§2. Свобода усмотрения как полномочия государства

Напомним, что в начале настоящего исследования мы пришли к пониманию двуединой сущности свободы усмотрения и выделили два соответствующих подхода к ее пониманию: методологический и функциональный.

Первый параграф данной главы был посвящен анализу Доктрины с методологической точки зрения. В результате проведенного исследования мы пришли к пониманию свободы усмотрения как внутриотраслевого принципа права международной защиты прав человека.

Нам надлежит также рассмотреть свободу усмотрения с позиций функционального подхода, то есть понимаемую как, собственно, полномочия государств при принятии того или иного решения на национальном уровне.

Ключевой вопрос при анализе Доктрины с функциональной точки зрения заключается в ответе на вопрос о пределах свободы усмотрения государства^[268]. Действительно, в практике Суда рассуждения о том, нарушены ли пределы свободы усмотрения государства, часто становятся ответом на вопрос, если речь идет о статьях 8-11 Конвенции^[269], о необходимости данных мер в демократическом обществе^[270], что и решает исход дела.

Однако нужно заметить, что общих, единых, однажды установленных и зафиксированных пределов свободы усмотрения не существует и не может существовать в принципе, потому как они определяются конкретными обстоятельствами дела, на основе которых и происходит оценка свободы усмотрения государств.

С приведенным выше мнением согласуется высказывание А.Н. Русова: «нельзя сформулировать набор общих, универсальных правил установления рамок допустимого поведения государства и, следовательно, с уверенностью предсказать, какими они будут в каждом рассматриваемом деле»^[271].

В дискуссию по данному вопросу вступает Н.Н. Липкина. В диссертационном исследовании Н.Н. Липкиной^[272] содержится такое высказывание: «установить пределы свободы усмотрения возможно с помощью критериев, закрепленных в Конвенции и активно применяемых Европейским Судом: во-первых, вмешательство должно быть предусмотрено законом и должно осуществляться в установленном законом порядке, как того требуют положения Конвенции; во-вторых, вмешательство должно быть «необходимо в демократическом обществе», то есть быть обоснованным и соразмерным той цели, которую оно преследует».

Н.Н. Липкина также утверждает: «Только после того, как установлено, что вмешательство имело место, а государство обладало свободой усмотрения, Европейский Суд поднимает вопрос о соблюдении пределов такой свободы, которые ограничиваются необходимостью выполнения, с одной стороны, требования законности вмешательства в осуществление прав и свобод и, с другой стороны, требования его необходимости в демократическом обществе»^[273].

Как видно, упомянутый выше автор трактует пределы свободы усмотрения как вполне определенные, единые для практики Суда критерии. Более того, сформулированные критерии совпадают с критериями правомерного вмешательства, прямо установленными ст. ст. 8-11 Конвенции.

Однако представляется, что указанные Н.Н. Липкиной критерии являются скорее критериями соблюдения пределов свободы усмотрения, чем критериями определения собственно пределов свободы усмотрения. Иначе говоря, получив ответы на вопросы о законности и необходимости принятых мер в демократическом обществе, мы сможем сказать, соблюдены ли пределы свободы усмотрения, но не сможем сказать, каковы были эти пределы, на основании чего они были установлены.

Представляется, что ситуация относительно пределов свободы усмотрения и проблемы их определения выглядит следующим образом (см. Рисунок 4).

Во-первых, в ситуации применения государством каких-либо мер, необходимых для предотвращения какой-либо общественной угрозы, но посредством которых в то же время осуществляется вторжение в защищаемые Конвенцией права, следует различать два аспекта: свободу усмотрения государства («правовой фон», пространство потенциально возможных действий государства), и реализацию государством своих возможностей, то есть принятые им конкретные меры^[274].

Во-вторых, свобода усмотрения, будучи величиной не постоянной^[275], является неким пространством потенциально возможных действий государства в данном обществе, в данных обстоятельствах, действуя в рамках которого государство не нарушает Конвенцию, даже если осуществляет вторжение в защищаемые ею права.

В-третьих, реализуя свои полномочия на фоне имеющейся у государства свободы усмотрения, оно принимает определенные меры. Данные меры будут либо адекватны общественной опасности (то есть, пропорциональны), либо будут нарушать те рамки, выходить за которые государству в данной ситуации не было необходимо.

В-четвертых, таким образом, свобода усмотрения характеризует потенциально возможные действия государства в данной ситуации, а пропорциональность - соотношение между данной ситуацией и принятыми государством мерами.

В-пятых, учитывая сказанное, превышение как пределов свободы усмотрения, так и пределов пропорциональности принятых мер общественной опасности, будет признано Судом нарушением Конвенции (см. Рисунок 5: Мера 1 находится в рамках свободы усмотрения государств и пропорциональна условному рейтингу общественной опасности, в то время как Мера 2 превышает оба предела)^[276].

