§ 3. Смертная казнь как институционально-правовое ограничение и исключительная мера наказания: проблемы определения

Смертная казнь - сложная и многогранная проблема, над решением которой работали многие видные отечественные и зарубежные юристы, философы, политики. В их исследованиях содержатся анализ различных аспектов, характеризующих институциональное измерение смертной казни (правовых, философских, морально-этических, социологических, религиозных, статистических), и ее трактовка как меры наказания.

Существует большое количество определений смертной казни, отражающих различные признаки данного института, подчеркивающих те или иные особенности его существования в различных социокультурных условиях, доминантные характеристики, обусловливающие его существование в различные временные периоды. Например, И.Я. Фойницкий в своем труде «Учение о наказании в связи с

тюрьмоведением» дал следующую дефиницию: «Под смертной казнью разумеется отнятие государством жизни у человека в наказание за учиненное им преступное деяние»^[54]. Несомненно, что такое определение представляется излишне упрощенным и не отражает ряда сущностных признаков, присущих этому виду наказания.

Г.З. Анашкин предложил классовое определение: «Смертная казнь в эксплуататорском обществе представляет собой классовую принудительную меру государства, состоящую в насильственном лишении человека жизни и осуществляемую не только судом, но и другими органами государства за деятельность, которая признается особенно опасной для господствующего эксплуататорского класса»^[55].

Немецкий юрист фон Вебер определял сущность смертной казни, исходя из расовой теории, следующим образом: «Смертная казнь - это не целесообразная мера для искоренения негодных людей, а наказание, в котором величие права находит свое окончательное выражение»^[56].

Вл. Соловьев считал смертную казнь убийством. Он писал: «Смертная казнь есть убийство как таковое, абсолютное убийство, т.е. принципиальное отрицание коренного нравственного отношения к человеку»^[57]. С.С. Алексеев трактует смертную казнь как насильственное лишение обществом жизни своего члена^[58].

Последние два подхода к пониманию смертной казни отражают ее нравственное измерение и трактовку данного института с морально- этических позиций, которые не учитывают его юридической специфики.

С юридической точки зрения считать смертную казнь убийством вряд ли правильно. Недаром еще более ста лет назад классик уголовного права и противник смертной казни Н.С. Таганцев пытался взывать к здравому смыслу: «Называть смертную казнь беззаконным наказанием, веками освященным юридическим убийством, значит забыть всю историю смертной казни, условия ее развития, нельзя же игнорировать тот факт, что мы встречаемся со смертной казнью у самых разных народов, во всех ступенях культуры, при всех религиях и условиях жизни»^[59].

Среди современных авторов адекватное и эвристическое определение смертной казни представлено А.В. Малько, который под смертной казнью понимает правомерное лишение жизни по приговору суда деликтоспособного преступника за умышленное убийство^[60]. Это определение, по нашему мнению, отражает наиболее характерные черты, свойственные данному институту в постиндустриальном обществе.

В российской правовой традиции смертная казнь в нормативных актах трактовалась по-разному, например, в советском законодательстве ее рассматривали как высшую меру наказания, высшую меру социальной защиты (ст. 13 Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 года), исключительную меру охраны государства (ст. 13 Основных начал в УК РСФСР 1926 года), меру судебной репрессии (Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укрепления общественной (социалистической) собственности»). Однако изменения, связанные с наименованием смертной казни в законе, не влияли

на ее содержание, поскольку, как указывает Е.Б. Пашуканис, «изменение терминологии будет в значительной мере реформой чисто словесной»^{62 [61]. Позднее в законодательстве смертная казнь была окончательно отнесена к категории наказания (Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 года в ст. 22 упоминали ее как исключительную меру наказания).}

В научной юридической литературе существует различие во мнениях, относится ли институт смертной казни к наказанию, или же это явление имеет другую природу и сущность, а, соответственно, признаки и задачи ее не могут охватываться понятием наказания, что затрудняет установление места и роли смертной казни в уголовной политике государства.

А.С. Михлин, например, считает, что наиболее существенный признак смертной казни - это наказание, которое содержит все черты, характеризующие смертную казнь как меру государственного принуждения^{[62] [63].}

С.В. Бородин, напротив, проанализировав некоторые аспекты наказания и смертной казни, сформулировал вывод: «Смертная казнь не обладает всеми признаками уголовного наказания в современном его понимании...»⁶³.

