§2.1. Роль доктрины свободы усмотрения государств в международном праве

В названии объекта исследования на английском и французском языках фигурирует слово «доктрина». Означает ли это источник права в понимании статьи 38 Статута Международного суда ООН^[55]?

Статья 38 Статута Международного Суда ООН гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет ...

Что понимается под доктриной в международном праве? «В широком смысле: система взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях, в узком - научные труды юристов-международников. Доктрины квалифицированных юристов способствуют разработке проектов международных договоров и резолюций международных организаций, правильному толкованию и применению международно-правовых норм. В доктринах разрабатываются и формулируются новые правила международного общения, которые могут стать нормами международного права, если получат признание государств в международных договорах или международных обычаях»^[57].

Ф.Ф. Мартенс в своем труде «Современное международное право цивилизованных народов» следующим образом отзывался о роли доктрины в системе международного права: «история и наука международного права служат средством выяснения истинного смысла существующих трактатов и международных обычаев; они дают возможность представить в чистом виде правосознание народов, выражающееся в трактатах и обычных нормах, и потому бесспорно принадлежат к числу источников международного права»^[58]. Тем не менее, статья 38 Статута Международного Суда ООН относит доктрину лишь к вспомогательным источникам международного права^[59].

Однако роль доктрины в международном праве не следует преуменьшать. По мнению профессора И.И. Лукашука, «Доктрина не рассматривается как источник международного права. Она лишь вспомогательное средство для определения норм. Но и это немало... Доктрина призвана своевременно выяснить задачи, подлежащие решению с помощью международного права, возможности воздействия на международные отношения, приемы и методы такого воздействия. В общем, неизбежно расширение функций доктрины и повышение ее социального значения»^[60].

И.И. Лукашук также указывает на то, что в «середине XIX в. швейцарский юрист И. Блюнчли утверждал: «Если в настоящее время Уитон и Филлимор, Вильден и Кент, Гефтер и Оппенгейм согласны между собой относительно известного теоретического положения, мы, естественно, склонны признать его за начало современного международного права даже тогда, когда оно не подтверждается трактатами и приложение его на практике еще сомнительно»^[61].

Но так ли это происходило с развитием Доктрины «свободы усмотрения государств»? Несложно убедиться, что в данном случае объект исследования явился очень живым, прогрессивным юридическим явлением, поскольку был порожден непосредственно материальной, объективной необходимостью и судебной практикой, а не вынужден был проходить многолетний путь от теории к практике. Действительно, как отмечалось в практике Суда, «Суд подтверждает, что Конвенция… является живым инструментом, подлежащим толкованию с учетом современных условий»^[62]. В ходе своей многолетней деятельности Суд не раз осуществлял толкование статей Конвенции, адаптируя их к изменениям в общественной жизни государств. Именно в свете интерпретации положений Конвенции Судом было сформулировано понятие «свободы усмотрения государств»^[63].

Итак, родоначальником «учения» о свободе усмотрения государств можно по праву считать Суд, а не юристов-международников. Окончательно распрощаться с предположением о том, что Доктрина все же может претендовать на роль источника права в смысле статьи 38 Статута Международного суда ООН нам поможет размышление о правовом статусе собственно практики Суда, сформулировавшей Доктрину.

Вот как высказался Б.Н. Топорнин о роли судебной практики: «Как правило, судебному прецеденту уготована роль дополнительного источника права, задача которого состоит не в замене ранее существовавших источников права, а в их уточнении, развитии, известном приспособлении к новым общественным условиям»^[64].

Более решительную позицию в этом вопросе занимает Б.Л. Зимненко, по мнению которого определение правовой природы практики Суда невозможно, поскольку она не может быть отнесена ни к нормам международного права в силу отсутствия их одобрения со стороны государств, ни к нормам национального законодательства^[65]. Указанный исследователь соглашается с существованием прецедентов толкования права, но не прецедентного права Суда. Представляется, что такая позиция является обоснованной. Возможные контраргументы о том, что государства заранее высказали свое согласие с правовыми актами Суда, подписав Конвенцию, разбиваются о современные реалии: в четвертом параграфе настоящей главы мы более подробно остановимся на Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 года, недвусмысленно высказавшемся о том, что согласие государства на обязательность Конвенции не означает автоматически согласия государства с решениями Суда.

Как мы видим, действительность такова, что акты Суда, являющиеся, по сути, производными от Конвенции актами, не могут считаться источником права. Следовательно, сформулированная и разработанная практикой Суда Доктрина также не может быть источником права.

Следует подчеркнуть, что сама свобода усмотрения не является изобретением Суда. Свобода усмотрения появилась с созданием Конвенции и ее правозащитного механизма. Ее появление не зависело от Суда так же, как природный закон не зависит от открывшего его ученого. Свобода усмотрения как международно-правовое явление существует объективно. Она логически вытекает из смысла, заложенного в Конвенции.

Тем не менее, право называться ее автором принадлежит Суду. Это тем более верно, так как впоследствии Суд, постоянно прибегая к Доктрине, значительно развил касающиеся ее вопросы. Таким образом, в ходе теоретической и практической разработки «свободы усмотрения» Доктрина стала активно использоваться Судом (особенно в делах, касающихся посягательств на права, закрепленные в статьях 6, 8, 9, 10, 11 Конвенции). По причине своей исключительной важности и сложности применения, свобода усмотрения, как мы увидим, вызывала и продолжает вызывать множество споров в среде борцов за права человека.