В-шестых, на объем свободы усмотрения государства влияют ряд факторов, относящихся, прежде всего, к конкретным обстоятельствам дела^[277]. С другой стороны, задачей Конвенции, как мы убедимся в результате анализа практики Суда, представленного в третьей главе настоящего исследования, является, в конечном счете, сужение свободы усмотрения государств в целях достижения единого высокого стандарта применения Конвенции. Поэтому, констатируя наличие консенсуса между европейскими государствами по тому или иному вопросу, Суд оставляет меньшую свободу усмотрения государством при принятии каких-либо мер.

Рисунок 4

Рисунок 5

Вопрос о правовых позициях Суда в тех случаях, когда он констатировал нарушение или соблюдение пределов свободы усмотрения государств, уже освещался в научной литературе, в частности, в диссертационной работе Н.Н. Липкиной^[278]. Нас же больше интересует то, как складываются пределы свободы усмотрения государств в конкретной общественной ситуации.

К числу таких факторов, безусловно, относится защищаемый общественный интерес. Естественно, чем важнее данный интерес и, соответственно, значительнее та общественная опасность, которая ему угрожает, тем большей свободой усмотрения будут располагать государства при предотвращении указанной угрозы.

Так, например, Суд избегает детального анализа «необходимости» ограничительных мер «в демократическом обществе»^[279] и, соответственно, свободы усмотрения государств в случаях, касающихся следующих категорий дел: о наркотических средствах^[280], об организованной преступности^[281] и о терроризме^[282]. У читателя данных решений создается впечатление, что государства не обязаны отчитываться перед Судом о мерах, принятых в вышеперечисленных сферах. «Кажется, что опасность, которую представляют данные преступные виды деятельности, создает некую непогрешимую презумпцию достаточности оснований»^[283] для отклонения от требований Конвенции. Таким образом, Суд занимает сугубо субъективную позицию по данному ряду вопросов, что оставляет государствам исключительно широкую свободу усмотрения в трех вышеназванных сферах.

Соображения морали также требуют предоставления национальным властям широкой свободы усмотрения.

Так, при определении возраста согласия на половые отношения или разрешении вопроса о наделении гомосексуальных пар правом на семейную жизнь Суд оставлял государствам широкую свободу усмотрения, отказываясь от эволютивного толкования^[284]. С точки зрения Суда, поскольку национальные власти лучше знакомы с культурными, нравственными и религиозными традициями соответствующего общества, они лучше могли разрешить проблемы, связанные с данными ценностями^[285].

Тем не менее, два заметных решения по проблемам гомосексуализма в армии поставили вопрос о том, останутся ли соображения морали применимыми в делах об обращении с гомосексуалистами^[286].

Действительно, начало XXI века ознаменовалось утверждением единых стандартов в данном отношении. Например, в деле «С.Л. против Австрии» Суд признал нарушением статьи 14 Конвенции установление различного возраста для вступления в гомосексуальные отношения по взаимному согласию: «Несмотря на то, что единство мнений по данному вопросу среди европейских государств укрепляется, государство [ответчик - Австрия] не сумело предоставить убедительных доказательств установления, до недавнего времени, различного возраста для однополых сексуальных отношений по взаимному согласию»^[287].

Соображения национальной безопасности и борьбы с организованной преступностью являются, без сомнения, важными публичными интересами, оправдывающими расширение свободы усмотрения государств. Добросовестность действий национальных властей может стать аргументом, достаточным для признания их соответствующими Конвенции, кроме того, Суд может решить, что любые сомнения толкуются в пользу государства-ответчика. Данные публичные интересы не раз были основанием ограничений права на частную и семейную жизнь лиц, подлежащих депортации^[288].

В деле «Класс против Германии» Cуд признал законность и добросовестность принятия закона, разрешающего надзор за лицами, подозреваемыми в действиях против национальной безопасности: «Ввиду отсутствия доказательств или указаний на то, что практика государственных органов не соответствовала закону, Суд должен заключить, что в демократическом обществе Федеративной Республики Германия соответствующие власти надлежащим образом соблюдают данный закон»^[289].

Однако такой подход не означает безоговорочного одобрения мер, предпринятых национальными властями. Государства должны доказать, что гражданам предоставлены процессуальные гарантии против злоупотреблений. Проверка существования «адекватных и эффективных гарантий против злоупотреблений» является пробным камнем при рассмотрении вопроса о свободе усмотрения государств^[290].

В области иммиграционного контроля, Доктрина служит обеспечению суверенного права каждого государства осуществлять контроль над своей территорией. В соответствии с международным правом, каждое государство обладает на своей территории исключительной юрисдикцией. Данный принцип нашел свое отражение в деле «Сысоева и другие против Латвии»^[292]. Государству, согласно материалам данного дела, была предоставлена свобода в выборе политики в области гражданства и иммиграции.