Если рассматривать институт смертной казни как наказание, давать его определение, исходя из его принадлежности к системе репрессивных мер государства, то следует признать, что не все отличительные черты наказания

могут быть свойственны этому явлению, однако, мнение об их полном несоответствии друг другу также представляется несколько преувеличенным.

Современное уголовное право в качестве сущности любого наказания рассматривает кару. Кара, по мнению Н.А. Стручкова - это комплекс установленных законом правоограничений, конкретно выражающихся при применении того или иного наказания^[64]. С этой позиции смертная казнь вполне вписывается в рамки понятия наказания, так как направлена на лишение человека жизни, то есть одного из его основных прав. В то же время, если рассматривать кару как процесс воздействия на чувства человека посредством причинения определенных лишений, то есть в контексте принудительно-воспитательного аспекта наказания, то смертная казнь не имеет объекта воздействия, так как направлена на лишение его жизни. Учитывая те страдания, которые переживаются в ожидании исполнения приговора, в качестве фактора, воздействующего на чувства преступника, нельзя отнести его к характеристике такого института, как смертная казнь, ибо наказание не имеет своей целью причинение физических страданий и унижение человеческого достоинства.

С.В. Бородин также считает, что смертная казнь выполняет функцию кары. Однако, признавая ее расхождение с наказанием, он отказывает смертной казни в возможности иметь невозмездную сущность, отметив, что она (смертная казнь) «реализует лишь принцип «талиона», который, впрочем, невозможно усмотреть при назначении смертной казни за преступления, не связанные с лишением жизни, предусмотренные некоторыми правовыми системами мира.

Связывая смертную казнь с наказанием, следует отметить, что она соответствует таким его признакам, как принудительный характер, то есть отсутствие зависимости наступления негативных репрессивных последствий от желания человека; назначение по приговору суда только за преступления, от имени государства и только лицу, признанному виновным в его

совершении. В части назначения наказания только за преступления в дефинициях сужаются сфера применения смертной казни до пределов умышленного убийства, отрицается возможность ее назначения за деяния, не связанные с лишением жизни^[65].

Некоторые противоречия возникают и при рассмотрении признака индивидуализации наказания. Ввиду неделимого характера смертной казни в литературе отмечается возникновение несоответствий при назначении приговора. Как отмечал Н.С. Таганцев, в современном праве допускаются оттенки виновности и между совершившими умышленное убийство, а, следовательно, возникает проблема, за какое преступление следует назначать тягчайшее из наказаний, а также кто будет измерять степень нравственного падения и отклонения частной воли от общей^[66]. И.Я. Фойницкий также отмечал неделимый характер смертной казни, противоречащий индивидуализации наказания^[67]. Современная правовая система обходит этот вопрос путем установления альтернативных санкций, но сама по себе смертная казнь как правовой институт не способна решить данное противоречие в рамках понимания ее как наказания.

Цели наказания, декларируемые в правовых актах, а также те задачи, которые ставит перед собой государство, применяя репрессивно­карательную систему, оказывают огромное влияние как на сами институты уголовного наказания, в части придания им форм, соответствующих законодательству, так и на отношение к ним общества и государства.

Современное российское законодательство определяет в качестве целей наказания восстановление социальной справедливости, исправление осужденного, предупреждение совершения новых преступлений.

Если рассматривать институт смертной казни исключительно в качестве наказания, входящего в уголовно-репрессивную систему России, то его применение должно соответствовать закрепленным в законодательстве целям. Специфика и характер смертной казни не позволяют утверждать, что в процессе своего применения она в полном объеме служит достижению всех закрепленных в законе ориентиров. В то же время, признавая исключительный характер смертной казни, как один из ее отличительных признаков, можем ли мы утверждать, что в связи с этим данный вид наказания должен удовлетворять всем установленным целям.

К вопросу о цели исправления применительно к институту смертной казни А.В. Орлов замечает, что действующий Уголовный кодекс не ставит перед собой задачу сформировать высоконравственных людей в тюрьмах, поскольку это невозможно. Целью же является удержание преступника от совершения преступлений под страхом наказания, причем смертная казнь представляет единственный ограничитель для пожизненно осужденных^[69].

