Нотаріат та суд

До становлення концепції судової влади місце нотаріату визначало­ся в одному ряді з судами. Так, багато фахівців у свій час підтримали точку зору Н. Зейдера, який обґрунтував так званий широкий предмет цивільного процесуального права.

За твердженням С. Фурси, предмет нотаріального процесуального права складають суспільні відносини, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, та іншими особами - суб’єктами нотаріального провадження - з іншого, з приводу посвід­чення прав і фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. В той же час предметом цивільного процесуального права є суспільні відносини, що виникають при здійсненні правосуддя у цивільних спра­вах, що не виключає, однак, деяку спільність предметів цивільного процесуального та нотаріального процесуального права, обумовлену єдністю спірної і безперечної юрисдикції. А. Гойхбарг, наприклад, за­значав, що суд, розглядаючи безспірні справи в порядку окремого про­вадження, діє скоріше як орган нотаріальний, що засвідчує певні факти, що є підставою для обумовлених ними прав певних осіб.

У даний час такий підхід навряд чи є обгрунтованим. Згідно ст. 6 Конституції України державна влада здійснюється на основі поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Варто зазначити, що у практиці сві­тового конституціоналізму конкретне втілення в життя принципу поді­лу влади залежить від впливу багатьох чинників: історичних особливо­стей розвитку держави, економічного, соціального та культурного розвитку суспільства, етнічних, міжнародних та інших чинників.

Таким чином, у зв’язку з практичною реалізацією принципу поділу влади у сучасній Україні, суд зайняв абсолютно інше місце в правовій системі, тому включати нотаріат до судової системи навряд чи можли­во. Завдання судів у системі поділу влади зводяться до здійснення пра­восуддя в рамках конституційного, цивільного, кримінального, адмініс­тративного та господарського судочинства. Тому суди не можуть здійснювати безпосереднє організаційне керівництво системою нотарі­ату. Вони здійснюють, за вірним твердженням Т. Бєлової, свій вплив на діяльність нотаріусів шляхом оцінки правомірності їх дій у зв’язку з ро­зглядом скарг на дії нотаріусів, а також при розгляді у позовному по­рядку спорів, пов’язаних з оскарженням нотаріальних угод.

Нотаріат як гілка юстиції за своєю правовою природою тяжіє до су­дової влади і сприяє досягненню завдань правосуддя. Судова система та нотаріат перебувають у взаємодії. По-перше, ефективна нотаріальна діяльність виключає необхідність звернення до суду і порушення судо­вого процесу. По-друге, нотаріальна форма забезпечує доказову силу правам, фактам і документам, що спрощує процес розгляду та вирішен­ня цивільних справ у суді, встановлення фактів, що входять у предмет доказування у даній справі. Це дозволяє характеризувати нотаріат як інститут попереджувального або превентивного правосуддя, поклика­ного не здійснювати судові функції, а сприяти досягненню завдань пра­восуддя і запобігати виникненню судових спорів за допомогою попере­дження порушень цивільних прав та інтересів, забезпечення їх належної реалізації, що і можна назвати превентивним захистом.

Враховуючи принципову різницю у функціях нотаріату та суду, мо­жна сказати, що словосполучення «превентивне правосуддя» становить смислове протиріччя. При цьому очевидно, що зазначений підхід євро­пейських законодавців до цього інституту не випадковий.

Судову владу законодавець визначає як самостійну гілку державної влади, на конституційному рівні встановлюючи предмет її відання, ос­новні повноваження та гарантії. Незалежність суддів забезпечується єдністю їх статусу, що включає такі найважливіші елементи, як незмі­нюваність, недоторканність, особливий порядок призначення на посаду та звільнення від неї. Гарантії незалежного здійснення судової влади виражаються також у наявності суддівського імунітету, тобто особли­вого порядку притягнення судді до відповідальності (кримінальної, ад­міністративної або дисциплінарної).

Судова влада виконує таку найважливішу юрисдикційну функцію, як правосуддя, яке має винятковий характер і здійснюється тільки су­дом. Вона підтримує необхідний баланс між представницькою та вико­навчою владою за допомогою контролю суду за відповідністю законів та інших нормативних актів Конституції України (конституційне судо­чинство), а також контролем за законністю актів виконавчо- розпорядчих органів, виданих у ході державного управління (адмініст­ративне судочинство). Судові рішення, так само як і інші акти судової влади, підлягають неухильному виконанню всіма суб’єктами публічно­го та приватного права на території України, а невиконання судового рішення тягне за собою передбачену законодавством відповідальність.

