Роль нотаріату у правоохоронній сфері

Питання про місце нотаріату в правовій системі України в цілому і в системі цивільної юрисдикції дуже значуще та актуальне. З приводу цього висловлюються різноманітні, часом полярні точки зору.

Особливістю юстиції в Україні є багатооб’єктність цієї галузі управління. До інституцій юстиції належать судові та судово-експертні установи, нотаріат, адвокатура, органи реєстрації актів цивільного ста­ну. Всі вони мають різне призначення, відповідний правовий статус, обсяг і характер компетенції. Одні з них діють на державних засадах, інші - на державних та недержавних, треті лише на громадських.

Слід зазначити, що в сучасній вітчизняній літературі питання про сутність поняття «правоохоронна діяльність» є досить дискусійним. На думку багатьох вчених, це, перш за все, діяльність державних і громад­ських організацій, яка здійснюється з метою охорони права спеціально на те уповноваженими органами та громадськими формуваннями шля­хом застосування заходів юридичної відповідальності відповідно до за­кону та дотриманням встановлених процедур.

Разом з тим, мають місце також й інші визначення правоохоронної діяльності, зокрема, як державної діяльності, що здійснюється з метою охорони права спеціально уповноваженими органами шляхом застосу­вання юридичних заходів впливу в суворій відповідності з законом і при неухильному дотриманні встановленого ним порядку, або як орга­нізаційно-правового оформлення правоохоронної функції держави шляхом формування спеціалізованого напрямку державної діяльності, безпосередньо пов’язаного із забезпеченням громадського порядку та громадської безпеки.

Ряд науковців (наприклад, Ю. Ведєрніков, В. Шкарупа, В.

Безсумнівно, робота всіх державних органів, а також різного роду громадських об’єднань має здійснюватися виключно у межах закону та сприяти утвердженню законності й зміцненню правопорядку. В той же час, цілий ряд державних органів створюються тільки або переважно для охорони та захисту прав і свобод людини, а тому їх діяльність має назву правоохоронної.

Враховуючи ці риси правоохоронної діяльності, можна зробити ви­сновок про те, що правоохоронна діяльність - це державна діяльність, яка здійснюється у встановленому законом порядку і на його основі уповноваженими державними органами з метою охорони і захисту прав, свобод та інтересів суб’єктів права шляхом застосування право­вих заходів впливу. Подібне визначення зустрічається у літературі.

Ще одна позиція, прихильниками якої є В. Білоус, С. Демський, О. Захарова, В. Ковальський, В. Лукомський, В. Молдован, І. Опришко, полягає у визначенні правоохоронної діяльності як державної правомі­рної діяльності, яка виявляється у впливі на поведінку людини або гру­пи людей з боку уповноваженої державою посадової особи шляхом охорони права, відновлення порушеного права, припинення або розгля­ду порушення права, його виявлення або розслідування з обов’язковим додержанням встановлених у законі процедур для цієї діяльності.

Значно різняться позиції вчених і щодо конкретних напрямів право­охоронної діяльності, а також складу структур, які можуть бути відне­сені до правоохоронних органів.

У даний час «широкий» підхід до поняття «правоохоронна діяль­ність», що передбачає включення в неї правосуддя, конституційного контролю, надання кваліфікованої юридичної допомоги і ряд інших на­прямків, в контексті тематики нашого дослідження видається вартим уваги.

Існує тенденція, відповідно до якої до правоохоронних органів від­носять все більш і більш широкий спектр державних органів, а також недержавних інститутів. Так, зокрема, на думку С. Єгоришева, в умовах активізації участі громадськості в охороні правопорядку та забезпечен­ня громадської безпеки, а також появи порівняно великої кількості гро­мадських формувань правоохоронної спрямованості повинен переважа­ти широкий підхід щодо розуміння змісту правоохоронної діяльності. У зв’язку з цим, у вітчизняній юридичній літературі вже набули поши­рення поняття «недержавні суб’єкти правоохоронної діяльності», «гро­мадські органи охорони громадського порядку» і т.д.. С. Лихова та В. Осадчий вважають, що поняттям «правоохоронні органи» охоплю­ються усі державні органи і громадські організації, якщо вони хоч тро­хи наділені правоохоронними функціями. Таким чином, сучасне розу­міння правоохоронної діяльності базується на її багатоплановості і має на увазі виділення в ній декількох напрямків, в тому числі правового забезпечення та правової допомоги, яку здійснюють нотаріуси.

