової) підготовки медіатора слід розглядати як мінімально допустимі, а викладення їх безпосередньо у Законі є не чим іншим, як одним зі способів гарантування державою належної якості процедури медіації.

Проте вітчизняне законодавство зіткане з парадоксів, оскільки воно відображає характер суспільних відносин на зламі епох. Не уник такого ж парадоксу і Закон України «Про медіацію». Так, із вищезазначеним тлумаченням законодавцем його розуміння мінімуму спеціальної підготовки медіатора контрастує наступне положення цього ж Закону, яке міститься у частині 2 його розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення»: «Відповідно до цього Закону, - йдеться у ньому, - медіаторами також визнаються особи, які до набрання чинності цим Законом пройшли навчання базовим

навичкам медіатора (медіації) обсягом не менше 48 годин, що підтверджується відповідними сертифікатами»^[237].

По-перше, серед вичерпного переліку повноважень Верховної Ради України, який міститься у статті 85, а також в інших статтях Конституції України, немає повноваження визнавати чи не визнавати певних осіб медіаторами. А тому таке визначення, відверто хибно допущене вітчизняним законодавцем у Законі України «Про медіацію», різко контрастує з вимогою частини другої статті 19 Конституції України: «Органи державної влади (а Верховна Рада України є одним із них. - Г.Р., П.П.) та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, - йдеться у ній, - зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України»^[238]. Як мовиться, коментарі тут зайві, а власні помилки раніше або пізніше розумніше виправляти тому суб’єктові, який їх припустився, ніж закривати на них очі.

По-друге, процитованим нами вище положенням, що міститься у частині 2 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про медіацію», грубо порушено принцип верховенства права, а саме таку його складову, як обов’язок забезпечення та дотримання відповідним суб’єктом під час здійснення ним публічної влади справедливого балансу публічного та приватного інтересів. У вищенаведеному випадку цей баланс публічного і приватного інтересів порушено на користь певної групи приватних осіб, які, крім того, будучи недостатньо підготовленими відповідно до законодавчо встановлених мінімальних критеріїв спеціальної підготовки, ще більше ускладнять і без того нелегкий процес укорінення медіації в Україні, зі значно більшою ймовірністю можуть завдати шкоди законним інтересам та потребам сторін медіації, поставити її як цінність під сумнів для певної частини соціуму, ніж медіатори, які одержали більш ґрунтовну підготовку.

З великою долею ймовірності можна прогнозувати, що вже найближчим часом потужними гравцями на ринку підготовки професійних медіаторів стануть заклади вищої освіти України. Вони за їх потенціалом і досвідом у сфері освітньої діяльності найбільш придатні у порівнянні з іншими суб’єктами цієї діяльності до забезпечення фахової підготовки медіаторів високої якості, адже вони поряд з чималою кількістю інших принципових переваг спроможні поєднувати спеціальну підготовку медіаторів із професійною підготовкою фахівців з різних галузей народного господарства.

Переконливим прикладом останнього є інноваційний досвід Чернівецького університету імені Юрія Федьковича. У ньому в межах грантового проєкту «Медіація: освіти та трансформація суспільства/MEDIATS» Міжнародної Програми Європейського Союзу ERASMUS+KA2:CBHE було започатковано підготовку професійних медіаторів відповідно до освітньо-професійної програми «Медіація» у межах спеціальності 081 Право галузі знань 08 Право. Загальний обсяг цієї підготовки - 90 кредитів ЄКТС, що складає в іншому вимірі 2700 академічних годин. В тім числі спеціальна підготовка з медіації за цією ОПП дорівнює 45 кредитам ЄКТС, або 1350 академічним годинам. Останні розподілено на 1050 академічних годин спеціальної теоретичної підготовки і 300 академічних годин безпосередньої практичної підготовки з медіації. Наразі ця освітньо-професійна програма акредитована Національним агентством із забезпечення якості вищої освіти України (НАЗЯВО) за четвертим (магістерським) рівнем вищої освіти спеціальності 081 Право галузі знань Право. Під час реалізації даної ОПП університет, в свою чергу, здобув інноваційний досвід у сфері поглиблення міжнародної співпраці закладів вищої освіти та їх інтеграції з вітчизняним соціально- економічним середовищем.