Суд также предоставил государствам решать вопросы иммиграционной политики, в том числе, в случае, когда ее реализация мешает осуществлению права на семейную жизнь двух людей, с неофициальным статусом в данном государстве^[293]. Так, в деле «Константинов против Нидерландов» государство Нидерланды не было признано нарушившим Конвенцию, отказав в выдаче вида на жительство представительнице цыганского народа, стремившейся проживать совместно со своим супругом, также не имеющим гражданства Нидерландов, но находившимся на территории этого государства^[294]. Интересы государства в данном случае были оценены превыше интересов личности, с чем согласился Суд.

К другим факторам, определяющим объем свободы усмотрения государств, но не относящимся к конкретным обстоятельствам дела, относится наличие или отсутствие консенсуса по определенному вопросу, касающемуся внутригосударственных дел, между государствами-членами Совета Европы: свобода усмотрения «будет уже там, где между государствами-участниками достигнут прочный консенсус по конкретному вопросу, шире - там, где такого консенсуса нет»^[295].

Суд отмечает, что «свобода усмотрения государств не одинакова в отношении различных целей, упомянутых в … Конвенции»^[296]: например, она носит более ограниченный характер, когда речь идет о защите судебной власти, и расширяется в случаях, затрагивающих вопросы общественной морали и религии. Действительно, европейские державы часто имеют схожие принципы построения и функционирования судебной системы, в то время как отношение государственной власти к конкретным моральным и религиозным ценностям различается. Точнее, гарантии, которые предоставляются индивиду в сфере осуществления правосудия, как правило, четко описаны в государственном законодательстве, и имеют общие для демократического режима европейских государств принципы. Сферы же морали и религии менее регламентированы, поэтому государства имеют возможность принимать различные точки зрения по данным вопросам в случае возникновения споров^[297].

Вот как, например, отзывается Суд о защите моральных ценностей: «…внутреннее право различных государств не позволяет сформулировать единого определения «морали»»^[298].

Однако Суд не ограничивает область поиска консенсуса позитивным правом. Европейского судью также интересуют гораздо более глубокие аксиологические категории, которые обуславливают и формируют писаное право. Так, например, в деле об уголовном преследовании за акты гомосексуального характера, совершенные совершеннолетними^[299], Суд утверждает, что «пределы свободы усмотрения зависят не только от защищаемого общественного интереса, но также и от природы самого нарушающего порядок деяния. В данном случае дело касается одного из самых интимных аспектов личной жизни. Поэтому государство должно иметь особенно веские причины, чтобы вмешательство в личную жизнь, предусмотренное в исключительном порядке § 2 статьи 8 Конвенции, стало правомерным». Как видно, речь идет о моральных общественных принципах, и, несмотря на противоречия юридического характера, в европейских государствах отчетливо намечается тенденция к более терпимому отношению к данному вопросу, что позволит, если не устранить, то свести к минимуму свободу усмотрения государств в данной сфере, а значит и ограничить вмешательство властных структур^[300].

Тем не менее, практика Суда, свидетельствующая об отсутствии европейского консенсуса по тем или иным вопросам, обширна.

Показателен пример дела «Диксон против Великобритании»^[301], согласно материалам которого, государственные органы отказали заключенному и его находящейся на свободе супруге в праве на осуществление искусственного оплодотворения. Анализируя режим свиданий в ходе тюремного заключения в различных правовых системах государств-членов, Суд приходит к выводу об отсутствии единого мнения в данной сфере и признает право Великобритании на ограничение указанного права.

Суд пришел к аналогичному выводу в результате рассмотрения дела «Эванс против Великобритании», касавшегося также отказа властей в осуществлении искусственного оплодотворения^[302].

В деле «Одьевр против Франции» заявителю – женщине, помещенной в детстве в приют собственной матерью, было отказано в праве узнать о фактах своего рождения, узнать имена своих биологических родителей и братьев. Суд, не найдя единства мнений по данному вопросу среди государств – членов, признал правоту органов государственной власти Франции и отсутствие нарушения статьи 8 Конвенции^[303].

Как же будет развиваться ситуации отсутствия согласия большинства государств-членов по какому–либо вопросу, приводящему на данном этапе к широкому применению Доктрины свободы усмотрения и, как следствие, дозволению различного подхода к защите прав человека?

