§5. Применение доктрины свободы усмотрения государств в практике международных судебных инстанций
Как утверждал Г.И. Тункин, «Международные организации как бы оттягивают на себя значительное количество вопросов, по которым до этого отношения между государствами имели непосредственный двусторонний или многосторонний характер»[184].
Ввиду того, что государства передают часть своих полномочий международным организациям, использование свободы усмотрения государств могло бы в значительной степени облегчить международное сотрудничество государств в рамках таких международных организаций. Соответственно, представляется, что Суд, наиболее целостно разработавший практику применения Доктрины, не должен обладать монопольным правом на ее использование. Действительно, практику применения Доктрины можно найти и в рамках иных международных организаций.Наиболее близкий партнер Суда в европейском пространстве - Суд европейских сообществ (далее – «Суд ЕС»). Заметим, что лидирующую роль Суда на арене европейской защиты прав человека сложно оспорить. По мнению Ю.М. Орловой, Суд не несет такой ответственности за последствия своих решений, какую несет, например, Суд ЕС, что позволяет Суду быть более свободным в своих суждениях[185]. С.Н. Кузнецова констатировала наличие тенденции постепенного распространения контрольной функции Суда на соблюдение государствами-членами ЕС актов ЕС даже несмотря на то, что ЕС не присоединился к Конвенции, объясняя такую тенденцию нежеланием Суда признать, что государства могут избежать контроля, осуществляемого Судом, передав определенные полномочия международной организации[186]. При этом, однако, по утверждению С.Н. Кузнецовой, Суд не принимает во внимание свободу усмотрения, которую ЕС предоставляет своим членам при реализации ими соответствующего законодательства ЕС[187]. Для нас в данном случае важна мысль о том, что свобода усмотрения применяется в правовой системе ЕС.
Постараемся ответить на вопрос о том, признает ли и пользуется ли Суд ЕС Доктриной в своей практике.Представляется, что ответ на этот вопрос должен быть утвердительным. Например, Суд ЕС установил[188], что государства-члены ЕС обладают определенной свободой усмотрения при использовании их права на объявление запрета на импорт товаров в случае наличия угрозы общественной безопасности: «в зависимости от обстоятельств, компетентные государственные органы располагают определенной степенью свободы при принятии мер, которые они сочтут необходимыми для обеспечения общественной безопасности…».
Похоже с точки зрения применения Доктрины звучит позиция, которую занял Суд ЕС в деле о равенстве полов в составе элитных вооруженных сил[189]: «используя свою свободу усмотрения и принимая во внимание вопросы социального развития,… компетентные государственные органы были вправе прийти к выводу, что с учетом специфических условий реагирования штурмовых подразделений, из которых состоит Королевская Морская пехота, ее состав должен оставаться исключительно мужским».
Таким образом, эти и другие[190] решения Суда ЕС свидетельствуют о принятии последним Доктрины в качестве методологической основы разрешения некоторых дел (особенно это справедливо для дел о применении оговорок) по существу.
Другая международная инстанция, Международный Суд ООН, также непосредственно высказывалась по поводу применения Доктрины. В качестве примера можно привести одно из решений указанной инстанции[191], затрагивавшее вопрос законности двух военных нападений США на Иранские нефтяные вышки в ответ на нападение на нефтяные танкеры, совершавшие плавание в Персидском заливе под флагом США и другими нейтральными флагами. В ходе разбирательства США утверждали, что Международный суд ООН должен предоставить им свободу усмотрения при определении того, являлось ли решение прибегнуть к ответным мерам необходимым и пропорциональным.
Международный суд ООН отклонил требование США:«США утверждают, что добросовестно считали атаки на нефтяные вышки необходимыми для защиты интересов безопасности, а также что «стороне, добросовестно принимающей меры для защиты своих важнейших интересов, касающихся вопросов безопасности, должна быть предоставлена свобода усмотрения»… Задачей Суда, однако, не является выяснение того, не ошибочна ли интерпретация США статьи ХХ п.1(d) применимого в данном случае Договора о Дружественной навигации и торговле [Friendship, Navigation and Commerce Treaty], поскольку требование международного права о необходимости мер, принимаемых в целях самообороны, является строгим и объективным и не оставляет пространства для какой-либо свободы усмотрения»[192].