Продовжуючи аналіз базового категорійно-понятійного апарату Закону України «Про медіацію», вважаємо за необхідне звернути особливу увагу на тлумачення законодавцем терміна «сторони медіації», який, на наше переконання, ключовий у медіації. Адже саме сторони медіації є замовниками медіації. Саме від їх волевиявлення вирішальною мірою залежить - бути медіації як процедурі запобігання або вирішення конфлікту (спору) чи не бути. Визначення вітчизняним законодавцем терміна «сторони медіації» у вищезазначеному Законі доводиться визнати, у порівнянні його із визначенням терміна «медіація», дещо невдалим: «сторони медіації, - зазначено у Законі, - фізичні, юридичні особи або групи осіб, які звернулися до медіатора (медіаторів) чи суб'єкта, що забезпечує проведення медіації, з метою запобігання виникненню або врегулювання конфлікту (спору) між ними шляхом проведення медіації та уклали договір про проведення медіації»^[239].

Фактично ключова роль у цьому визначенні належить словам «фізичні, юридичні особи або групи осіб, які звернулися до медіатора (медіаторів)», причому смисловий наголос лежить на останніх трьох словах. Якщо тлумачити це визначення буквально, а саме так зобов'язані чинити особи, які застосовують законодавство, то доведеться розуміти, що ключова роль у медіації належить медіатору (медіаторам). До речі, таке розуміння ролі медіатора (медіаторів) є домінуючим серед медіаторської спільноти та чималої кількості вчених України. Проте воно перебуває, якщо глибше вникнути у природу медіації та бути послідовним, у світоглядному і методологічному дисонансі із терміном «медіація» цього ж Закону, яке наводилося нами вище. З останнього однозначно випливає, що ключова роль у здійсненні усіх медіаційних процедур належить саме сторонам медіації. Медіатору (медіаторам) у ній відводиться виключно сервісна функція.

Визначення законодавцем терміна «учасники медіації» відіграє суто функціональну роль та є допоміжним у системному тлумаченні ним базового категорійно-понятійного апарату Закону України «Про медіацію». Але й у ньому світоглядно і методологічно хибно поставлено на перше місце поняття медіатора (медіаторів) і тільки після цього наводяться терміни «сторони медіації» та «їх представники».

Антропосоціокультурній правовій матриці цього Закону та його світоглядній парадигмі в цілому органічно відповідало б, якщо б

109 у п. 10 ч. 1 ст. 1 цього Закону поміняти місцями вищезазначені терміни.

Третю якісно виокремлену групу базових термінів Закону України «Про медіацію» складають, як було зазначено вище, категорії «медіація» та «правила проведення медіації». Безумовно, ключова роль серед них належить терміну «медіація». Адже у його тлумаченні законодавцем найадекватніше проявляються світоглядні і методологічні підходи законодавця зокрема та у його особі держави в цілому до розуміння природи медіації, її змісту та місця у правовій системі України. Термін «медіація» системоутворюючий у термінологічному ряду Закону України «Про медіацію». Законодавець досить влучно, адекватно його антропсоціокультурній матриці, дав визначення змісту цього терміна. Зокрема, у Законі йдеться про таке: «Медіація - позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони (медіації. - Р.Г., П.П.) за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів»^[240]. У цьому визначенні законодавець прямо та однозначно зазначає, що медіація є позасудовою і добровільною, конфіденційною (приватною) процедурою, яку здійснюють сторони медіації безпосередньо. При цьому медіатор (медіатори) тільки надає їм допомогу в кращому усвідомленні кожною із них власних інтересів та у налагодженні комунікації між ними. У такий спосіб законодавець дав відповідь на фундаментальне світоглядне і методологічне питання - де саме природне місце медіації, серед внутрішньосудових чи присудових інститутів або поза судочинством узагалі. Подальші доктринальні дискусії з цього приводу стали безплідними. Проте оскільки вони де-факто продовжуються серед теоретиків та практикуючих медіаторів в Україні, ця проблема буде розглянута нами спеціально у заключному розділі монографії.

