ПРАВОВАЯ МОРААЬ И ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

Итак, продолжим наше изложение. Прежде всего необхо­димо соотнести то, что я назвал внутренней моралью права, с вековой традицией естественного права. Представляют ли принципы, изложенные во второй главе, некую разно­видность естественного права? Ответ — решительное «да», пусть и с оговорками.

Я попытался выявить и сформулировать естественные законы, свойственные особому виду человеческой дея­тельности, которую охарактеризовал как «предприятие, направленное на подчинение поведения человека руко­водству правил».

Эти естественные законы касаются жизненно важной человеческой деятельности, но они явно не охватывают всей нравственной жизни человека. Они ничего не гово­рят о таких проблемах, как полигамия, изучение Маркса, поклонение Богу, прогрессивный подоходный налог или уг­нетение женщин. Если возникает вопрос о том, является ли какой-либо из этих или подобных им предметов объектом законодательства, то этот вопрос будет, относиться к тому, что я назвал внешней моралью права.

В качестве удобного (хотя и не вполне удовлетвори­тельного) способа описания предложенных разграниче­ний можно говорить о процедурном[81] естественном праве,

в отличие от материального естественного права. В этом смысле то, что я назвал внутренней моралью права, яв­ляется процедурной версией естественного права, хотя во избежание недоразумений слову «процедурный» следу­ет придать особый, более широкий смысл, включающий, к примеру, материальное соответствие между офици­альным действием и принятым законом.

Найдем ли мы в реальной истории правовой и полити­ческой мысли связь между принципами, которые я под­робно изложил во второй главе, и доктриной естествен­ного права? Составляют ли эти принципы неотъемлемую часть естественно-правовой традиции? И не их ли неиз­менно отклоняли позитивистские мыслители, выступавшие против этой традиции? Простого ответа на эти вопросы не существует.

У позитивистов в этом отношении не прослеживает­ся никаких четких закономерностей. Остин определил за­кон как приказ верховного политического руководителя. В то же время он настаивал, что «законы в собственном смысле слова» являются всеобщими нормами и что «при­казы, относящиеся к определенному событию или конкрет­ной ситуации», законами не являются². Бентам, используя свой красочный лексикон для резкой критики естественного права, постоянно интересовался определенными аспектами того, что я назвал внутренней моралью права. Стремление

сделать законы доступными для тех, кто им подчинен, стало у него чуть ли не навязчивой идеей. В то же время в бо­лее недавние времена Грей считал вопрос о том, должен ли закон принимать форму общих норм делом «с прак­тической точки зрения малозначимым», признавая при этом, что конкретные и изолированные проявления юри­дической власти не являются предметом юриспруденции»^[82]. По Шомло, законы, имеющие обратную силу, могут осуж­даться как несправедливые, но их ни в каком смысле нельзя считать нарушающими какую-либо из общих предпосылок, лежащих в основе понятия права как такового^[83].

О мыслителях, связанных с традицией естественного права, можно с уверенностью сказать, что никто из них не проявил бы легкомысленного отношения, выказанного Греем и Шомло, к требованиям правовой морали.

Если говорить об авторах философских систем, то, я по­лагаю, не будет большой ошибкой сказать, что, когда они касаются проблем правовой морали, обычно это делается от случая к случаю и между дел. Причина этого лежит на поверхности. Люди, как правило, не видят нужды в том, чтобы объяснять или обосновывать очевидное. Вероятно, любой философ права, оставивший след в истории идей, имел случай заявить, что законы следует публиковать, дабы те, кто им подчиняется, могли знать их содержание. Лишь немногие из них ощущали потребность подробнее развить доводы в пользу этого положения или встроить их в рамки более общей теории.

С этой точки зрения, прискорбно, что требования пра­вовой морали в большинстве случаев кажутся столь очевид­ными. Эта очевидность помешала заметить многие тонкос­ти и направила исследователей по неверному пути, внушив им, что основательный анализ этого предмета не нужен и даже невозможен. К примеру, когда утверждалось, что закон не должен противоречить сам себе, казалось, что тут и сказать-то больше нечего.

Существует одно знаменательное исключение из наблю­дения, согласно которому в истории политической и пра­вовой мысли принципы законности рассматривались лишь эпизодически и между дел (как и приличествует самооче­видным вещам). Это исключение находится в литературе, возникшей в Англии XVII столетия, — столетия ремонс­траций, свержения монархов, заговоров и гражданских войн, — т.е. эпохи, когда существующие институты под­верглись фундаментальному переосмыслению.

