2.6. Обеспечение исполнения обязательств: страхование, задаток, банковская гарантия, залог, поручительство, удержание. Преимущества и недостатки отдельных способов
Элемент авантюры должен быть не настолько велик,
чтобы подвергать все дело неоправданному риску.
Роберт Уотермен
В Древней Греции на земле должника кредитор устанавливал табличку, означавшую, что в случае невыплаты долга земля перейдет в собственность кредитора.
Эта табличка называлась "ипотека" (от греч. hypotheka - подставка, подпорка) и являлась прообразом современного договора залога.Обеспечение исполнения обязательств представляет собой способ "застраховать" риск невозврата долга. То есть при невозврате долга кредитор может в счет исполнения обязательства должника (погашения долга):
- получить исполнение из стоимости имущества должника или иных лиц (залог);
- взыскать долг с третьего лица (поручительство);
- получить исполнение от банка или фактора (банковская гарантия, факторинг);
- возложить на должника определенные санкции (неустойка);
- удержать имущество, подлежащее передаче должнику (удержание);
- получить исполнение от страховой компании (страхование).
Смысл каждого способа обеспечения - предоставить кредитору инструменты для погашения задолженности тем или иным способом, а также стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств.
Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств установлены п.1 ст.329 ГК РФ. К ним относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Вместе с тем данный перечень не является исчерпывающим, поскольку гражданское законодательство также допускает использование иных способов обеспечения обязательств, предусмотренных законом или договором.
Например, по мнению автора, одним из способов обеспечения исполнения обязательств можно назвать установленную договором обязанность должника по страхованию риска невозврата задолженности, жизни и потери трудоспособности должника, имущества, предмета залога, потери титула (риск потери права собственности) с указанием в качестве выгодоприобретателя кредитора.
Страхование в этом случае направлено на обеспечение исполнения обязательств, поскольку позволяет получить при наступлении страхового события сумму долга от страховой компании. Однако для этого, по нашему мнению, необходимо и в основном договоре между кредитором и должником указывать на страхование как на способ обеспечения исполнения обязательств.
Общим для всех способов обеспечения исполнения обязательств (за исключением банковской гарантии) является то, что они носят по отношению к обеспечиваемым ими обязательствам (основным обязательствам) дополнительный (акцессорный) характер. Это означает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность соглашения об обеспечении. Исключением является банковская гарантия, сохраняющая в этом случае силу. Недействительность же соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п.2, 3 ст.329 ГК РФ).
Рассмотрим ключевые положения о задатке, банковской гарантии, залоге, поручительстве и удержании.