Ще одним методологічним ключем, за допомогою якого можна адекватно розкрити розуміння законодавцем природи медіації, є законодавчо закріплені принципи медіації. Стислий

перелік їх міститься в однойменній статті 4 вищезазначеного Закону: «Принципи медіації. 1. Медіація проводиться за взаємною згодою сторін медіації з урахуванням принципів добровільності, конфіденційності, нейтральності, незалежності та неупередженості медіатора, самовизначення та рівності прав сторін медіації. 2. Принципи медіації поширюються на стадію підготовки до медіації»^[241]. Цим самим законодавець створив очевидну правову колізію, оскільки у частині 2 даної статті після слів «принципи медіації поширюються» не вжив словосполучник «також» або «і». Насправді вищезазначений текст Закону слід розуміти таким чином, що зазначені у ньому принципи поширюються однаковою мірою як на медіацію безпосередньо, так і на стадію підготовки до неї. Конкретний зміст кожного з вищезазначених принципів медіації нами буде розкрито в окремому розділі монографії.

Як і вимагає архітектоніка рамкового закону, яким є Закон України «Про медіацію», процедурні аспекти виписані в ньому в найзагальніших рисах. Зокрема, у ньому наголошено, що медіація повинна здійснюватися із дотриманням вимог цього Закону, положень договору про проведення медіації, правил її здійснення та норм професійної етики. Детальніше прописані у Законі лише підстави для припинення медіації: «2. Медіація припиняється:1) укладенням сторонами медіації угоди за результатами медіації; 2) із закінченням строку проведення медіації та/або дії договору про проведення медіації; 3) у разі відмови хоча б однієї із сторін медіації або медіатора (медіаторів) від участі в медіації; 4) у разі визнання сторони медіації або медіатора (медіаторів) недієздатною особою або особою, цивільна дієздатність якої обмежена; 5) у разі смерті фізичної особи, яка є стороною медіації, або ліквідації юридичної особи, яка є стороною медіації; 6) в інших випадках відповідно до договору про проведення медіації та правил проведення медіації»^[242].

Хоча антропосоціокультурна концепція медіації представлена в Україні незрівнянно меншою кількістю вчених -

111 її прихильників, ніж позитивістська концепція медіації, доктринальні аргументи першої із них стали переконливішими для вітчизняного законодавця і він прийняв чинний Закон України «Про медіацію» саме з її парадигмальних підходів. Вирішальною мірою цьому сприяли також нормативні акти інституційних органів ЄС щодо медіації, а також досвід, набутий у її сфері розвинутими країнами Заходу та іншими цивілізаційними регіонами світу.

Отже, позитивістська концепція медіації розглядає останню як однин із допоміжних інструментів удосконалення державного судочинства. Сторони медіації відповідно до цієї концепції продовжують залишатися об'єктами державних процедур. Це найуразливіше місце розгляданої концепції, що робить її доктринально безплідною та інструментально безперспективною. Світоглядний та методологічний інструментарій цієї концепції медіації нічим не відрізняється від аналогічного інструментарію юридичного позитивізму в цілому, який, в свою чергу, виступає апологетом етатизму. Позитивістська концепція медіації перебуває у нерозв'язному ціннісному протиріччі зі стратегічним курсом євроінтеграції, обраним Україною з часу постання її суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою.

Антропосоціокультурна концепція медіації ціннісно протилежна її позитивістській концепції. Згідно із цією концепцією, медіація має подвійну правову природу. З одного боку, вона постає вислідом буттєвих властивостей людини, з іншого - буттєвого устрою людського світу. Цим самим зумовлено її місце у системі вроджених (невідчужуваних) людських прав. Отже, доступ до неї як до людського права має гарантуватися державою кожному. Іншими словами, медіація є системою взаємопов'язаних правових зобов'язань осіб, їх взаємним правовим самозахистом, за допомогою якого твориться замирене соціальне середовище. Наразі найефективнішою правовою моделлю поєднання зусиль держави і громадянського суспільства у сфері медіації визнано державно-приватне партнерство інституційного типу. Закон України «Про медіацію» парадигмально репрезентує цей підхід.

2.4.