ПРАВОВАЯ МОРАЛЬ И КОНЦЕПЦИЯ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Наша следующая задача состоит в том, чтобы надлежащим образом установить соотношение подразумеваемого в этих главах подхода к праву с принятыми ныне определения - ми позитивного права.

Первая из теорий, которые будут здесь рассмотрены, по своему тон и акцентам полярно противоположна всему, что изложено в этих главах, и при этом парадоксальным об­разом отстаивает тезис, который легко согласуется с мо­им собственным. Это знаменитая прогностическая теория

права Холмса: «Предсказания того, что суды будут делать в действительности, безо всяких дополнительных претен­зий, и есть то, что я называю правом»^[101].

Ясно, что предсказательная способность предполага­ет определенного рода порядок. Прогностическая теория права должна, следовательно, предполагать некоторое пос­тоянство влияний, которые определяют, что «суды будут делать в действительности». Холмс предпочел отвлечься от какого бы то ни было исследования этих влияний, скон­центрировав внимание на самих прогнозах.

Сам он объяснял, создал свою абстракцию, чтобы про­вести четкое различие между правом и моралью. Но он мог прийти к мысли, что преуспел в этом, лишь воздержавшись от любых попыток описать процесс предсказания, как он происходит на самом деле. Чтобы обоснованно предска­зать, что суды будут делать в действительности, необходимо ответить на вопрос, что они пытаются сделать. На самом деле мы должны пойти дальше и принять опосредованное участие во всем процессе целенаправленного усилия, ко­торый является частью создания и поддержания системы, направляющей человеческое поведение посредством норм.

Сосредоточение внимания на порядке, созданном пра­вом, в отрыве от целенаправленного усилия, которое не­отъемлемо от этого создания, ни в коем случае не является особенностью прогностической теории Холмса. Профессор

Фридманн, к примеру, пытаясь сформулировать нейтраль­ную концепцию права, которая не привносит в понятие са­мого права никакого идеала материальной справедливости, предлагает следующее определение: «.. .норма права просто означает “существование публичного порядка”. Это озна­чает организованное правление, действующее посредством различных инструментов и каналов юридически оформ­ленного управления. В этом смысле все современные об­щества живут в условиях верховенства права: и фашист­ские, и социалистические, и либеральные»^[102].

Понятно, что видимость «общественного порядка» можно создать с помощью беззаконного террора, направ­ленного на то, чтобы держать людей дома, подальше от улиц. Очевидно, что Фридманн имеет в виду не такой порядок, так как он говорит об «организованном правлении, дейс­твующем посредством различных инструментов и каналов юридически оформленного управления». Но кроме этого туманного намека на разновидность порядка, которую он имеет в виду, он не говорит ничего. Однако явно обознача­ет свою убежденность в том, что рассматриваемое именно «как право», то, что действовало в нацистской Германии было таким же правом, как право любой другой страны.

Большинство теорий права либо явно утверждает, либо молчаливо подразумевает, что отличительный признак права состоит в использовании принуждения или силы. В данной книге этот отличительный признак не признает­ся. В этом отношении отстаиваемая мною концепция пра­ва противоречит следующему определению, предложенно­му антропологом, стремящемуся распознать характерный «правовой» элемент среди различных форм социального порядка, существующих в примитивном обществе: «...для рабочих целей можно даль следующее определение права: социальная норма является правовой, если пренебреже­ние ею или ее несоблюдение регулярно вызывает фактиче­ское применение или угрозу применения физической силы

со стороны индивида или группы, обладающих обществен­но признанной привилегией делать это»^[103].

Представление о том, что санкция на использование физической силы может служить для распознавания пра­ва и отграничения его от других социальных явлений, ши­роко распространена в современной юридической лите­ратуре. По моему мнению, это причинило большой вред ясности мысли о функциях, выполняемых правом. Будет нелишним задаться вопросом о том, как это отождествле­ние возникло.