Одним из недавних свидетельств официального признания Советом Европы положительной роли Доктрины стала декларация, принятая 20 апреля 2012 года на конференции в Брайтоне по случаю председательства Соединенного Королевства в Комитете Министров Совета Европы. Указанная декларация содержала следующие строки: «Конференция положительно оценивает развитие таких принципов как субсидиарность и свобода усмотрения в прецедентной практике Суда, и призывает Суд максимально расширить и применять по сути данные принципы в своих решениях»^[66].

С течением времени стали появляться научные исследования, посвященные данной теме, также накапливался пласт соответствующей практики Суда. Так концепция свободы усмотрения приобрела титул «доктрины». Но использовать его в смысле статьи 38 Статута Международного суда ООН, как мы убедились, было бы неверно. Каково же место свободы усмотрения государств в международном праве?

Представляется, что ее основная роль заключается в установлении методологии контроля международными судами национальных решений. Можно выделить два признака, присущих объекту исследования и являющихся общими для различных наднациональных юрисдикционных учреждений.

Во-первых, международные суды и квазисудебные органы должны предоставлять национальным властям определенную свободу усмотрения при соблюдении международных обязательств и не должны влиять на свободную и независимую оценку, осуществляемую государством.

Так, например, в статье 17 Соглашения по применению статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994^[68] говорится: «Если третейская группа констатирует, что соответствующее положение Соглашения допускает более чем одно разрешенное толкование, то она делает вывод о том, что принятая компетентными органами мера соответствует Соглашению, если она основана на одном из таких разрешенных толкований». Очевидно, что третейская группа, создаваемая Органом по разрешению споров Всемирной торговой организации (далее – «ВТО»), предоставляет значительную свободу государствам-членам при толковании положений соглашения, предъявляя лишь требование корректной и беспристрастной оценки.

Во-вторых, международно-правовые нормы, касающиеся реализации Доктрины являются диспозитивными или «открытыми». Они дают ограниченные предписания относительно должного поведения и предоставляют значительную «зону дозволения»^[69].

Чрезвычайно важной представляется именно эта роль Доктрины: при реализации одной и той же международно-правовой нормы государства могут принимать различные, но одновременно законные решения, которые в большей степени учитывают местные особенности и потребности. Доктрина, таким образом, способствует развитию международных отношений в целом.

Р. Л. Боброву принадлежит утверждение о двуединой основе международного права, а именно: государственной разделенности общества и объективной необходимости взаимосвязей суверенных государств^[70]. По нашему мнению, именно целям, связанным со второй основой международного права в понимании Р.Л. Боброва, - необходимости взаимосвязей суверенных государств - служит Доктрина.

Вышеприведенные признаки позволяют определить случаи в системе международно-правовых отношений, в которых вступает в действие Доктрина. Первый признак проявляется при применении международно-правовых норм, а второй – при их толковании.

Однако необходимо подчеркнуть, что свобода усмотрения, предоставляемая государствам, никогда не является неограниченной. Во-первых, государства обязаны принимать решения добросовестно. Во-вторых, международные судебные и квазисудебные органы уполномочены рассматривать дела о том, было ли принятое решение разумно, то есть соответствовало оно преследуемой цели, было ли пропорционально реальной необходимости.

Какова правовая основа полномочий данных органов относительно применения Доктрины? В абсолютном большинстве случаев^[71] предоставление данной свободы позитивно не урегулировано. Применение Доктрины, таким образом, логически вытекает из неотъемлемого права судебных органов самостоятельно определять для себя наиболее эффективные методы отправления правосудия. Возвращаясь к вопросу поиска определения «свободы усмотрения», такой вывод говорит в пользу методологического подхода^[72].

Пожалуй, одну из наиболее широких и либеральных трактовок, касающихся принципов международного права, дала Постоянная палата международного правосудия при Лиге наций в деле «Лотус»^[73], установившая формулу «все, что не запрещено, разрешено». Очевидно, что подобный ограничительный подход к толкованию запрещающих норм оставляет государствам весьма значительную свободу усмотрения, а также подкрепляет собой существование принципа субсидиарности в международном праве.

С другой стороны, рассматриваемая Доктрина часто подвергается критике именно по той причине, что она способствует принятию субъективных решений, не могущих привести к формированию единой практики^[74]. Согласно мнению критиков Доктрины, происходит «размывание» границ законности, что благоприятствует развитию вседозволенности и формированию способов ухода от ответственности, которыми пользуются сильные государства^[75].

Следует при этом признать, что различные нормы права содержат различные по точности инструкции для субъекта, применяющего данную норму. Некоторая неопределенность в этом отношении может объясняться спецификой регулируемых отношений^[76]. В подобных ситуациях применение Доктрины становится целесообразным.

Обращаясь к выявленным выше двум случаям использования свободы усмотрения - применению норм международного права и их толкованию государствами – рассматриваемая Доктрина должна прежде всего относиться к реализации национальными властями правовых предписаний, и в меньшей степени к толкованию ими международно-правовых норм, единообразное применение которых является целью наднационального законодателя.

Ролью международных судебных инстанций является определение характера той или иной нормы, а также того, допустимо ли применение Доктрины при применении данной нормы, и, в случае положительного ответа, каковы пределы предоставляемой свободы^[77].

Справедливо было бы утверждать, что существует по крайней мере три вида международно-правовых норм, допускающих различное их применение: нормы оценочного характера, диспозитивные и целеполагающие нормы. Для таких норм характерно то, что их применение зависит от условий, сложившихся в данный момент времени в данном государстве, соответственно различные государства будут по-разному применять такие нормы. Представляется, что Доктрина должна работать в отношении именно таких норм. Роль Доктрины при этом будет заключаться в систематизации применения указанных норм.