Восстановление социальной справедливости вполне может рассматриваться как возможно достижимая институтом смертной казни цель. При этом следует подчеркнуть, что цели - это не обязательно достигаемые результаты применения того или иного вида наказания в каждом конкретном случае, а основные направления воздействия, поэтому достаточно

существования потенциальной возможности их реализации для признания пригодности карательной меры в качестве соответствующей законодательству.

В то же время законодатель не дает точного определения рассматриваемой цели, что не позволяет достичь четкого понимания процедуры восстановления социальной справедливости. В основном оно базируется на принципах возмездия. Б.С. Никифоров, например, признавал за наказанием цель восстановления нарушенного преступлением социально- психологического порядка в обществе и удовлетворение чувства справедливости^{71 [70]. М.Д. Шаргородский же считал, что наказание ничего не возмещает и по своей природе не может ничего вернуть ни обществу, ни потерпевшему[71]. Восстановление же нарушенных прав - прерогатива гражданского права.}

Одним из дискуссионных тезисов является положение о соотносимости смертной казни с целью превенции новых преступлений. Как известно, смертная казнь обладает свойством абсолютной частной превенции, так как подвергнутый этому наказанию преступник не в состоянии более совершать никакие противоправные деяния. В то же время, рассматривая более детально сам акт предупреждения совершения новых преступлений как длящееся общественное отношение, невозможно признать существование такового после исполнения приговора к смертной казни, так как отсутствует субъект превентивного воздействия (его уже нет в живых).

В отношении общепревентивного воздействия смертной казни, касающегося предотвращения совершения новых преступлений иными лицами в результате ее применения к преступнику, до сих пор не существует единого мнения. Одни авторы отмечают отсутствие такового эффекта либо

полностью, либо его незначительность, другие же напротив, признают смертную казнь важным элементом предупредительного воздействия государственного аппарата. В доказательство приводятся многочисленные статистические исследования, криминологические показатели в различных странах, наконец, ставится под сомнение существование предупредительного эффекта любого наказания.

Ввиду сложности определения предупредительного эффекта невозможно со стопроцентной убежденностью утверждать, что смертная казнь оказывает прямое положительное влияние на динамику преступности, тем более, что преступность подвержена влиянию огромного количества факторов экономического, политического, социального характера. Поэтому статистические данные, приводящиеся в литературе, обладают определенной степенью условности, объясняющейся характером исследуемого явления.

Вместе с тем специфический характер смертной казни как наказания, направленного на лишение самого значимого для личности блага - жизни, позволяет заключить о влиянии этой репрессивной меры на выбор, который совершает преступник своим противоправным поступком, ибо в противном случае следует признать отсутствие возможности предотвращения преступлений с помощью института уголовного наказания в принципе.

С другой стороны, характер преступлений, которые входят в круг наказываемых смертной казнью и подвергаются тем самым превентивному воздействию, отличается меньшей степенью рациональности, нежели остальные группы уголовно наказуемых деяний, и, следовательно, возможности их предупреждения значительно более ограничены. Поэтому многочисленные данные о криминогенной ситуации, динамике и уровне преступности, в том числе и тяжкой, до и после отмены смертной казни в различных странах не позволяют с необходимой достоверностью говорить о наличии или отсутствии превентивного воздействия этого наказания.

Независимо от степени влияния смертной казни на преступность, следует признать, что она в полной мере соответствует такой цели наказания, как предупреждение совершения новых преступлений, поскольку как минимум содержит потенциальную возможность превентивного воздействия, чего достаточно, как мы уже отмечали, для признания ее соответствующей мнению законодателя о целях института наказания в российской системе государственного насилия и принуждения.

Таким образом, следует подчеркнуть, что при рассмотрении смертной казни исключительно как одного из видов наказания обнаруживается ряд существенных противоречий. Во-первых, смертная казнь служит достижением не всех обозначенных законодателем целей для данного института. Это замечание можно отнести и к определению соответствия смертной казни общим институциональным признакам наказания, которыми должны обладать все меры, относящиеся к данной системе. Наличие таких признаков в определении смертной казни представляется спорным.

Во-вторых, данные противоречия могут быть упразднены при расширении и корректировке объема понятия смертной казни и выведении его за пределы содержания категории наказания, тем более это представляется логичным ввиду исключительности и особого характера данного института.

В-третьих, если отойти от однозначного определения смертной казни как одного из видов наказания, то необходимо установить ее природу и сущностные признаки в рамках другого парадигмального основания.