Нотаріат не утворює самостійної гілки влади. Його діяльність, здій­снювана від імені держави, може бути довірена не тільки особі, що пе­ребуває на посаді державного нотаріуса, є посадовою особою виконав­чого комітетету органу місцевого самоврядування а й особі, що займається приватною практикою. В останньому випадку повноважен­ня нотаріусів реалізуються на основі самоокупності, а не на принципах бюджетного фінансування. Функції нотаріату не мають виняткового характеру, окремі з них можуть бути реалізовані іншими компетентни­ми органами і посадовими особами.

Принципова відмінність між судом та нотаріатом полягає також у повноваженнях цих двох органів. Предметом юрисдикції суду виступає спірне правовідношення. Судове рішення у справі перетворює його на безспірне, фактично здійснюється захист порушеного або оскарженого права зацікавленої особи. Що стосується нотаріальної діяльності, то вона пов’язана з посвідченням ряду прав і фактів, тобто, як стверджує Т. Зайцева, на відміну від судової, вона за визначенням має «безпереч­ний» характер.

Отже з підстав, встановлених законом, саме суд вправі ухвалювати рішення законності дій нотаріуса та, як наслідок, щодо позбавлення приватного нотаріуса права займатися професійною діяльністю. Заці­кавлена особа, яка вважає неправильною дію нотаріуса або відмову у її вчиненні, може звернутися до суду, який у разі задоволення відпо­відної заяви скасовує дію або зобов’язує нотаріуса її вчинити. Держа­вний нотаріус як особа, яка перебуває в трудових відносинах із тери­торіальним управлінням юстиції (державною нотаріальною конторою) у разі вчинення протиправного діяння несе відповідальність в поряд­ку, передбаченому Кодексом законів про працю України. Перевірка діяльності нотаріату здійснюється й у адміністративному порядку. Ві­дносно нотаріусів, які працюють в державних та приватних нотаріа­льних конторах, такого роду функції реалізують органи юстиції та по­даткові органи.

Однак, при всій відмінності статусів нотаріальних та судових орга­нів, їх зближує реалізована ними загальна правозахисна функція. Фор­мулюючи завдання суду та нотаріату, законодавець визначає їх, по суті, як тотожні. Різниця між ними, на думку Л. Радзієвської та С. Пасічник, лише у способах вирішення цих завдань: у першому випадку - шляхом розгляду цивільних справ, у другому - шляхом вчинення різного роду нотаріальних дій. Звідси схожість основних засад організації цих двох інститутів.

Нотаріальні повноваження мають не договірну, а публічно-правову природу, і тому діяльність нотаріату, як і суду, заснована на принципах незалежності, неупередженості та об’єктивності.

Незважаючи на це, нотаріальна процедура має схожі риси з цивіль­ним судочинством. Можна виділити ряд стадій нотаріального прова­дження, на яких досягаються певні цілі правового захисту. Важливо, що по відношенню до різних категорій нотаріальних дій вони різні. У найзагальнішому вигляді стадії можна представити таким чином.

1) На початковому етапі вирішується питання про можливість вчи­нення нотаріальної дії. Нотаріус здійснює перевірку, чи входить дія, про вчинення якої просить зацікавлена особа, до предмету його відання та чи має право він її вчинити з точки зору своєї компетенції. На цьому ж етапі встановлюється особа, яка звернулася, її представник або пред­ставник юридичної особи.

2) На етапі підготовки справи нотаріус повинен здійснити ряд дій процедурного характеру. Зокрема, він зобов’язаний провести юридичну експертизу заявленої вимоги на відповідність угоди встановленим пра­вилам з формальної та змістовної сторін. Від фізичних та юридичних осіб він витребовує відомості та факти, що необхідні для вчинення но­таріальної дії, а також здійснює перевірку поданих документів на від­повідність чинному законодавству. Такого роду функції спрямовані на формування доказової бази нотаріального провадження. На цьому етапі роль нотаріуса значно активніша за повноваження судді, який у разі, якщо подання сторонами чи іншими особами необхідних доказів ви­явиться для них складним, не вправі збирати докази самостійно і лише за їх клопотанням сприяє їм у зібранні та поданні таких доказів.