Тем не менее, позиция Международного суда ООН остается до конца не ясной, поскольку вышеприведенное высказывание может быть истолковано двояко: либо Доктрина не применима по причине отсутствия прямого на то указания в законе (широкое толкование), либо она в принципе не может сопутствовать мерам подобного характера (узкое толкование). Последняя версия близка к позиции противников применения Доктрины «свобода усмотрения государств» к нормам jus cogens.
Судья Koojimans[193] высказал свое особое мнение в данном деле, которое, как мы увидим, оставляет место для использования рассматриваемой Доктрины:
«США решили (в отличие от других государств) не использовать более дипломатические и иные средства политического характера, но отреагировать применив силу. Поступив таким образом, США приняли меры, которые должны находиться под строгим контролем, поскольку запрет силы имеет безусловный характер; поэтому и мера усмотрения, которой располагают США, значительно уже, чем если бы они избрали, например, меры экономического характера»[194].
Согласно вышеизложенной точке зрения, одним из косвенных оснований использования Доктрины может служить неоднозначность вопроса необходимости применения военных мер в качестве самообороны.
Такая позиция представляется логичной. Кроме того, стоит согласиться с тем, что безусловный характер рассматриваемой нормы влечет за собой сужение свободы усмотрения. Действительно, не каждому правоотношению будут соответствовать одни и те же пределы свободы усмотрения. Данные пределы будут тем уже, чем серьезнее общественные интересы, и чем больше субъектов, не подпадающих под действие суверенитета государства, принимающего меры, будет затронуто этими мерами.Обобщая практику Международного суда ООН по вопросу применения Доктрины, можно сделать вывод о неоднозначности отношения судей к данному вопросу. В рамках приведенного выше решения «Oil Platforms» также прозвучало отдельное мнение судьи Buergenthal[195], который отметил, что решение по данному делу является шагом назад по отношению, например, к делу «Nicaragua» в том, что касается применения рассматриваемой Доктрины.
В решении по делу «Nicaragua» Международный суд ООН, рассматривая требования статьи ХХI Договора о Дружественной Навигации и торговле между Никарагуа и США, определил, что стороны располагали неполной свободой усмотрения при применении оговорок, касающихся защиты интересов безопасности: «Необходима ли для защиты интересов безопасности данная мера, как подчеркнул суд (см. выше п.222), не является вопросом, решение которого зависит исключительно от воли государства»[196]. Подобный ход мысли предполагает наличие определенной свободы усмотрения у данного государства, что свидетельствует о допущении судом применения Доктрины.
Во многом сходная позиция прослеживается в деле «Gabcikovo/Nagymaros»: «Состояние необходимости может быть заявлено только в случае, когда ситуация соответствует совокупности строго определенных условий, и причем затрагиваемое государство не обладает монополией на решение данного вопроса»[197]. Как видно, данное высказывание содержит имплицитное признание Доктрины.
Более явное мнение в пользу Доктрины в рамках судебное практики Международного суда ООН находится, например, в отдельном мнении судьи Shahabuddeen в консультативном заключении о законности использования ядерного оружия: «Необходимо соблюсти баланс между степенью приносимых страданий и военными целями… Разумеется, это является задачей государств.
Суд не может посягать на их право; но, в таком случае, он обязан выяснить, каково решение государств»[198]. В данном случае подтверждается конкретный случай использования Доктрины: неопределенный характер оценочных международно-правовых норм, объясняющий необходимость неоднообразного их применения государствами с учетом конкретных обстоятельств.Показательны еще два примера использования Международным судом ООН методологии Доктрины в своих решениях: два дела о предоставлении консульской помощи, в которых суд воздержался от указания конкретных способов исполнения своих обязанностей США, которые должны были заново начать обвинительный процесс против иностранных граждан, не извещенных должным образом об их праве на консульскую помощь.