Отже органи, основним і безпосереднім завданням яких є охорона правопорядку та забезпечення законності, а також захист прав, свобод та інтересів як фізичних, так і юридичних осіб, а також держави, є пра­воохоронними, а їх діяльність, відповідно, - правоохоронною.

На сучасному етапі розвитку держави в сфері охорони прав і свобод діє цілий комплекс державних і громадських інститутів. Зрозуміло, що найважливішу роль серед них у всіх правових системах світу відігра­ють саме суди, основне завдання яких полягає у здійсненні правосуддя шляхом вирішення спорів про право. Разом з тим, з найдавніших часів судовий процес розглядався як небажане й вимушене відхилення у фу­нкціонуванні держави та суспільства, тому були вироблені механізми, які сприяли нормальному цивільному обороту шляхом фіксації юриди­чно значимих фактів і попереджали виникнення суперечок.

Невід’ємним елементом правових систем, заснованих на традиціях континентального права, стали організовані державою інститути, що забезпечують юридичну безпеку в приватноправовій сфері: різного ро­ду реєстраційні органи, нотаріат і т.д. Система континентального права орієнтована на закон, який виражає загальну волю та спрямований на запобігання спорів і конфліктів і, таким чином, на гарантування право­вої забезпеченості. Поступово разом з римським правом, провідником якого була католицька церква, нотаріат італійського зразка поширився в більшій частині Європи. Про правоохоронну спрямованість нотаріату говорилося, наприклад, в преамбулі німецького Імперського Положен­ня про нотаріат 1512 р., яке таким чином визначало мету діяльності но­таріуса: «Не тільки для підтримки миру та правопорядку, але також для багато чого іншого, що пов’язано зі Священною Імперією та загальним благом, посада публічного нотаріуса є погрібною, офіційною та необ­хідною, завдяки якій вчинки та бажання людей за допомогою запису зберігаються у вічній пам’яті й закріплюються заслуговуючим довіри публічним документом для того, щоб вони не були забуті».

Слід відзначити, що лише у ХХ ст. повсюдне визнання отримала ідея соціальної держави, закріплена на конституційному рівні в ряді країн світу, в тому числі в Україні (ст. 1 Конституції України). На дум­ку І. Москаленко, одним з проявів концепції соціальної держави є ство­рення та розвиток інститутів, які шляхом втручання в приватноправову сферу забезпечують підтримку більш слабкої сторони правовідносини. Це стосується й фізичних осіб, коли держава прагне забезпечити особ­ливою охороною найуразливіші категорії населення - неповнолітніх, а також літніх громадян, осіб з обмеженими можливостями щодо отри­мання юридичної допомоги на оплатній основі, і щодо юридичних осіб, які, в першу чергу, представляють дрібне підприємництво. При цьому у більшості країн континентального права велике навантаження щодо надання юридичної допомоги даними категоріям населення було пок­ладене саме на нотаріат шляхом законодавчого закріплення обов’язкової участі нотаріуса при укладанні ряду угод, у процесі уси­новлення, а також в інших випадках. Таким чином, як відзначає вчений, історія демонструє нам нерозривний зв’язок між пануванням в суспіль­стві правової культури та системою органів, що забезпечують охорону прав і свобод людини і громадянина.

Думка про віднесення нотаріату до числа правоохоронних органів була висловлена вже в радянський період. Так, зокрема, за словами Л. Лесницької, серед правоохоронних органів країни важливе значення належить державному нотаріату. Нотаріат в СРСР був покликаний охо­роняти соціалістичну власність, права і законні інтереси громадян і ор­ганізацій, зміцнювати соціалістичну законність і правопорядок, попе­реджати правопорушення шляхом правильного та своєчасного посвідчення договорів та інших угод, оформлення спадкових прав, вчи­нення виконавчих написів.

