Залог и задаток

Залог - это такая форма обеспечения обязательств, при которой кредитор по обязательству, обеспеченному залогом (залогодержатель), имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (имущественных прав) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Приоритет залогодержателя перед другими кредиторами сохраняет свое значение и в случае, если заложенное имущество погибло или повреждено, но было застраховано, - залогодержатель имеет право первоочередного удовлетворения своего требования из страхового возмещения.

Залог оформляется договором, заключаемым обязательно в письменной форме. В случаях, определенных законом (обычно, когда заложенное имущество подлежит обязательной государственной регистрации), договор о залоге считается действительным, если он зарегистрирован.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем также должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, причем передавать в залог имущество может только его собственник или лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения (в последнем случае - только с согласия собственника).

Залог обеспечивает не только исполнение основного обязательства по договору, но и проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя на содержание заложенного имущества и расходов по взысканию.

В общем случае на период действия договора о залоге заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (если имущество передается в распоряжение залогодержателя, возникает другая форма залога - заклад).

Сторона, в распоряжении у которой остается заложенное имущество, обязана застраховать его за свой счет, обеспечивать его сохранность, информировать другую сторону о возможности повреждения или утраты предмета залога.

Если залогодержатель нарушает эти обязанности, что создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, на заложенное имущество может быть обращено взыскание.

Законом установлен особый порядок обращения взыскания на недвижимое имущество (земельные участки, строения и другие объекты недвижимости) и другие объекты (предметы) залога.

Так, на недвижимое имущество, находящееся в залоге, взыскание может быть обращено по решению суда. Внесудебный порядок предусмотрен только при условии оформления нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

В отношении предмета залога, не являющегося объектом недвижимости, порядок обращения взыскания (судебный или внесудебный) устанавливается договором залога, а в случае, если это не определено договором, а также в случаях, определенных законодательством, обращение взыскания возможно только по решению суда.

Законом установлен обязательный судебный порядок обращения взыскания в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Преимущества:

Общие:

возможность обеспечения долгосрочных договоров.

Для кредитора:

наиболее высокая надежность среди форм обеспечения;

четкие правовые основания по удержанию предмета залога и исполнения обязательств у залогодержателя (кредитора).

Для должника:

доступность этой формы для любой организации, обладающей собственностью на имущество или имущественными правами.

Недостатки:

Общие:

наличие ограничений на использование залога недвижимости в связи с действующими в законодательстве ограничениями по собственности на землю;

неразвитость оформления прав (титулов собственности) и регистрации собственности (в том числе находящейся в залоге), что вызывает возможность залога имущества, находящегося в чужом незаконном владении или неоднократно заложенного.

Для кредитора:

риск ликвидности имущества, передаваемого в залог, при изменении рыночной конъюнктуры (падении цен или спроса на такое имущество), износе имущества в течение действия договора, обеспеченного залогом;

риск неправильной оценки имущества, передаваемого в залог, обусловленной отсутствием методик и опыта рыночной оценки имущества (особенно недвижимости), а также недостатком профессиональных оценщиков;

необходимость использования судебных процедур при обращении взыскания на предмет залога в условиях незначительной судебной практики удержания залога.

Для должника:

возможность повреждения и утраты предмета залога вследствие стихийных бедствий, иных событий непреодолимой силы;

существующие ограничения по использованию в качестве залога имущества, находящегося в государственной и муниципальной собственности и в собственности организаций, образованных с участием государства и муниципальных властей.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда: передача в залог имущества и имущественных прав для обеспечения предоставления гарантии или поручительства (получение обеспеченных гарантий или поручительств).

Задаток - это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно заключаться в письменной форме.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или если обязательство не может быть исполнено, задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Оценка формы.

Преимущества:

Для кредитора:

один из наиболее надежных способов обеспечения обязательств должника.

Недостатки:

Общие:

трудности выделения средств для передачи в задаток при постоянном недостатке оборотных средств, характерном для большинства российских предприятий и организаций;

невозможность предоставления задатка для обеспечения всего объема обязательств (задаток предоставляется в размере, не превышающем 50%, а чаще - 10 - 20% объема обязательств).

Для должника:

необходимость отвлечения собственных (или привлеченных) средств из оборота.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

обеспечение гарантии или поручительства, выданной(ого) за подрядчика или заказчика (удерживается гарантом или поручителем при исполнении ими обязательств по гарантии или поручительству);

обеспечение гарантии со стороны подрядчика заключения договора подряда на заявленных условиях в случае его победы на подрядных торгах (возвращается всем участвовавшим в торгах организациям, за исключением победителя, затем переоформляется в задаток подрядчика, заключившего подрядный договор, в обеспечение надлежащего исполнения им обязательств по этому договору). В случае отказа подрядчика от заключения или исполнения договора - удерживается заказчиком или третьим лицом, которому передается задаток.

Удержание

Кредитор вправе в случае неисполнения должником своих обязательств по договору удерживать у себя средства или имущество, принадлежащие должнику или подлежащие передаче ему.

Пример. Если заказчик не исполняет свои обязательства по своевременному и полному финансированию работ, подрядчик вправе оставить в своем владении построенный объект (его часть), а если заказчик отказался от финансирования подрядных работ - реализовать построенный объект и возместить издержки и убытки по строительству за счет выручки от реализации.

Оценка формы.

Преимущества:

доступность в применении (не требуется предварительного юридического оформления прав на имущество, которое удерживается);

возможность использования в случаях, когда не представлено иное обеспечение.

Недостатки:

ограниченное применение, обусловленное низкой ликвидностью имущества, которое может быть удержано при неисполнении договора подряда, а также существенным превышением объемов обязательств подрядчика и заказчика над размерами имущества, которое может быть удержано при неисполнении этих обязательств;

незначительная правовая практика удержания.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда - применение в случаях, когда одновременно действуют следующие условия:

а) контрагент по договору подряда в течение длительного времени не исполняет свои обязательства;

б) существует возможность удержания имущества, принадлежащего нарушителю или подлежащего передаче ему;

в) удерживаемое имущество достаточно ликвидно (т.е. может быть быстро реализовано или с выгодой использовано);

г) отсутствуют другие способы обеспечения обязательств или воздействия на нарушителя.