Так, в деле LeGrand суд постановил: «США надлежит разрешить пересмотр обвинения и приговора принимая в расчет нарушение прав, закрепленных в Конвенции[199]. Эта обязанность может быть выполнена различными способами. Их выбор остается за США»[200].
Подобным образом во втором деле, Avena, суд разъяснил: «Данный вопрос находится полностью на усмотрении уголовного судопроизводства в судах США и именно им надлежит определять процедуру пересмотра решений»[201]. Суд, однако, подчеркнул, что свобода усмотрения, предоставленная США, не является неограниченной: «Конкретные способы такого пересмотра должны быть оставлены на усмотрение США. Следует подчеркнуть, однако, что данная свобода выбора средств пересмотра не абсолютна: …она обусловлена необходимостью учесть нарушения прав, гарантированных Конвенцией»[202].
Оба решения сходятся во мнении о том, что обязанность обеспечить восстановление в правах лиц, чье право на извещение о консульской помощи было нарушено, является нормой оценочного характера. Итогом является фактическое наделение государств свободой усмотрения при исполнении своих международно-правовых обязанностей.
В приведенных случаях важной представляется правильная оценка позиции, занятой Международным судом ООН.
В обоих делах он отказался от использования методологии аналогичной той, что была применена Постоянной палатой международного правосудия в деле Chorozow Factory[203]: «Репарация должна по мере возможности устранить все последствия незаконного поведения и восстановить ситуацию, которая сложилась бы, если бы правонарушение не было совершено» - восстановление ситуации status quo ex ante. В таком случае потребовался бы пересмотр дел обвиняемых в США граждан другого государства. Вместо данной концепции суд предпочел более гибкий подход к пониманию сути обязанностей, возлагаемых на США, не руководствуюсь исключительно восстановлением ex ante.Рассматриваемые дела о консульских отношениях схожи в данном аспекте с решением Международного суда ООН по делу Haya de la Torre[204], в котором суд указал, что, определив отношения между сторонами согласно требованиям международного права, он исполнил свою миссию, посчитав излишним давать какие-либо практические советы относительно конкретных способов урегулирования взаимоотношений, поскольку в таком случае он слишком далеко отстранился бы от своих судейских полномочий.
Таким образом, в двух вышеприведенных решениях компетентным государственным органам, ответственным за проведение внутригосударственной политики в сфере уголовного процесса, была предоставлена определенная свобода усмотрения[205]. Наделение США возможностью самостоятельно принимать решения, а также отказ Международного суда ООН признать недобросовестность США[206] свидетельствуют об имплицитном принятии методологии Доктрины: признании преимущественного положения местных властей для разрешения своих внутренних вопросов и сотрудничество между наднациональной инстанцией и договаривающимися государствами.
В своем консультационном заключении о последствиях строительства стены на оккупированных палестинских территориях[207] Международный суд ООН, приняв решение о незаконности строительства стены, применил формулу, закрепленную в деле Chorozow Factory, не оставляя никакой свободы усмотрения государству Израиль[208]. Суд не обратил внимание ни на направленность применяемой международной нормы, которая затрагивала вопросы не внутренней, но внешней политики государства, ни на оценочный характер норм о военной необходимости. Возможно, в данном случае свою роль сыграли политические мотивы, заставившие Международный суд ООН усомниться в добросовестности действий Израиля. Как бы то ни было, данный пример в совокупности с рассмотренными ранее свидетельствует об отсутствии однозначной позиции Международного суда ООН по поводу применения Доктрины.