Прежде всего, учитывая особенности человеческой при­роды, совершенно очевидно, что система правовых норм может потерять свою действенность, если будет позволять беззаконному насилию бросать себе вызов. Иногда наси­лие можно ограничить только насилием. Следовательно, можно предвидеть, что в обществе, как правило, должен существовать некий механизм, готовый при необходимо­сти применить силу в поддержку права. Но это ни в коем случае не позволяет трактовать использование силы или готовность использовать силу как определяющую харак­теристику права. Современная наука в огромной степени зависит от использования измерительной и испытательной аппаратуры, без которой ее достижения были бы невоз­можны. Но при этом никто не говорит о том, что науку следует определить как использование измерительной и ис­пытательной аппаратуры.

Есть и другой фактор, ведущий к отождествлению права с силой. В тот момент, когда правовая система сама подни­мает оружие насилия, мы налагаем на нее строгие требова­ния надлежащей правовой процедуры. В цивилизованных странах именно в уголовных делах больше всего строгостей в требовании гарантий того, что закон останется верен себе. Таким образом, отрасль права, более всего отождествляе­мая с силой, больше всего ассоциируется с формальностью, ритуалом и официальной надлежащей правовой процеду­рой. Это отождествление особо уместно для примитивных

обществ, где первые шаги к общественному порядку будут, вероятно, направлены на предотвращение вспышек част­ного насилия или исправления последствий таковых.

Эти соображения объясняют, но не оправдывают со­временное стремление видеть в физическом принужде­нии отличительный признак права. Опробуем это отож­дествление на гипотетическом примере. Пусть, например, страна допускает иностранных предпринимателей в пре­делы своих границ лишь при условии, что они депониру­ют в национальный банк значительную сумму, гаранти­рующую соблюдение ими корпуса права, применяемого в конкретной сфере их деятельности. Этот корпус права реализуется честно и открыто, а в случае спора толкует­ся и применяется особыми судами. Если установлено на­рушение, государство в соответствии с судебным орде­ром налагает штраф в форме вычета с депозита торговца. Для совершения этого вычета требуется не сила, а простая бухгалтерская операция, и в распоряжении торговца нет никакой силы, которая могла бы помешать этому. Было бы, разумеется, неверным отказываться называть такую систему термином «право» только из-за того, что у нее не было случая применить силу или угрожать примене­нием силы, чтобы заставить исполнять свои требования. В то же время мы могли бы с полным основанием отка­заться называть эту систему правовой, если бы выясни­лось, что ее опубликованные законы и облаченные в ман­тии судьи всего лишь фасад, на деле скрывающий безза­конный акт конфискации.

Полагаю, что соображения, подразумеваемые в этом иллюстративном примере, освобождают нас от необходи­мости подробного исследования следующего вопроса: что понимается под принуждением, когда о нем говорят как о отличительном признаке права? Если в теократическом обществе угрозы адского огня достаточно, чтобы обеспе­чить повиновение его законам, является ли это «угрозой применения силы»? Если так, то слово «сила» начинает приобретать новое значение и просто указывает на то, что юридическая система, чтобы называться таковой с доста­точным основанием, должна обладать неким минимумом практической действенности, что бы ни лежало в основе

этой действенности, — утверждение, которое не может вы­звать ни возражений, ни интереса.

В большинстве теорий права элемент принуждения тесно связан с понятием формальной иерархии власти или управления. В цитате из Гебеля этой связи нет, так как ан­трополог Гебель интересовался примитивным правом, где не существует четко определенного иерархического поряд­ка власти. Однако с самого возникновения национального государства множество философов, от Гоббса и Остина до Кельзена и Шомло, видели сущность права в пирамидаль­ной структуре государственной власти. Эта точка зрения абстрагируется от целенаправленной деятельности по со­зданию и поддержанию системы правовых норм, довольс­твуясь описанием институциональной структуры, в рамках которой предположительно протекает эта деятельность.

Философия права очень дорого заплатила за эту абс­тракцию. В рамках школы, принимающей ее, множество дискуссий зашло в тупик, так и не найдя никакого внятного принципа, опираясь на который можно было бы отыскать какое-то решение. Возьмем, к примеру, споро том, вклю­чает ли «право» лишь нормы некого общего характера, или оно должно охватывать также «специфические или разовые распоряжения». Некоторые говорят, что право подразуме­вает универсальность того или иного типа, другие отрицают это. Те, кто соглашается с необходимостью универсальнос­ти, расходятся по поводу ее определения: включает ли она класс действий, класс лиц, или их и то, и другое?²³ Весь этот спор, состоящий лишь из утверждений и контрутвержде­ний, ведет в тупик.