Если предположить в качестве такого признака месть общества преступнику, то здесь содержание смертной казни наиболее соответствует принципу талиона, сформулированному в Библии: «А если будет вред, то отдай душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу, обожжение за обожжение, рану за рану, ушиб за ушиб». (Исход, с. 21, 23-25). Тем более, как было показано ранее, институт смертной казни произошел

именно из кровной мести как общечеловеческого явления. Смертная казнь, с этой точки зрения, является общественным признанием права человека на мщение, которое является атрибутивным антропологическим качеством, вытекающим из инстинкта самосохранения. «Признавая допустимость и правомерность отмеренной мести, власть требует лишь, чтобы она совершалась открыто или даже с предварительным объявлением о том представителю власти... Мститель освобождает себя от обвинения в преступном деянии, месть становится одним из видов дозволенного убийства»^[72].

В то же время данный подход не учитывает справедливых возражений о том, что государство в силу своего публичного характера не может быть орудием мести частного лица, а в качестве третьего лица не обладает данным правом.

Это противоречие разрешается в рамках трактовки смертной казни как возмездия, субъектом которого может выступать государство. В данном ракурсе смертная казнь представляет собой адекватный акт восстановления государством социальной справедливости, неизбежно следующий за преступлением и представляющий в этом смысле единство деяния и воздаяния, фактически объединенные в единую процедуру. В этом смысле смертная казнь - часть преступления, объективно следующее за актом нарушения общепризнанных прав ограничение соответствующих прав преступника. Следует подчеркнуть, что такое толкование смертной казни объединяет преступное деяние и наказание, которые находятся во взаимозависимости с точки зрения соизмеримости одного другому.

Один из современных исследователей смертной казни М.С. Позднов указывает на резкое моральное осуждение данной меры наказания как акта

возмездия, поскольку смертная казнь становится посягательством на жизнь преступника со стороны государства, в то время, как он по своей природе является общественным существом, а, следовательно, опосредованно и самого государства, что не может быть морально обосновано.

Еще одним сущностным признаком смертной казни выступает ее интерпретация как кары, которая придает смертной казни институциональный смысл, присущий содержанию категории «наказание». В отличие от рассмотрения смертной казни в качестве мести, кара со стороны государства обоснована с правовой точки зрения, она не объединяется в единый акт с преступлением, как это происходит с возмездием, и осуществляется причинением определенных законом лишений и нравственных страданий преступнику путем ограничения его прав.

По мнению С.В. Жильцова, кара определяет сущность любого наказания, в том числе и смертной казни, в которой она проявляется в максимальной степени, представляя собой «либо лишение или уменьшение прав или интересов человека, либо введение особого порядка их осуществления, либо установление обязанностей, которые обусловлены наказанием и которые не возлагаются на других граждан»^[73].

Однако данное понимание вбирает в себя все недостатки и противоречия, указанные нами выше и связанные с рассмотрением института смертной казни как одного из видов наказания, требующего соответствия всем критериям, целям и признакам данной категории. Как отмечает С.В. Жильцов, коренное отличие смертной казни от обычного наказания проявляется в том, что она лишает преступника шанса на исправление, которое предполагается иными репрессивными мерами, а, следовательно,

следует говорить не о применении наказания, а о каре, лишении жизни по правовым основаниям и на основе закона^[74].

Вместе с тем моральные «терзания», касающиеся смертной казни, нейтрализуются признанием в рамках антропологической правовой школы существования «прирожденных, неизлечимых» преступников. Производной от этих положений является теория элиминации, которая рассматривает преступника как носителя социального зла, заболевания общества, требующего радикального «лечения». Смертная казнь в таком контексте объявляется средством избавления социальных групп от зла, неприятным, но необходимым хирургическим вмешательством в жизнь общества, изолирующим источник повышенной для него опасности. Данное обоснование социально-правовой значимости смертной казни представляется недостаточно морально оправданным, к тому же антропологическая школа права не доказала свою полную состоятельность. Такой феномен современного общества, как серийные убийства, осуществляемые маньяками дает определенные аргументы в пользу изложенной радикальной позиции, но основной критерий выделения неисправимых преступников следует искать не только в антропологических особенностях человека, но и в условиях его индивидуального развития и социализации.