Интересно, что иная инстанция по-другому отзывалась о той же проблеме в том, что касается возможности применения Доктрины. Речь идет о Верховном суде Израиля и его решении по делу Beit Sourik[209]. Провозгласив незаконность сооружения некоторых отрезков стены, Верховный суд предоставил израильским властям определенную свободу усмотрения для поиска таких путей решения своих задач, которые отвечали бы требованиям необходимости и пропорциональности.
В ряде дел, рассмотренных Органом по разрешению споров и Апелляционным органом ВТО, утверждается гибкий подход к вопросам оценки действий государств-членов, совершенных по их усмотрению[210]. Апелляционный орган высказал такое мнение: «не подлежит обсуждению тот факт, что члены ВТО имеют право определять тот уровень защиты здоровья, который им покажется необходимым в данной ситуации»[211].
В одном из дел, находившемся в арбитраже ВТО, находится прямое упоминание рассматриваемой Доктрины: «Государства-члены не только имеют право на принятие ответных мер…, но также при рассмотрении вопроса о целесообразности данных мер им должна быть предоставлена свобода усмотрения в том, что касается оценки тяжести совершенного против них правонарушения»[212]. Сходный с вышеприведенным ход мыслей наблюдается и в других[213] решениях Органа по разрешению споров.
Подобный подход также совпадает с решением 1994 по делу об ограничениях на импорт тунца в США[214] а также с положением статьи 17.6 Соглашения по применению статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле[215]. Таким образом, методология, используемая Органом по разрешению споров ВТО, провозглашающая сдержанность в отправлении правосудия и признающая право на разнообразное толкование положений ГАТТ, совместима с положениями Доктрины «свободы усмотрения государств».
Судебная практика других международных судов и трибуналов является не столь богатой и показательной в том, что касается применения Доктрины. Тем не менее, в ней можно найти примеры если не прямого, то косвенного применения положений Доктрины.
Некоторые инстанции воздерживались от употребления термина «свобода усмотрения», другие же упоминали его непосредственно, как, например, сделал Межамериканский суд по правам человека в одном из своих первых консультативных заключений[216] о праве государств устанавливать собственные процедуры натурализации как способа приобретения гражданства: «речь идет о ценностях, которые приобретают конкретные очертания в свете реальных ситуаций, складывающихся на момент их применения, и которые допускают определенную свободу усмотрения при их реализации»[217].
Комиссия по правам человека ООН, занимавшаяся в 1979 году рассмотрением случаев ненадлежащего применения Пакта о гражданских и политических правах следующим образом высказалась по вопросу «свободы усмотрения»: «моральные ценности в каждом обществе различны. Не существует единого универсального стандарта. Следовательно, определенная свобода усмотрения должна быть предоставлена компетентным государственным органам»[218]. Та же комиссия в 1978 году имплицитно говорила о свободе усмотрения, упоминая фактически неизбежные различия в применении норм вышеупомянутого пакта: «Правовая защита и услуги, которые государство может предоставить отдельной семье не одинаковы в разных странах и зависят от различных социальных, экономических, политических и культурных условий и традиций»[219].
Также отдельные положения, совпадающие по сути с методологическими установками Доктрины «свободы усмотрения», встречаются в арбитражных решениях некоторых международных квазисудебных учреждений. Так, например, в решении, вынесенным международным арбитражем, рассмотревшим спор между США и Великобританией о пошлинах аэропорта Хитроу, было установлено, что Соединенное королевство располагало «свободой усмотрения» при установлении соответствующих обязательных для всех пассажиров сборов[220].
Упоминание о свободе усмотрения встречается также в арбитражной практике трибунала Североатлантического соглашения о свободной торговле (NAFTA, глава 11): «Нарушение статьи 1105 происходит лишь в том случае, когда доказано, что инвестор подвергся настолько несправедливому или произвольному обращению, которое является неприемлемым с точки зрения международной практики. Данный вывод должен быть сделан с учетом того, что международное право предоставляет компетентным государственным органам большую свободу усмотрения при регулировании своих внутренних дел»[221].