Если задать вопрос, какой цели служит концепция права как иерархии управления, ответ может заключаться в том, что эта концепция представляет собой юридическое выра­жение политического национального государства. Менее

неопределенный и, полагаю, более объективный ответ заключается в том, что она выражает интерес к пробле­ме разрешения конфликтов в пределах правовой системы. В самом деле можно сказать, что эта концепция возводит один из принципов внутренней морали права (тот, кото­рый отвергает противоречивые законы) в абсолют, пре­небрегая другими. Такая сосредоточенность на внутренней согласованности становится очевидным фундаментальным элементом теорий Кельзена и Шомло^[104]. Разумеется, в пре­делах правовой системы желательно избегать неразрешен - ных противоречий, либо они должны разрешаться сразу по возникновении. Но если рассматривать вопрос непреду­бежденно, то чем правовая система, пестрящая противоре­чиями, предпочтительнее той, в которой нормы настолько неопределенны, что невозможно понять, противоречат они друг другу или нет?

На это можно ответить, что здравый смысл и заинтере­сованность в том, чтобы сделать свои меры эффективными, обычно заставляют законодателя делать законы достаточ - но ясными, в то время как противоречия между нормами, применяемыми различными государственными органами, являются постоянной проблемой. Прежде чем принять этот ответ, нам определенно следует поразмыслить над весь­ма реальными соблазнами, которые могут заставлять пра­вительство делать законы неопределенными. Но гораздо важнее то, что вся проблема предстает в искаженном све­те, когда вместо прояснения имеющихся проблем и поиска подходящих решений мы пытаемся отделаться от трудно­стей, вводя определение декретом. Легко дать определение права таким образом, что последнее не сможет быть внут­ренне противоречивым, так как теоретически всегда имеет­ся высшая инстанция, способная разрешить споры, возни­кающие на более низком уровне. Но это оставляет в сторо­не практические проблемы, связанные с противоречиями, особенно проблемы разъяснения того, что в близких слу­чаях должно считаться противоречием. Кельзен и Шомло

сделали многое для проблемы разрешения противоречий, но они, насколько я могу судить, ни разу не рассмотрели ни одной проблемы из числа тех, что вызывают трудно­сти в реальной практике. Вместо этого обсуждаются такие абстракции, как «логически невозможно утверждать одно­временно, что А должно быть пАне должно быть»^[105], — суждение, которое вряд ли поможет судье, который мучит­ся с законом, в одном разделе которого сказано, что мистер А должен платить налог, а в другом — что он от него осво­бождается. Судье, столкнувшемуся с таким законом, мало поможет и принцип Шомло, заключающийся в том, что там, где имеется «реальное» (в отличие от «кажущегося») противоречие, следует считать, что противостоящие друг другу нормы отменяют друг друга^[106].

Даже если мы можем решить все проблемы противоре­чий посредством определения, никоим образом не стано­вится очевидным, что четко определенная властная иерар­хия всегда является наилучшим способом решения конф­ликтов в правовой системе. Рассуждало том, что является законом, если суды низших инстанций расходятся по мне­ниях, Грей предполагает наличие судебной иерархии и дает очевидный ответ, что в таком случае законом является то, что говорит Верховный суд^[107]. Но можно легко представить себе систему судов равного уровня, где судьи время от вре­мени собирались бы вместе, чтобы улаживать между собой все возникающие конфликты путем их обсуждения и вза­имного компромисса. Нечто подобное этому, несомненно, происходило, когда апелляционные судьи имели обыкно­вение председательствовать на процессах и выносить сом­нительные случаи на обсуждение перед судом в полном составе.