Заявлена нашою країною прихильність до демократичних ціннос­тей, пріоритет захисту прав і свобод людини активізували науковий пошук в даному напрямку. В останні роки низкою як вітчизняних так і зарубіжних вчених-правників (І.

Як зазначає з цього приводу Т. Козуб, «при визначенні правової природи нотаріату зазвичай як основного, вирішального чинника та ар­гументу, що виявляють його сутність, вважається властива даному ін­ституту юрисдикційна, правоохоронна функція. В силу основної функ­ції - захисту прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб шляхом вчинення передбачених законодавством нотаріальних дій - но­таріат покликаний розглядатися як невід’ємний елемент правоохорон­ної системи держави». Аналогічну позицію займає вже неодноразово цитований нами І. Черемних, на думку якого «нотаріат, забезпечуючи захист прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб, виконує функції з реалізації конституційного права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги та здійснює правоохоронну діяльність за допомо­гою здійснення закріплених законодавством нотаріальних дій, що вхо­дять до правоохоронної системи держави». Українські автори О. Бандурка та О. Безсмертний також розглядають нотаріат як правоо­хоронний орган.

В той же час К. Гуценко та М. Ковальов лише умовно відносять но­таріат до правоохоронних органів. На думку вчених, вчинення нотаріа­льних дій - це вид діяльності, що дуже близько примикає до правоохо­ронної діяльності в цілому і є лише однією з її функцій - надання юридичної допомоги.

Разом з тим, цілком протилежну позицію можна зустріти в роботі І. Черемних. Вчений відзначає, що «... в останні роки ряд дослідників безпосередньо відносять нотаріат до блоку правоохоронних органів по­ряд з судом, прокуратурою і визнають за ним самостійне місце в рамках цієї системи, що, на наш погляд, також не вірно». Не відносять нотаріат до правоохоронних органів і деякі інші автори, на думку яких «нотаріат слід віднести не до правоохоронних, а до правозахисних інститутів. А правозахисним інститутам, на відміну від правоохоронних, державні органи взаємно не передають свої повноваження. Держава в законодав­чому порядку визначає правовий статус правозахисних органів, вклю­чаючи визначення їх прав та обов’язків. Тому нотаріату державні орга­ни не передавали здійснення своїх повноважень. Вони погодилися з тими повноваженнями, які виконував нотаріат, виходячи із своєї перві­сної суспільної природи, як інститут, що виник не в державних струк­турах, а в суспільстві».

Не зовсім погоджуючись із вищенаведеним твердженням, хотілося б відзначити, що ще Ф. Остерло стверджував, що нотаріат є інститутом, позитивно організованим державою, наводячи в якості інших аналогіч­них прикладів «занесення іпотек» до земельного кадастру, засвідчува- льну діяльність судів і т.д. Нотаріат, на думку вченого, ніколи не міг функціонувати без опори на розвинене позитивне, писане право. Безу­мовно, процеси самоорганізації, що протікають у громадянському сус­пільстві, мають велике значення для виникнення та розвитку нотаріату в тій чи іншій державі, проте їх роль не слід перебільшувати. Виріша­льним фактором для виникнення нотаріату завжди виступає наявність політичної волі. Якими б не були уявлення юридичної громадськості про те, як повинен бути організований нотаріат і якими повноваження­ми він повинен бути наділений, реальний обсяг повноважень нотаріату, стверджує науковець, визначається виключно державою.

Приналежність нотаріату до правоохоронних органів зазвичай об­ґрунтовується покладеною на нотаріат функцією - захистом прав і за­конних інтересів громадян і юридичних осіб шляхом вчинення перед­бачених законодавством нотаріальних дій. Так, за словами В. Аргунова, всі без винятку нотаріальні дії в широкому сенсі є правоохоронними. Такою, що визначає правову природу нотаріату, ознакою слід вважати, на думку вченого, його юрисдикційну, правоохоронну функцію. При цьому в системі правоохоронних органів нотаріат найбільш тісно пов’язаний з судом. І. Алфьоров вважає, що єдиною функцією нотаріа­ту є правоохоронна. При цьому необхідно розрізняти дві її складові, одна з яких спрямована на охорону права та законного інтересу (умов­но будемо називати її «охоронна»). Друга складова, яку ми будемо на­зивати «захисна», спрямована на захист порушеного права.