Именно к этому периоду ученые возводят «естествен­но-правовой фундамент» американской Конституции. Ли­тература этой эпохи, странным образом бытовавшая в виде двух крайностей — анонимных памфлетов и судебных ре­чей, — была поглощена почти исключительно проблемами,

которые я рассматривал выше как проблемы внутренней морали права. В ней говорится о несоответствиях, о зако­нах, повиноваться которым невозможно, о парламентах, идущих против своих же собственных законов еще до их отмены. Две характерные цитаты из этой литературы при­ведены в эпиграфе ко второй главе⁸. Но самое знаменитое мнение, дошедшее до нас из этого времени, сформулиро­вано сэром Эдвардом Коком в деле доктора Бонэма.

Генрих VIII предоставил Королевскому медицинскому колледжу (в дарственном акте, позднее утвержденном пар­ламентом) широкие полномочия в сфере лицензирования и регулирования медицинской практики в Лондоне. Кол­леджу было предоставлено право проводить расследования нарушений его регламентов и налагать наказания в виде штрафов и тюремного заключения. В случае штрафа одна его половина должна была идти королю, а другая — са­мому колледжу. Томас Бонэм, доктор медицины Кемб­риджского университета, открыл медицинскую практику в Лондоне без сертификата Королевского Колледжа. Кол­ледж рассмотрел его дело, оштрафовал и заключил в тюрь­му.

В рассуждениях Кока, поддерживающего Бонэма, есть знаменитый отрывок: «Надзиратели [из Королевского кол­леджа] не могут быть судьями, исполнителями и сторона­ми: судьями, выносящими приговор или суждение, испол­нителями, вручающими приказ об истребовании, и сторо­ной, получающей половину взысканного; quia aliquis поп debet esse Judes in propria causa _i imo iniquum est aliquem suae rai esse judicem[87] [88]∖ и никто не может быть и судьей, и пред­ставителем одной из сторон... И в наших книгах пишут, что во многих делах общее право [common law] будет иметь преимущество перед актами парламента и иногда призна­вать недействительными, поскольку когда акт парламента противен общим правам [common right] и здравому смыс­

лу, или противоречив, или его невозможно исполнить, то общее право будет иметь приоритет и признает таковой акт недействительным»^[89].

Сегодня это высказывание часто расценивается как квинтэссенция точки зрения естественного права. И все же заметьте, насколько ярко оно подчеркивает процедуру и институциональную практику. Действительно, лишь один пассаж можно отнести к материальной справедливости — тот, где говорится о парламентских актах, «противных об­щим правам [common right] и здравому смыслу». Но под «common right» Кок вполне мог иметь в виду права, приоб­ретенные на основе закона и затем отобранные законом, — иными словами, тот вид проблем, который часто связан с законодательством, имеющим обратную силу. Может показаться странным разговор о противоречивых зако­нодательных актах в контексте, касающемся в основном неуместности того, что человек выступает судьей в деле, где он является одной из сторон. Но Кок усматривал здесь тесную связь идей. Как юридические нормы могут быть не­совместимы одна с другой, так и институты могут быть не­совместимы друг с другом. Кок и его коллеги по судебной скамье в отправлении правосудия стремились создать ат­мосферу беспристрастности, в которой было бы немысли­мо, чтобы, скажем, судья Суда общих тяжб вел процесс по своему собственному делу.

Мнение, распространенное среди современных уче­ных, согласно которому в процитированном отрывке Кок

проявляет наивную веру в естественное право, мало чем может помочь нам в понимании интеллектуального кли­мата XVII столетия. Это мнение говорит очень многое о нашем веке, о веке, который, по крайней мере в некото­рых своих проявлениях, полагает, что обращение к чело­веческой природе или к природе вещей является не более чем прикрытием для субъективного предпочтения и ничем иным быть не может и что в рубрику «субъективное пред­почтение» следует занести столь далекие друг от друга суж­дения, как то, что законы должны быть изложены ясно, и то, что единственным справедливым налогом является тот, который заставляет гражданина платить эквивалент того, что он сам получил от правительства.

Образ мышления тех, кто в действительности создал нашу республику и Конституцию, был куда ближе к веку Кока, чем к нашему. Они тоже были озабочены тем, чтобы избежать несовместимости своих институтов и проследить за тем, чтобы эти институты пребывали в согласии с при­родой человека. Гамильтон отверг «политическую ересь» поэта, написавшего:

Пусть дураки спорят о формах правления А нам лучше та, которая правит лучше^[90] ★.