В США для отраслей промышленности, в которых ра­бочие объединены в профсоюзы, существует институт под названием «промышленная юриспруденция». Нормы, ре­гулирующие отношения на промышленном предприятии, устанавливаются не через постановления какого-либо законодательного органа, а посредством договора меж­

ду руководством предприятия и профсоюзом. Судебные функции в этой системе выполняют арбитры, назначае­мые опять же по соглашению сторон. Здесь, конечно, воз­можны неудачи. Фундаментальная хартия прав сторон — коллективный договор — может не появится на свет из-за провала переговоров между руководством предприятия и профсоюзом. А если коллективный договор все-таки ус­пешно заключен, при возникновении спора стороны могут не договориться по вопросу о назначении арбитра. Обычно предвосхищая такую возможность, в коллективный дого­вор включается формальный пункт, предусматривающий, что если стороны не достигают согласия по вопросу о на­значении арбитра, то его уполномочена назначить, к при­меру, Американская арбитражная ассоциация. Но такой пункт ни является необходимым для успеха, ни гарантиру­ет от провала. Дать сбой может любая из правовых систем, включая те, где иерархия подчинения определена самым четким образом.

Рассматривая теории, которые отождествляют пра­во с иерархическим порядком полномочий, Пашуканис проницательно замечает^[108], что если бы четкая иерархия подчинения была наиболее значимым качеством права, то наиболее типичным выражением юридического порядка следовало бы считать армию. Но подобное представле­ние противоречит элементарному здравому смыслу. Со­вершенно очевидно, что источником этой напряженности между теорией и житейской мудростью является тот факт, что теория слишком сосредоточена на формальной струк­туре, не уделяя должного внимания изучению целенап­равленной деятельности, для организации которой пред­назначена эта структура. Нет нужды предпринимать здесь сколько-нибудь тщательное исследование различий между типом иерархического порядка, требующимся для военных целей, и тем, который присущ правовой системе. Доста­точно вспомнить общую и весьма неприятную проблему, возникающую перед юридическим порядком, которому не - обходимо решить, что делать, когда рядовой гражданин

полагается на ошибочное толкование закона, исходящее от органа, занимающего низшую ступень судебной лестни­цы. Ясно, что ничего подобного этому вопросу не могло бы возникнуть в рамках военного порядка, за исключением периодов военного положения, когда армия берет на себя функцию управления гражданской жизнью.

Наше обсуждение теорий права будет неполным, если не упомянуть о принципе парламентского суверенитета — о доктрине, согласно которой в Великобритании, напри­мер, считается, что парламент обладает неограниченными полномочиями в сфере законотворчества. Эта доктрина за­служивает того, чтобы ее здесь рассмотреть ввиду ее тесной связи с теориями, которые полагают иерархический власт­ный порядок важнейшим признаком правовой системы.

Конечно, в пользу парламентского суверенитета можно выдвинуть общий довод политической предусмотритель­ности в том смысле, что всегда желательно обладать ре­зервом законодательной власти на случай непредвиденных обстоятельств. Явные ограничения власти законодатель­ного органа, казавшиеся мудрыми и полезными в момент принятия, позднее могут заблокировать мероприятия, не­обходимые в резко изменившихся условиях. Если давле­ние обстоятельств становится слишком сильным, ограниче­ния можно обойти хитростью и уловками, которые, одна­ко, стоят слишком дорого, ухудшая моральную атмосферу деятельности правительства и даже деформируя его инс­титуциональную структуру. Эти соображения можно ги­потетически проиллюстрировать ссылкой на самое стро­гое ограничение, содержащееся в нашей же Конститу­ции. Речь о положении, согласно которому ни один штат без его согласия не может быть лишен равного с другими штатами права голоса в сенате^[109]. В настоящее время это единственное действующее конституционное ограничение, которое нельзя изменить даже путем принятия поправки к Конституции.

Может случиться, что в результате стихийного бедст­вия резко сократится население определенных штатов, так, что, скажем, в трети всех штатов останется всего по одной

тысячи жителей. В такой ситуации равное представитель­ство в Сенате станет политическим абсурдом. Если уважать право на равное представительство, то вся политическая жизнь страны получит смертельный удар. В такой ситуации естественным образом на ум приходит возможность неко - торого юридического маневра. Могли бы мы, например, используя полномочия по внесению поправок, уменьшить политическую роль сената, сделав его чем-то вроде палаты лордов? Или упразднить сенат, оставив одну палату? Или, заручившись поддержкой общественного мнения, просто переименовать сенат в «Совет старейшин», а затем пере­распределить представительство в нем?