Некоторые законодательные акты в мире допускают применение смертной казни в чрезвычайных ситуациях и в военное время для поддержания порядка и жизнедеятельности государства. Например, Протокол № 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющийся основным международным нормативным документом в области отмены смертной казни, допускает применение ее, при условии наличия в законодательстве страны, во время войны или при ее неизбежной угрозе. Это является законодательным выражением определения сущности смертной казни в качестве чрезвычайной меры поддержания порядка. Такой подход к

трактовке ее сущности не отрицается даже гуманистическими правовыми учениями, поскольку в нормальном состоянии общество не нуждается в данной мере, однако она может быть временным институтом обеспечения безопасности государства и личности в особых условиях: военная угроза, чрезвычайные происшествия, процессы коренного реформирования общественного и государственного устройства.

История становления института смертной казни дает многочисленные примеры, когда он становился основным способом государственного противодействия угрозам существования и развития общества. Например, в отечественной истории очевиден период правления Петра I, отличаемый резким расширением сферы применения смертной казни в качестве меры, направленной на преодоление консервативных настроений в обществе, создающих угрозу процессу реформирования. Рассматриваемая в этом контексте смертная казнь обладает главной отличительной особенностью - это временная мера, однако применение ее в чрезвычайных условиях зачастую вызывает вопросы, связанные с правомерностью и нравственной обоснованностью осуществления такого рода государственного насилия и принуждения.

Наиболее приемлемым и обоснованным, с нашей точки зрения, подходом к определению сущности смертной казни является ее понимание как меры социальной защиты. Этот подход нейтрализует противоречия, вызываемые рассмотрением смертной казни как наказания, поскольку она интерпретируется в качестве способа охраны общества от преступных посягательств, правового ограничения, сдерживающего фактора. На первый план выходит цель предупреждения преступлений, в связи с чем институт смертной казни определяется как фактор, оказывающий влияние на решение потенциального преступника отказаться от нарушения права. Смертная казнь как государственная мера социальной защиты включает в свой состав и институт наказания, что позволяет объяснить различия, существующие

между смертной казнью и наказанием, но также и обосновывать наличие большого количества общих черт. Таким образом, смертная казнь выступает как специфическая форма государственного насилия и принуждения, направленная на охрану общества от наиболее опасных посягательств, заключенная в лишении жизни преступника. Целью данной меры является предупреждение совершения новых преступлений, в конечном итоге обеспечивающее безопасность общества путем становления ее в качестве фактора, учитываемого при детерминации преступной деятельности.

В качестве правового ограничения смертная казнь должна стать элементом системы особых стимулов, необходимой для осуществления правового регулирования девиантных процессов в обществе, в том числе преступности. По мнению А.В. Малько, смертная казнь выступает в качестве правового ограничения, что вытекает из ее природы и является объективным свойством, несмотря ни на какие субъективные оценки и общественные мнения, в то же нельзя абсолютизировать ее роль в качестве сдерживающего и устрашающего фактора^[75].

Подводя итог, необходимо отметить следующее:

1. Вопрос определения сущностных признаков смертной казни является исключительно важным не только с теоретической точки зрения, но и с сугубо практических позиций. Природа данного правового института противоречива, что порождает дискуссии о необходимости отмены или сохранения смертной казни, которые в основном возникают из-за различия в понимании генезиса данного феномена и особенностей его внутреннего содержания.

2. Однозначное определение института смертной казни как вида уголовного наказания порождает ряд противоречий, заключающихся в несоответствии ряда целей и признаков, присущих данным понятиям.

3. В рамках различных научных направлений устанавливаются доминантные сущностные признаки смертной казни: месть государства за преступление, возмездие, кара, элиминация, чрезвычайная мера, мера социальной защиты и т.д. Все приведенные трактовки обладают как преимуществами, так и недостатками. Наиболее приемлемой и адекватной формулировкой сущности смертной казни следует признать рассмотрение ее в качестве государственной меры социальной защиты как специфической формы государственного насилия и принуждения, направленной на охрану общества от наиболее опасных посягательств и требующей лишения жизни преступника.

4. Смертную казнь следует рассматривать так же, как правовое ограничение в качестве фактора, сдерживающего преступность, поскольку основной задачей применения смертной казни является охрана общества от наиболее опасных угроз разного рода посредством предотвращения совершения новых противоправных деяний, то есть ее превентивное воздействие.