ИНСТИТУЦИОНАЛЬНОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ КАК ПРОБЛЕМА МИНИМИЗАЦИИ ИЗДЕРЖЕК
Эти последние замечания, как и всё эссе в целом, основаны на допущении, что подобно тому, как в своих действиях человек ограничен рамками, поставленными физической природой, он точно так же ограничен в доступных ему вариантах выбора форм социальной жизни.
Здесь, как и везде, он сталкивается с редкостью и вынужден управлять доступными для него ресурсами со сноровкой и осмотрительностью.
Возможно, я ломлюсь в открытую дверь, но позвольте проиллюстрировать идею, которую я пытаюсь обосновать, чисто гипотетическим случаем. Предположим, что родители учеников, посещающих среднюю школу, не удовлетворены методом, в соответствии с которым некоторым ученикам отказывают в переходе в следующий класс и они вынуждены оставаться на второй год. Неудовлетворенность родителей имеет двоякий характер: 1) они не уверены в правильности решений, принятых по этому вопросу: ходят слухи о фаворитизме и небрежности в изучении отметок; 2) родители думают, что в любом случае отказу в переводе в следующий класс придается слишком много значения, и позорное клеймо второгодника несоразмерно необходимости повторно пройти программу учебного года. Для удовлетворения первого протеста родители требуют, чтобы все рекомендации по оставлению на второй год по результатам оценок учителя представляли бы на рассмотрение старших преподавателей, которые для вынесения окончательного решения будут следовать судебным процедурам, на которых позволят присутствовать родителям детей, чья судьба решается, и откроют для них доступ ко всем материалам, имеющим отношение к делу. Для удовлетворения второго возражения родители требуют совместных усилий по ослаблению тяжести позора, сопровождающего отказ в переводе в следующий класс, в частности, чтобы все учителя старались минимизировать значение принятого решения при обсуждении случаев оставления на второй год.
Очевидно, что эта программа объединяет элементы, в значительной степени несовместимые.
Искусность и такт в управлении программой могут смягчить то противоречие, но при этом в целом останется верным то, что чем более эффективными станут процедурные гарантии против ошибок и фаворитизма, тем более однозначным станет указующий перст позора, направленный на второгодников. Публичная процедура может защитить ученика от несправедливости, но отнимет утешение в виде веры в то, что те, кто оставили его на второй год не ведали, что творят.Подобные проблемы сравнительной оценки издержек пронизывают всю нашу правовую и политическую жизнь.
К примеру, если спросить: «Сколько усилий следует потратить, чтобы быть уверенным, что никто никогда не будет осужден за несовершенное преступление?» — ответ, вероятно, будет стремиться к абсолюту, и можно даже предположить ответ, что когда на карту поставлены фундаментальные права человека, столь непристойный вопрос о каких-то расчетах совершенно неуместен. Однако проблема предстает в совершенном ином свете, когда мы задумываемся над тем, что для того, чтобы быть уверенным в правильности решения, мы должны тратить такой редкий ресурс, как время, и что слишком долгое откладывание верного решения может принести самому обвиняемому больше вреда, чем быстро принятое ошибочное решение. И тогда мы начинаем понимать, что даже в этом случае мы вынуждены производить расчет, который является в широком смысле «экономическим», даже если денежные затраты совершенно не принимаются во внимание.
Будет большой ошибкой рассматривать вопросы проектирования и администрирования наших институтов как только лишь проблему взвешивания материальных целей относительно друг друга. Потому что институты сами по себе обладают целостностью, которую следует соблюдать, чтобы они вообще были работающими. Я весьма пространно развил эту мысль в связь с внутренней моралью права. В следующем отрывке из Генри Харта эта идея корректно перенесена на институты и процедуры в целом: «В уголовном праве, как и во всем праве, вопросы о действии, которое должно быть предпринято, вовсе не находятся в институциональном вакууме.
Они возникают в контексте некоторой устоявшейся и конкретной процедуры принятия решения: в конституционном собрании, в законодательном органе, в прокуратуре, в суде, на который возложено установление вины и невиновности, в суде, выносящем приговор, в комиссии по досрочному освобождению и т.д. Это значит, что каждый орган, принимающий решение, должен отдавать себе отчет в занимаемом им месте в системе институтов и в необходимости обеспечения целостно - сти и работоспособности системы в целом. Иными словами, комплекс институциональных целей должен обслуживаться в той же мере, что и комплекс материальных социальных целей. То, что каждый принимающий решения орган, должен принимать именно те решения, принятию которых лучше всего соответствует его место в институциональной структуре, является аксиомой»24.
Хотя профессор Харт ссылается прежде всего на уголовное право, он ясно дает понять, что рассматриваемые им проблемы касаются всей совокупности правительственных органов в целом. По уже упоминавшимся причинам я полагаю, что проблемы правильного проектирования и координации наших правовых институтов в ближайшие годы безусловно обострятся. Их решение потребует серьезных совместных усилий тех, кто достаточно компетентен, чтобы их понять. Возникнет настоятельная потребность в чем-то подобном духу цикла статей «Федералист»[166] [167] — духу пытливости и вместе с тем созидательности.
К сожалению, нашему теперешнему интеллектуальному климату очень недостает этого духа. С одной стороны, есть компетентные ученые, которые отрицают само существование проблем институциональной структуры. Их программа состоит в максимальном использовании власти правительства — не вникая в ее моральные источники — для любых целей, признанных актуальными в данный момент. С другой стороны, существуют те, кто, если говорить в моих терминах, связывает эти проблемы с моралью долга, а не с моралью стремления. Они противятся предположениям о том, что для решения этих проблем требуется нечто вроде экономического расчета или приложения принципа предельной полезности. Твердо защищая эти позиции, они считают тех, кто с ними не согласен, не просто людьми ошибающимися, а беспринципными и безнравственными.
К счастью, противоречия зашли не так далеко, как может показаться из только что приведенного описания. Можно надеяться, что будущее приведет к дальнейшему сближению крайностей, поскольку способность разрабатывать институты и процедуры для решения возникающих
проблем представляет собой главное отличительное свойство цивилизованного общества. В любом случае такая способность и есть тот основной инструмент, при помощи которого у цивилизации есть надежда выжить в радикаль - но меняющемся мире.