При сравнении очевидной негибкости писаной конс­титуции с принципом парламентского верховенства нас не должна вводить в заблуждение кажущаяся грубая про­стота последнего принципа. Суверенитет парламента озна­чает, что парламент стоит над законом в том смысле, что он может изменить любой не нравящийся ему закон. Но па­радоксальным образом он находится над законом, лишь будучи сам подчиненным закону — закону его собствен­ной внутренней процедуры. Чтобы корпоративный орган мог принимать законы, он должен подчиняться законам, которые определяют, при каких условиях закон считается принятым. Этот корпус законов и сам подвержен всем ви­дам сбоев, которые могут постичь любую другую правовую систему: он может быть слишком туманным или противо­речивым, чтобы служить ясным руководством, а его кри­терии в такой степени могут игнорироваться на практике, что не сработают, когда это будет необходимо. Кризис того типа, который может пробить брешь в жестких конститу­ционных ограничениях на законодательную власть, точно так же (и, возможно, столь же легко) может дезоргани­зовать законный процесс законодательной деятельности. Говорят, что даже в Англии, где люди склонны соблюдать законы и вести дела честно, одно время суды применяли в качестве закона — на основе занесения в Парламентский свиток — норму, которая никогда не принималась парла­ментом^[110]. Структура властных полномочий не организует

право (как многие считают ввиду кажущегося правдоподо­бия этого тезиса), а сама является продуктом права.

В стране, где доктрина парламентского суверенитета культивировалась наиболее энергичным образом, дискус­сии о ней шли не о том, насколько она разумна, а были сосредоточены на обсуждении правовых положений. Сто­ронники доктрины, как правило, считали ее принципом права, который должен обосновываться или опровергать­ся исключительно путем юридических аргументов; кри­тики доктрины в целом соглашались с такой постановкой вопроса. Когда полемика принимает именно такую форму, на сцену могут выйти теории о природе права. Доктрина парламентского суверенитета была сформирована теори­ями, которые демонстрируют то, что я называю пагубным абстрагированием от предприятия по созданию и проведе­нию в жизнь системы правил для управления человеческим поведением.

Последствия такого абстрагирования становятся оче­видными в ключевом отрывке из классической защиты правила парламентского суверенитета, принадлежащей Дай си. В заключительном абзаце своего главного рассуж­дения он утверждает, что некоторые законы, принятые парламентом, представляют собой «наивысшее проявле­ние и конечное доказательство суверенной власти»^[111].

Что же это за законодательные акты, обладающие столь экстраординарными качествами? По словам Дайси, это «акты, подобные тем, которые объявляют действитель­ными браки, когда те, вследствие некой формальной или иной ошибки в противном случае не считались бы заклю­ченными должным образом», и статуты, «цель которых в том, чтобы сделать законными сделки, которые при их совершении были незаконными, или освободить индивида, к коему применяется статут, от ответственности за нару­шение закона»^[112]. Именно о таких законодательных актах Дайси писал, что, «как бы узаконивая беззаконие», они представляют собой «наивысшее проявление и конечное доказательство суверенной власти».

Лишь теория, полностью игнорирующая реальность создания правовой системы и реализации ее на практике, может принять столь огульное — хотя, к счастью, весьма метафорическое — суждение о законах, имеющих обрат­ную силу. Следует напомнить, что другие последователи того же теоретического направления, к которому принад­лежал Дайси, рассматривали законы, имеющие обратную силу, как обычное осуществление законодательной вла­сти, не представляющее для теории права никаких особых проблем^[113]. Я утверждаю, что возникновение диаметрально противоположных взглядов в рамках одной общей теории является симптомом отсутствия всякого реального интере­са к проблемам законотворчества.