Большинство судей Международного трибунала по морскому праву (ITLOS) не высказывались открыто о применении данной инстанцией Доктрины, но, тем не менее, некоторые из ее судей говорили о целесообразности ее признания в качестве одного из принципов пересмотра решений внутригосударственных судов[222]. Например, судья Cot упоминал Доктрину в качестве одного из принципов международного права[223]; судьи Anderson и Wolfurn ссылались на нее в своих особых мнениях[224].
До сих пор в международных уголовных трибуналах не звучали дискуссии о возможных разнообразных вариантах применении оценочных норм, касающихся, например, таких понятий как необходимость и пропорциональность. Действительно, специфика уголовного права заставляет усомниться в возможности применения Доктрины «свободы усмотрения»: обвинение, выдвинутое против физического лица, не может предоставлять данному субъекту какую-либо дополнительную степень независимости, как это происходит в случае с действиями государства. Но в то же время, независимо от Доктрины, уголовное право предусматривает ряд гарантий, обеспечивающих право на справедливое и гуманное судебное разбирательство: таковы, например, требования о трактовке двусмысленных ситуаций в пользу обвиняемого и доказанности его вины. Поэтому можно утверждать, что интерпретация норм уголовного права может порождать суждения, в которых просматривается аналогия с методологией Доктрины.
Так, например, рассуждения Обвинительной комиссии, готовившей материал по делам военнослужащих НАТО в связи с бомбардировками Югославии в 1999 году[225] сопоставимы с анализом, который мог бы быть предпринят в рамках Доктрины. Позиция данной комиссии изначально включала в себя положения о неоднозначности принципа пропорциональности[226]. Рассматривая вопрос о возможном нарушении данного принципа, комиссия установила: «Представляется маловероятным, чтобы главнокомандующие с различными доктринальными военными установками, с различным опытом всегда имели единое мнение по данным вопросам. Предполагается, что установление эталона поведения должно происходить исходя из понимания «разумного командования». Почва для разногласий будет существовать, но в большинстве случаев «разумное командование» будет предполагать, что ранение гражданского контингента, а также урон гражданским объектам являются непропорциональными в отношении достижения военных целей»[227]. Комиссия также утверждала, что нарушение принципа пропорциональности могло быть признано только в том случае, когда чрезмерность случайных жертв и разрушений стала бы очевидной[228].
Безусловно, в вышеприведенных случаях речь не идет о полноценном применении положений Доктрины. Однако указанные примеры позволяют сделать вывод о наличии в практике многих международных судебных и квазисудебных инстанций инструментов, позволяющих придать определенную гибкость системе международного права.
* * *
Обобщая сказанное можно сделать вывод о существовании тенденции распространения признания методологии, одобряющей неоднообразное толкование и применение норм международного права. Думается, что подобный ход развития событий можно поприветствовать. Действительно, использование положений Доктрины позволяет придать процедуре принятия решений в рамках международных отношений более демократичный характер и одновременно приблизить норму права к реальности, поскольку именно компетентные внутригосударственные органы смогут правильнее и эффективнее применить ту или иную норму к конкретным правоотношениям.
Однако не стоит забывать о выявленных условиях применения Доктрины. Во-первых, она применяется только в отношении норм, предполагающих или способных допустить неоднообразное толкование (нормы оценочного характера, управомочивающие или целеполагающие нормы). Во-вторых, пределы свободы усмотрения изменчивы во времени вследствие общественной и правовой эволюции. В-третьих, возможности применения Доктрины будут различными в зависимости от обстоятельств дела и ситуации, сложившейся на момент применения той или иной нормы.
Очевидно, кульминационной точкой развития рассмотренной выше методологии законности неоднозначного толкования является Доктрина в применении Суда, который, как мы убедимся в следующей главе, добавил следующие критерии оценки объема свободы усмотрения[229]: важность интересов, затрагиваемых той или иной нормой; степень неопределенности нормы; наличие консенсуса между государствами в международном правоотношении.