3) Чинне законодавство (пряма норма відсутня), а також доктрина- льні джерела називають серед функцій нотаріату забезпечення доказів. На підставі ст. 133 Цивільного процесуального кодексу України особи, які беруть участь у справі та вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів. На прохання заціка­влених осіб нотаріус забезпечує докази, необхідні в разі, якщо є підста­ви вважати, що їх використання згодом стане неможливим або склад­ним. Дане повноваження нотаріуса, безсумнівно, полегшує доказовий процес у судах загальної юрисдикції при розгляді конкретної цивільної справи. Відзначимо, що способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. У необхідних випадках судом мо­жуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів.

Взагалі, в юридичній науковій літературі обговорюється проблема можливості забезпечення доказів нотаріусами чи іншими особами, які мають право вчиняти нотаріальні дії. На підтвердження своєї позиції її автори посилаються на зарубіжний досвід. Проте, більшість сучасних вітчизняних дослідників (наприклад, В. Молчанов, М. Треушніков, С. Фурса) вважають, що дії нотаріуса щодо забезпечення доказів спо­творюють сутність інституту забезпечення доказів — вжиття невідкла­дних заходів щодо фіксації (збереження) доказів, коли є підстави при­пускати, що в майбутньому подання цих доказів стане неможливим або буде викликати певні складнощі. Крім того, за названих умов нотаріат може перетворитися в орган, який буде проводити попередній (досудо- вий) розгляд справ до звернення зацікавлених осіб у судові органи та визначати коло належних та допустимих доказів. Інакше кажучи, нота­ріат може взяти на себе частину повноважень суду, що з правової точки зору є неприйнятним.

На цій же стадії нотаріального провадження вирішується питання щодо складу осіб, які беруть участь у справі. Тут допустимі відкладен­ня та зупинення вчинення нотаріальної дії, а також відмова в її вчинен­ні. Останнє можливо, якщо з’ясувалися, наприклад, незаконність опе­рації або невідповідність документів, поданих для вчинення такої дії, вимогам чинного законодавства.

4) Заключним етапом нотаріального провадження є вчинення нота­ріальної дії і її реєстрація в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій. От­же, про всі нотаріальні дії, вчинені нотаріусами або посадовими особа­ми органів місцевого самоврядування, робиться запис у реєстрах для реєстрації нотаріальних дій після того, як нотаріус зробить посвідчува- льний напис на документі або підпише документ, що ним видається.

До числа процесуальних обов’язків нотаріуса слід віднести й спри­яння фізичним і юридичним особам у здійсненні їх прав та захист за­конних інтересів, з’ясування справжнього волевиявлення сторін та від­повідності цього волевиявлення здійснюваним діям, роз’яснення їм прав та обов’язків, попередження про наслідки вчинюваних ними нота­ріальних дій з тим, щоб юридична необізнаність не могла бути викори­стана їм на шкоду. Це сприяння виражається в складанні проектів угод, заяв та інших документів, виготовленні копій документів і виписок з них, надання роз’яснень з питань вчинення нотаріальних дій і т.д. В той же час, у діяльності суду ця превентивна функція виражена не так яск­раво. Одним із проявів повноважень такого роду, наприклад, можна на-

звати норму ЦПК України, згідно з якої при підготовці справи до розг­ляду суддя роз’яснює сторонам їх процесуальні права і обов’язки.

Правомочності нотаріуса на цій стадії визначаються, зокрема, особ­ливим порядком підпису угоди та інших документів, реєстрацією нота­ріальних дій в реєстрі, а також стягненням із зацікавлених осіб держав­ного мита (тарифів) у встановлених розмірах.

Отже, слід відзначити, що термін «превентивне правосуддя», який вживається стосовно діяльності нотаріату, представляє собою не просто ефектне словосполучення, але й несе цілком певний юридичний сенс. Саме нотаріат тісно стикається із судовою юрисдикцією і тому заслуго­вує особливого ставлення до себе з боку законодавця. З урахуванням тієї ролі, яку він відіграє у системі органів, що здійснюють захист прав фізичних та юридичних осіб у безспірній формі, слід, все ж таки, серйо­зно подумати про підвищення рівня систематизації сучасного нотаріа­льного законодавства.

6.3