Такое же отсутствие интереса обнаруживается и в вы­водах, которые Дайси делает из правила верховенства пар­ламента. Самый знаменитый из этих выводов выражен следующими словами: «Парламент способен уничтожить себя, законным образом распустив себя и не оставив спо­собов, с помощью которых можно было бы законно созвать следующий парламент»^[114]. Это все равно что сказать, что жизненная сила проявляет себя даже в акте самоубийс­тва, — утверждение, в котором есть определенная доля эк­зистенциальной поэтики, но которое столь же далеко от людских будничных дел и забот, как и сформулированная Дайси юридическая санкция на совершение самоубийства законного порядка.

При обсуждении юридического всемогущества парла­мента существует традиция подвергать проверке утвержде­ния, в своей крайности доходящие до абсурда, при помо­щи столь же абсурдных иллюстрирующих примеров. Мой следующий пример разработан с полным уважением к этой традиции. Давайтесравним два утверждения Дайси: о том, что парламент может законно покончить с собой, и «что парламент... согласно конституционному усройству Англии, имеет право принимать или не принимать любой закон»^[115]. Теперь предположим, что в некоем бредовом будущем парламент принимает в качестве закона следующие нормы:

1) все члены парламента впредь свободны от соблюдения каких-либо законов и могут безнаказанно грабить, уби­вать и насиловать; 2) любая помеха таким действиям этих лиц будет преступлением, карающимся смертной казнью; 3) отменяются все остальные законы; 4) парламент рас­пускается навсегда. Конечно, трудно представить адвока­та, который после консультации с Дайси сообщает своему клиенту, что «ввиду строгой законности» буйство и наси­лие, чинимое членами парламента, происходят в пределах их законных прав, и что перед клиентом стоит моральная проблема, стоит ли нарушать закон, поднимая руку на чле­на парламента. В какой-то момент мы покидаем грави­тационное поле, в рамках которого имеет смысл различие между законом и беззаконием. Я полагаю, что описанная мною ситуация очень близко подошла к точке, которая достигается в тот момент, когда мы начинаем задавать­ся вопросом, возможно ли самоубийство парламента, или может ли парламент формально передать свои полномочия диктатору, или может ли парламент решить, что все законы, которые он примет в будущем, будут держаться в тайне от тех, кто будет им подчиняться. Первые два вопроса — зер­нышки, которые мельница Дайси перемелет легко, а третий он, разумеется, не рассматривает, хотя, с точки зрения ис­торического опыта, он наименее фантастичен.

На этом я завершаю свою критику некоторых теорий права, которые могут быть противопоставлены анализу, представленному в этих главах. Резюмируя изложенные мною взгляды, я могу повторить, что пытался понимать право как целенаправленную деятельность, обычно со­провождаемую определенными трудностями, которые оно должно преодолеть для достижения своих целей. Отверга­емые мною теории, напротив, представляются мне играми на периферии этой деятельности, ничуть не затрагивающи­ми эти проблемы напрямую. Так, эти теории определяют право как «существование публичного порядка», не зада­ваясь вопросом, какой вид порядка подразумевается или каким образом он создается. Кроме того, утверждается, что отличительным признаком права являются средства (а именно «сила»), которые обычно используются для до­стижения его целей. Отсутствует всякое осознание того, что

того, что применение или неприменение силы не имеет ни­какого отношения к важнейшим проблемам, с которыми сталкиваются те, кто создает законы и проводит их в жизнь (за тем лишь исключением, что повышает ставки). Нако­нец, существуют теории, сосредоточившие свое внимание на иерархической структуре, долженствующей, как обыч­но считается, организовывать и направлять деятельность, которую я называю правом, хотя эти теории точно так же не признают, что сама эта структура есть продукт деятель­ности, которую она и призвана упорядочить.

Я уверен, что на данном этапе найдутся те, кто, согла­шаясь в целом с моими отрицаниями и опровержениями, тем не менее почувствуют определенный дискомфорт от моего подхода к праву. Концепция права, которая лежит в основе этой работы, может показаться им слишком ши­рокой, слишком легко прикладываемой к обширному спек­тру случаев, чтобы представлять собой некий особый под­ход к праву. Этой критикой я вскоре займусь. Но вначале я хотел бы исследовать аналогию, которая может послу­жить поддержкой выдвинутой здесь концепции.