§ 3. Правові аспекти контролю за концентрацією суб'єктів господарювання

Метою проведення органами АМК України контролю за концентрацією суб'єктів господарювання є запобігання мо­нополізації товарних ринків і недопущення зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Законодавцем не сформульовано легального визначення концентрації суб'єктів господарювання, а встановлено лише підстави, за настання яких виникає таке правове явище. До них відносяться:

1) злиття суб'єктів господарювання або приєднання од­ного суб'єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи над частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, на­буття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття іншим способом права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або струк­турного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, засту­пника керівника спостережної ради, правління, іншого на­глядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, за якої більше половини посад членів спостережної ради, прав­ління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи бі­льше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого пері­оду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, однак таке створення не спричиняеться до координації кон­курентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та но- воствореним суб'єктом господарювання;

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління ча­сток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищен­ня 25 або 50 % голосів у вищому органі управління відпові­дного суб'єкта господарювання^[17].

Крім цього, законодавцем чітко визначено коло відно­син, що не визнаються концентрацією:

1) створення суб'єкта господарювання, метою чи вна­слідок створення якого здійснюється координація конкуре­нтної поведінки між суб'єктами господарювання, що ство­рили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання. Такі дії розгля­даються як узгоджені дії відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 5 За­кону України «Про захист економічної конкуренції»;

2) придбання часток (акцій, паїв) суб'єкта господарю­вання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, як­що це придбання здійснюється з метою їх наступного пере­продажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голо­суванні у вищому органі чи інших органах управління суб'єкта господарювання. У такому випадку наступний пе­репродаж має бути здійснено протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв). На клопотання зазначених осіб з обґрунтуванням про неможливість здійснення наступ­ного перепродажу органи АМК України можуть прийняти рішення про продовження цього строку;

3) дії, які здійснюються між суб'єктами господарюван­ня, пов'язаними відносинами контролю, у випадках, перед­бачених ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу АМК України, якщо необхідність отри­мання такого дозволу передбачена законом;

4) набуття контролю над суб'єктом господарювання або над його частиною, в тому числі завдяки праву управління та розпорядження його майном арбітражним керуючим, службо­вою чи посадовою особою органу державної влади.

Визначившись із тлумаченням концентрації суб'єктів господарювання і випадками, коли така діяльність не вва­жається протиправною, логічно виникає питання про те, хто ж може бути учасниками концентрації суб'єктів госпо­дарювання. Законодавством України чітко визначено коло таких суб'єктів. Так, ст. 23 Закону України «Про захист еко­номічної конкуренції» визначає, що учасниками концент­рації визнаються:

- суб'єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

- суб'єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб'єктом господарювання, та суб'єкти господарювання, щодо яких набувають або мають набути контроль;

- суб'єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управлін­ня (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набу­тися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

- суб'єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб'єкта гос­подарювання.

- фізичні та юридичні особи, пов'язані з учасниками концентрації, зазначеними в абз. 2-5 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із ст. 1 вказаного Закону єдиним суб'єктом господа­рювання.

Отримання дозволу є необхідною правовою умовою вчинення дій, спрямованих на концентрацію суб'єктів гос­подарювання. Отже, АМК України чи адміністративна коле­гія АМК України видає попередній дозвіл:

1) у випадках, передбачених законодавством стосовно визнання дій концентрацією (ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та іншими норматив­но-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 млн євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим НБ України, що діяв в останній день фінан­сового року, і до того ж:

а) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукуп­ний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням від­носин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом НБ України, що діяв в останній день фінансового року в кожного;

б) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом НБ України, що діяв в останній день фінансового року;

2) у випадках, передбачених законодавством стосовно визнання дій концентрацією (ч.

Для розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного збору, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є обо­рот, за останній фінансовий звітний рік, що передував по­данню заяви^[18].

Якщо учасниками концентрації виступають комерційні банки, для розрахунку вартості активів та обсягів реалізації використовується десята частина вартості активів комер- цінного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страховики, для розрахунку вартості активів страховика використовується сума нетто-активів, а для розрахунку об­сягів реалізації товарів - сума доходів від страхової діяльно­сті, визначених відповідно до законодавства України про страхову діяльність.

Підстави надання дозволу на концентрацію суб'єктів го­сподарювання:

1. АМК України чи адміністративна колегія АМК Украї­ни надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конку­ренції на всьому ринку чи в значній його частині.

2. КМ України може дозволити концентрацію, на здійс­нення якої АМК України не надав дозволу як на таку, що не відповідає умовам п. 1, якщо позитивний ефект для суспі­льних інтересів зазначеної концентрації переважає негати­вні наслідки обмеження конкуренції.

3. Дозвіл КМ України на концентрацію, на здійснення якої АМК України не надав дозволу, не може бути наданий, якщо обмеження конкуренції, зумовлені концентрацією:

- не є необхідними для досягнення мети концентрації;

- становлять загрозу системі ринкової економіки.

На думку Д. В. Задихайла, конкуренційний механізм державного контролю за концентрацією суб'єктів господа­рювання містить суттєві недоліки: по-перше, явно низькі вартісні параметри активів учасників концентрації, що не становлять в такому вигляді загрози економічній конкурен­ції: по-друге, вкрай оціночні підстави для видачі дозволів на концентрацію суб'єктів господарювання, в порядку винят­ків із загального правила. Отже, робить висновок учений^[19], законодавство про захист економічної конкуренції і, тим більше, практика його застосування з боку АМК України не стали правовим бар'єром на шляху створення економічних груп олігархічного типу. Якщо брати чисто монополізацію окремих ринків товарів та послуг, як один із симптоматич­них аспектів названої проблеми, то можна зазначити, що в Україні до ринків з ознаками монополізму та домінування належать: ринок фіксованого і мобільного зв'язку, виробни­цтво мінеральних добрив, виробництво феросплавів, труб, внутрішні авіаперевезення, цифрове телебачення, зберігання сільгосппродукції, виробництво яєць, олії, цукру, курятини тощо, регіональні ринки нафтопродуктів і будівництва та ін.^[20].