Поддерживая право судебной власти объявлять некон­ституционными акты Конгресса, Гамильтон указывает, что судебная власть никогда не может быть полностью пассивна в отношении законодательства: даже в отсутст­вие писаной конституции судьи вынуждены, к примеру, выработать некое правило того, как поступать с противо­речивыми законами, и это правило выводится не из «ка­кого-либо позитивного закона, а из природы и смыслы предмета»^[91].

В США не утихают дебаты по вопросу о том, должны ли суды при толковании Конституции принимать во вни­мание соображения, вытекающие из «естественного пра­

ва»^[92]. Я считаю, что эти дебаты могли бы внести больший вклад в дело разъяснения этих проблем, если бы проводи­лось различие между естественным правом, преследующим материальные цели, и естественным правом, связанным с процедурами и институтами. Однако следует признать, что все стороны так часто злоупотребляли термином «ес­тественное право», что непредвзятое отношение к нему вернуть будет не просто.

Совершенно ясно то, что многие положения Конститу­ции обладают качеством, которое выше я описал как ка­чество неясности и неполноты^[93]. Это означает, что так или иначе их смысл должен быть достроен. Разумеется, те, чья судьба хоть как-то зависит от творческого акта толкования, посредством которого этот смысл восполняется, а также те, кто несет ответственность за толкование, должны же­лать, чтобы последнее опиралось на самое надежное из всех возможных оснований и чтобы оно коренилось, насколько это возможно, в необходимых свойствах демократического правления и в самой человеческой природе.

Полагаю, что этот идеал в наибольшей степени дости­жим в сфере конституционного права, связанной с тем, что я назвал внутренней моралью права. В этой сфере толко­вание зачастую сильно отклоняется от точных слов Кон­ституции и тем не менее прочно покоится на убеждении, что оно совпадает с намерениями, подразумеваемыми всей структурой нашего правительства. К примеру, в Конститу­ции нет явного запрета на нечеткое или невразумительное законодательство. Но при этом едва ли кто-то обвинит суд в узурпации полномочий за решение о том, что уголовный закон нарушает «надлежащую правовую процедуру», если не содержит достаточно ясного описания запрещаемого им деяния^[94]. При размышлении о проблемах, возникаю­щих при разработке проекта конституции, оправданность такого решения становится очевидным. Для включения в конституцию специального положения, направленного

против неясных законов, необходимо иметь некий явный или неявный критерий, определяющий степень неясности, которая делала бы [законодательную норму] недействи­тельной. Этот критерий должен быть сформулирован в са­мых общих выражениях. Исходя из предпосылки, что закон направляет действия людей и оценивает их на основании общих правил, любой уголовный законодательный акт дол­жен быть достаточно ясным, чтобы служить двоякой цели: во-первых, предоставляя гражданину адекватное предуп­реждение о сути запрещенного деяния и, во-вторых, обес­печивая адекватные руководящие принципы для вынесения судебного решения, соответствующего закону. Для тех, кто желает суммировать все это в одной фразе, нет выражения лучше, чем «надлежащая правовая процедура».

Конституция объявляет недействительными любые «за­коны, уменьшающие договорные обязательства». Одна­ко суды выносили решения, что закон, чрезмерно увели­чивающий обязательства по существующим договорам, может быть в равной степени неприемлемым и, следо­вательно, неконституционным^[95]. Это может показаться неожиданным результатом, но он покоится на надежной конституционной основе. Контекст пункта об уменьше­нии договорных обязательств ясно указывает, что данная законодательная норма рассматривалась как одно из не­скольких проявлений общего зла, которое несет в себе за­конодательство, имеющее обратную силу, но законодатели решили не разрабатывать никакой исчерпывающей меры, охватывающей всю проблему целиком (что было весьма мудро с их стороны, учитывая трудность задачи). Если задуматься об общей цели пункта об уменьшении дого­ворных обязательств, становится ясным, что то же самое возражение, которое возникает против законов, умень­шающих обязательства по существующим договорам, мо­жет быть адресовано и против законов, увеличивающих эти обязательства. Принимая на себя риски, свойственные договорным соглашениям, человек может исходить в том числе и из обязательств, предусмотренных в существую-

щем законе на случай невыполнения им условий догово­ра. Если закон радикальным образом изменен к невыгоде этого человека, то получается, что законодательный орган нарушил свое слово по отношению к нему.