На думку І. Москаленко та Є. Мізінцева, відмінною рисою нотаріа­льної діяльності є її попереджувальний, профілактичний характер. Не­зважаючи на те, що нотаріат виконує функцію як загальної, так і прива­тної превенції, його основне завдання полягає в мінімізації можливості порушення приватного права та подальшого виникнення спору.

Світова практика показує значний потенціал нотаріату в сфері захи­сту прав суб’єктів правовідносин - сімейних, корпоративних і багатьох інших. У цьому плані, думається, з’ясуванню місця та специфіки нота­ріату в системі державних і недержавних інститутів сприяє звернення до германської доктрини, відповідно до якої нотаріат є одним із орга­нів, що діють у сфері «vorsorgende Rechtspflege» - превентивного юри­дичного обслуговування. Дане поняття, яке видається нам досить вда­лим, є, втім, предметом дискусії серед німецьких авторів, воно допус­кає різні трактування, а його зміст не може бути розкритий лише шля­хом дослівного перекладу складових.

У даний час можна зустріти різні визначення «vorsorgende Rechtspflege» (наприклад, як діяльності, яка за допомогою участі при виникненні та забезпеченні приватних правовідносин сприяє законно охоронюваним інтересам окремих осіб, запобігає їх порушенням у май­бутньому і, в той же час, служить інтересам суспільства). Таким чином, «vorsorgende Rechtspflege» загалом служить справедливості та правопо­рядку. Втім, інші автори вважають, що «vorsorgende Rechtspflege» слід розуміти як форму державного юридичного обслуговування, яка за до­помогою участі при виникненні приватних правовідносин служить пра­вопорядку та попередженню спорів. Тому до «vorsorgende Rechtspflege» відноситься також діяльність реєстраційних органів. При цьому діяль­ність, спрямована на представлення інтересів однієї сторони, не є «vorsorgende Rechtspflege».

Розглядаючи співвідношення понять «добровільна юрисдикція» (freiwillige Gerichtsbarkeit) і «vorsorgende Rechtspflege», М. Сікора за­значає, що «добровільна юрисдикція» охоплює широкий спектр завдань і різних видів діяльності, у тому числі й «vorsorgende Rechtspflege». Так звані класичні справи добровільної юрисдикції складають зміст «vorsorgende Rechtspflege». Укладачі коментаря до Положення про но­таріат Австрії К. Вагнер і Г. Кнехтель прямо говорять про те, що публі­чна засвідчувальна діяльність є частиною «vorsorgende Rechtspflege», але не правосуддям.

У вітчизняній правовій доктрині також визнається, що за своєю сут­тю вся нотаріальна діяльність, незалежно від конкретної нотаріальної дії, в якій вона в той чи інший момент втілюється, спрямована на на­дання юридичної допомоги громадянам та юридичним особам, які зве­ртаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, захист їх прав і законних інтересів. Аналіз переліку державних органів і недержавних організацій, які вченими-правниками відносяться до правоохоронного блоку («широкий» підхід), і переліку органів і організацій, які відповід­но до німецької доктрини здійснюють превентивне юридичне обслуго­вування (vorsorgende Rechtspflege), показує їх значну відмінність. Тра­диційно ядро правоохоронної системи України складають «силові» відомства, державні органи, наділені повноваженнями з використання заходів державного примусу: органи виконавчої служби, прокуратура, суди і т.д. При цьому в Німеччині до органів, що здійснюють превенти­вне юридичне обслуговування, відносяться, в першу чергу, органи, що діють у сфері безперечної юрисдикції, тобто суди, нотаріат, реєстрацій­ні органи, органи юстиції і т.д. Разом з тим, німецька доктрина точно виділяє ключові ознаки превентивного юридичного обслуговування: його професійний характер, організацію державою, спрямованість на попередження суперечок, здійснення в приватноправовій сфері, що ро­бить дані висновки універсальними та застосовними щодо нотаріату не тільки Німеччини, але й нотаріатів, що функціонують в інших країнах, у тому числі й українського нотаріату.