С точки зрения Конвенции, данная ситуация воспринимается как переходный этап к единым высоким стандартам защиты прав человека. Действительно, развитие общественных отношений и науки не стоит на месте, а Конвенция задает вектор для развития стандартов прав человека – предоставление наибольшей возможной и разумной защиты. Для осуществления такого развития Суд применяет методы сравнительного и эволютивного толкования^[304], учитывающие развитие национального законодательства и практики государств-членов или других международных судебных инстанций. Действительно, по выражению Л.М. Энтина, «Суд относится к Конвенции как к развивающемуся живому механизму»^[305]. По мере выявления наиболее высоких стандартов защиты прав человека и постепенным признанием их все большим количеством государств, использование данных методов сравнительного и эволютивного толкования сможет привести к признанию позиции большинства государств-членов и ограничению свободы усмотрения государств, оказавшихся в меньшинстве, и их «права на отличие».

Поэтому конечной целью Конвенции является применение общих стандартов правового регулирования пока еще спорных с точки зрения европейского консенсуса вопросов. А Доктрина становится в данном контексте своеобразным «временным» средством реализации такого переходного этапа. Как видно, Суд как орган Совета Европы выстраивает свою политику в области прав человека, пользуясь при этом правовыми методами, решая, таким образом, вопрос о взаимоотношениях международного права и политики, о тесной связи которых говорил, в частности, Д.Б. Левин^[306].

Практика Суда также показывает, что, при определении пределов свободы усмотрения, сфера вмешательства государства, т.е. группа прав, интересов, защищаемых Конвенцией, является приоритетным критерием по отношению к такому критерию, как наличие консенсуса между государствами-членами в плане правового регулирования данных общественных отношений. Так, в деле «B. c. France»^[307] Суд проанализировал законодательство Франции и Великобритании и констатировал принципиально различные подходы к регулированию конкретного вопроса, касающегося внутренних дел государства. Несмотря на отсутствие консенсуса и, следовательно, широкую свободу усмотрения государств, суд признал поражение Франции, поскольку дело касалось вмешательство в личную жизнь индивида с нетрадиционной сексуальной ориентацией. По мнению суда, каждодневные беспокойства, доставляемые заявителю, не могут быть оправданы мотивами защиты интересов всего общества. Таким образом, Французская республика нарушила свободу усмотрения, которой она была наделена в свете статьи 8 Конвенции.

* * *

Таким образом, проведенный выше анализ позволяет сформулировать следующие выводы.

В рамках научно-правового дискурса, посвященного Доктрине, свобода усмотрения может обозначать два взаимосвязанных элемента.

Во-первых, это – внутриотраслевой принцип права международной защиты прав человека, согласно которому договаривающиеся государства обладают определенной свободой при толковании и применении норм международного права, исполнении международно-правового обязательства. Пределы данной свободы не являются четкими и по определению не могут быть зафиксированы в договоре в силу их зависимости от местных правовых и культурных традиций, а также от конкретных условий реализации данной нормы. Государства, таким образом, самостоятельно осуществляют реализацию международно-правовых предписаний, имея возможность не только выбирать конкретные способы выполнения своих обязательств, но также и отступить от них, при условии законности и обоснованности такого отступления, которые могут быть проверены post factum наднациональным надзорным органом.

Во-вторых, свобода усмотрения подразумевает полномочия, которыми обладают государства при исполнении своего международно-правового обязательства, принятого на себя в соответствии с международным договором.

Считаем возможным констатировать, что факторы, влияющие на объем свободы усмотрения государств, многочисленны. Более того, их набор и сила зависят от конкретного права, вторжение в реализацию которого повлекли те или иные меры, принятые государством. В связи с этим представляется целесообразным провести более подробный анализ практики Суда с целью выявления таких факторов и их роли в практике Суда в свете применения Доктрины. Решению этой задачи будет посвящена третья, заключительная глава данного исследования.

Глава III. Особенности применения доктрины свободы усмотрения государств по делам Европейского Суда по правам человека о нарушении отдельных статей Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод

Данная глава посвящена анализу практики Суда в связи с применением Доктрины и имеет своей целью выявление тех факторов, от которых зависит более или менее широкое использование Доктрины^[308].

Наиболее целесообразным представляется рассмотрение решений Суда в указанных целях в порядке статей Конвенции, закрепляющей то право или свободу, по поводу защиты которых возникло данное дело. Речь идет о статьях, защищающих «процессуальные» права (статьи 5 и 6, Протокол № 7), личные свободы (статьи 8-11), право собственности (статья 1 Протокола №1), запрещающих дискриминацию (статья 14) и разрешающих вынужденное отступление от норм Конвенции (статья 15). Отдельно мы проанализируем, отличается ли практика в отношении России от общих тенденций.

Таким образом, объектом изучения в рамках данной главы является Доктрина, применяемая и интерпретируемая Судом. Предметом же изучения, позволяющим выявить названный выше объект, являющимся также естественной средой существования этого объекта, является практика Суда, решения Суда, вынесенные по тому или иному делу.

Анализируя ситуации, в которых Суд прибегал к Доктрине, постараемся понять, помимо прочего, в каких обстоятельствах Суд наиболее часто прибегает к ее широкому применению.