Может показаться, что в последних замечаниях я при­писываю внутренней морали права некие противоречи­вые качества. Я говорил, что внутренняя мораль права не слишком хорошо поддается формулированию в писаной конституции. И в то же время утверждал, что при решении вопросов внутренней морали права их толкование в су­де может осуществляться с необычайно высокой степенью уверенности в объективности этого толкования, несмот­ря на фрагментарность и неадекватность конституцион­ных формулировок, на которые оно должно опираться. Как можно считать, что задача, столь трудная для законодателя, что он должен оставить свою работу сделанной наполовину, обеспечит относительно надежные руководящие указания для толкования в суде?

Полагаю, что ответ на этот вопрос уже дан, пусть и в не­сколько непривычных выражениях. Я описал внутреннюю мораль права в основном как мораль стремления, а не мо­раль долга^[96]. Эту мораль можно рассматривать, как со­ставленную из отдельных требований, или desiderata (коих я выделил восемь), не поддающихся формулированию в виде отдельных и категорических утверждений^[97]. Все они служат средствами для достижения единой цели, и в ме­няющихся обстоятельствах оптимальное сочетание этих средств может быть разным. Следовательно, непреднаме­ренное отклонение от одного desideratum может потребо­вать уравновешивания отходом от другого; так, например, отсутствие должной гласности при введении нового требо­вания может потребовать корректировки посредством за­кона, имеющего обратную силу^[98]. Порой пренебрежение одним desideratum усиливает нагрузку на другие; так, при частом изменении законов требование гласности становит­ся особенно строгим. Иными словами, в изменяющихся обстоятельствах элементы законности должны все время

комбинироваться и перекомбинироваться в соответствии с чем-то вроде экономического расчета, который сделает их подходящими для текущего случая.

Эти соображения позволяют сделать вывод о том, что именно в границах конституционного поля, которое я обозначил как сферу внутренней морали права, инсти­тут судебного контроля наиболее необходим и эффекти­вен. Какой бы выбор ни был открыт суду, последний дол­жен оставаться в пределах этого поля. Я утверждаю, что в деле «Робинсон против штата Калифорния»¹⁹ Верховный суд явно свернул не туда. По мнению большинства членов Верховного суда, суть этого дела заключалась в следую­щем: может ли закон конституционным образом объявить преступлением, наказуемым шестью месяцами тюремного заключения, болезненную привычку к наркотикам. Как научный факт принималось, что состояние привыкания к наркотикам могло возникнуть и без вины. Суд счел, что закон нарушает восьмую поправку к Конституции, налагая «жестокое и необычное наказание».

Ясно, разумеется, что, вообще говоря, шестимесяч­ное тюремное заключение в нормальных обстоятельствах не может считается «жестоким и необычным наказани­ем» — фраза, которая вызывает в памяти бичевание у по­зорного столба и позорный стул[99] [100]. Отвечая на это возра­жение, Суд заявил, что при решении, является ли данное заключение жестоким и необычным, следует принимать во внимание характер правонарушения, за совершение кото­рого предусматривается такое наказание. Таким образом, Верховный суд без особой нужды взвалил на свои плечи об­щую ответственность — несомненно, тягостную, даже если считать ее благородной — по обеспечению соразмерности наказания совершенному преступлению.

Я утверждаю, что этот экскурс Верховного суда в мате­риальную справедливость [justice] был совершенно изли­шен. У нас есть ясно выраженный конституционный запрет на уголовные законы ex post facto и твердо установивша-

яся норма конституционного права о том, что содержа­щееся в законе определение преступления должно соот­ветствовать минимальным стандартам ясности. Оба эти ограничения свободы законодателя исходят из допущения, что уголовный закон должен быть представлен граждани­ну в такой форме, чтобы он мог строить свое поведение на основе этого закона, — словом, чтобы он мог соблюдать этот закон. Приобретение не по своей вине болезненной привычки к наркотикам не может рассматриваться как акт неподчинения и уж, конечно, не является таким ак­том. Приведение решения по делу «Робинсон против штата Калифорния» в соответствие традиционному ограничению надлежащей правовой процедуры представило бы, разуме­ется, не больше трудности, чем, скажем, случай, в котором законодательный орган сохранял уголовный статут в тайне до тех пор, пока на его основании не выдвинуто обвинение. (Напомню, что в Конституции США нет явного требова­ния публикации законов.)