На відміну від більшості правоохоронних органів, нотаріат не воло­діє повноваженнями щодо використання примусових заходів. Вітчиз­няні нотаріуси забезпечують реалізацію й охорону прав і законних ін­тересів учасників правових відносин шляхом вчинення нотаріальних дій - основного змісту нотаріальної діяльності. Слід зауважити, що як вчинення нотаріальної дії, так і відмова у її вчиненні, яка перешкоджає неправомірним діям громадян і юридичних осіб, переслідують єдину правоохоронну мету. Підсумком вчинення нотаріальної дії є нотаріаль­ний акт - публічне владне рішення нотаріуса у конкретній нотаріальній справі, виражене у письмовій формі, засноване на законі та спрямоване на виникнення, зміну або припинення суб’єктивних прав і обов’язків. Однак вчиненням нотаріального акта діяльність нотаріуса з охорони прав і свобод людини і громадянина не обмежується. У багатьох випад­ках нотаріус зобов’язаний забезпечити збереження вчиненого нотаріа­льного акта, а також забезпечити відповідними відомостями податкові органи. Крім того, нотаріусу необхідно брати участь у судових засідан­нях, куди він викликається у зв’язку з оскарженням нотаріальної дії або поданням позовної заяви про право, що виникло в результаті посвід­чення нотаріусом тієї чи іншої угоди. Відсутність у нотаріуса повнова­жень щодо застосування заходів примусу компенсується іншими пра­воохоронними органами, що забезпечують виконання зобов’язання за документом, який виходить від нотаріуса.

Потенціал правоохоронної діяльності нотаріату безпосередньо за­лежить від властивостей, якими безпосередньо володіє нотаріальний акт. Австрійський правознавець середини ХІХ ст. Й. К’ярі писав: «якщо запитати про істотну характеристику нотаріату, яка забезпечує йому за­гальну значимість і визнання, то з’ясовується, що вона полягає в публі­чній достовірності, яка притаманна нотаріальним документам як наслі­док (імператорської) влади». «Публічна достовірність» нотаріального документа може мати ряд конкретних проявів - особливу «доказову» або «виконавчу» силу. Відсутність у нотаріального акта даних якостей істотно знижує ефективність діяльності нотаріату щодо захисту прав громадян і юридичних осіб. Як наслідок цього - нотаріус або перетво­рюється на ще один бюрократичний бар’єр на шляху до реалізації прав і свобод (у разі, якщо законодавчо встановлено обов’язок звернення до нього для реалізації тих чи інших прав), або стає фактично одним з чи­сельних суб’єктів з надання консультативних юридичних послуг (де нотаріус «програє» іншим учасникам ринку через чисельні обмеження, пов’язані з публічним статусом нотаріуса).

Разом з тим, у багатьох країнах законодавець не обмежує сферу дія­льності нотаріату складанням та посвідченням нотаріальних актів, а на­дає нотаріусам, як відзначають чимало вчених-правників, можливість змагатися на конкурентному полі з представниками інших юридичних професій - адвокатами, вільними медіаторами і т.д. У теорії і на прак­тиці подібна діяльність розглядається тільки в якості додаткової для нотаріуса, проте вона свідчить про прагнення законодавця повною мі­рою використовувати потенціал нотаріату в галузі охорони прав і сво­бод людини та громадянина.

Таким чином, історичний розвиток нотаріату свідчить про те, що нотаріат завжди був важливим елементом саме правоохорони, роль якого істотно зростає в умовах побудови правової соціальної держави. Як специфічний інститут правоохоронної діяльності нотаріат характе­ризується тим, що набуває свої повноваження від держави, організуєть­ся та функціонує відповідно до закону й здійснює свою діяльність з до­триманням встановлених законом процедур, в першу чергу, шляхом вчинення нотаріальних дій. Ознакою нотаріату, що виділяє його в сис­темі правоохоронних органів, є особливий напрямок його діяльності - превентивне юридичне обслуговування. При цьому від інших форм юридичного обслуговування (наприклад, адвокатської діяльності) но­таріат відрізняє, по-перше, його попереджувальний, профілактичний характер, по-друге, орієнтація на захист прав в приватнопрововій сфері, по-третє, особливий механізм захисту приватного права - нотаріальний процес, підсумком якого є нотаріальний акт.

6.2