<<
>>

1.3. Поняття та види майнових прав на музичний твір

Зміст договорів на використання музичного твору складають права та обов’язки суб’єктів авторського права. У зв’язку з цим виникає питання щодо визначення прав, якими наділені суб’єкти авторсько-правових відносин і, в першу чергу - автори, виконавці та виробники фонограм (первісні суб’єкти авторських прав).

Протягом всієї історії розвитку авторського права в теорії цивільного права та в цивільному законодавстві змінювалось ставлення до поняття «виключних прав» [51, с. 60]. Теорія виключності авторських прав була розроблена в дореволюційній Росії. За думкою більшості цивілістів того часу, зокрема, Г.Ф. Шершеневича, конструкція виключних прав означала в першу чергу монополію володільця авторського права на використання твору [58, с.50]. В радянський період оцінка виключності авторських прав суттєво змінилася. Більшістю науковців виключність авторських прав розумілася як їх невідчужуваність від особи автора протягом всього його життя, неприпустимість перенесення прав автора на іншу особу. Термін виключні права взагалі був виключений із законодавства [154, с.191-192]. Такий підхід знайшов своє відображення і в законодавсті радянської України.

Сучасна теорія авторського права знов оперує таким терміном як «виключні авторські права». При цьому він застосовується в тому розумінні, що й в дореволюційних наукових працях. Отже, виключний характер суб’єктивного авторського права полягає в тому, що лише сам володілець авторського права (або іншого права інтелектуальної власності) може вирішувати питання про реалізацію авторських правомочностей, в першу чергу тих, що стосуються використання твору [154, с.192]. В цьому розумінні не викликає сумнівів, що усі авторські права є виключними.

Однак, це питання не виглядає однозначно з огляду на чинне законодавство. Проблема полягає у тому, що в новому Цивільному кодексі України (далі – ЦК України) поняття «виключне право» має свій власний зміст, який не збігається із загальновизнаним.

Згідно із п.п.2, 3 ч.1 ст.424 ЦК України термін «виключне право» застосовується лише до двох правомочностей суб’єкта права інтелектуальної власності, а саме – права дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності, та права перешкоджати такому використанню.

В зв’язку з цим виникає питання щодо сутності третьої правомочності, а саме - права на використання об’єкта права інтелектуальної власності. Чи можна віднести до виключних прав усі суб’єктивні права інтелектуальної власності, передбачені чинним цивільним законодавством України, у тому числі і право на використання об’єкта? Для відповіді необхідно провести ретельний аналіз норм чинного законодавства. В ч.1 ст.424 ЦК України міститься перелік, відповідно до якого можна розрізнити два види майнових прав інтелектуальної власності – виключні та невиключні майнові права. Так, відповідно до ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Отже, щодо прав дозволяти та перешкоджати, в тому числі забороняти неправомірне використання твору, наявна пряма вказівка на виключність цих майнових прав. В свою чергу, право на використання об’єкта права інтелектуальної власності не відноситься законодавцем до виключних прав інтелектуальної власності.

Необхідно відзначити, що цивільне законодавство Росії також не в усіх випадках наголошує на виключності авторських прав відповідних суб’єктів авторського права, проте в теорії російські науковці завжди відносять всі суб’єктивні авторські права до виключних [154, с. 52; 40, с. 623]. З цього приводу А.П. Сергєєв зазначає, що всі суб’єктивні авторські права в силу своєї природи є виключними. Ознака виключності іманентна будь-якому суб’єктивному авторському праву та виражає одну з головних рис, які йому притаманні, а саме – належність даного права лише його володільцю та нікому іншому [154, с.

193]. З цією позицією неможна не погодитись, оскільки до віднесення тих чи інших суб’єктивних прав необхідно підійти з огляду на головну ознаку виключних прав та на сутність авторського права взагалі. Так, якщо взяти за основу те, що основною ознакою суб’єктивних авторських прав є їх первісна належність лише правоволодільцю, не викликає сумнівів твердження, що право на використання об’єкта права інтелектуальної власності є таким же виключним, як і право дозволяти використання цього об’єкта іншій особі.

У вітчизняній та зарубіжній літературі питання щодо того, чи всі суб’єктивні авторські права можна віднести до виключних, вирішується неоднозначно. Одні автори вважають, що ЦК України передбачає наявність двох видів майнових прав: виключних та невиключних [108, 709; 120, c. 8-9]. Інші вказують на те, що «чинне законодавство України під терміном «інтелектуальна власність» розуміє сукупність виключних прав як особистого, так і майнового характеру на результати інтелектуальної діяльності» [32, c. 81]. Я.М. Шевченко обґрунтовано зазначає, що «фундаментом інтелектуальної власності є не власність як така, а сукупність виключних прав на результати діяльності, і саме з цих позицій має відбуватись правове регулювання права інтелектуальної власності» [186, с. 49].

Необхідно визнати, що в Україні прихильників першої точки зору значно більше. Наприклад, Т. Захарченко зазначає, що «за ступенем виключності майнових прав інтелектуальної власності вони поділяються на виключні майнові права інтелектуальної власності (право дозволяти використання об’єкта інтелектуальної власності та право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта інтелектуальної власності або забороняти таке використання); невиключні (звичайні) майнові права інтелектуальної власності (право на використання об’єкта інтелектуальної власності та інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом)" [56, c. 38]. Одже, «невиключні» майнові права інтелектуальної власності розглядаються як «звичайні».

Таким чином, можна зробити висновок, що сучасні юристи дослівно тлумачать зміст норми, закріпленої в ч.1 ст. 424 ЦК України. Вбачається, що вітчизняні науковці просто аналізують вказану норму закону, поділяючи права інтелектуальної власності на дві групи. Однак, необхідно зазначити, що, хоча науковці й визнають поділ майнових прав інтелектуальної власності в законодавстві на виключні та невиключні, вони не завжди згодні з ним. Так, за думкою О.М. Мельник, «цей поділ не зрозумілий, невиправданий і недоцільний. Він буде вносити плутанину при використанні цих прав. Не зрозуміло, чому, наприклад, право на винагороду за використання об’єкта права інтелектуальної власності є невиключним і відноситься до інших майнових прав інтелектуальної власності ніби якесь другорядне» [102, c. 87].

Проте, в юридичній літературі відсутній аналіз конкретних підстав такого поділу, так само як і посилання на основну ознаку суб’єктивних майнових прав інтелектуальної власності – належність прав розпоряджатися такими майновими правами лише відповідному правоволодільцеві. Наявна лише констатація факту визнання законодавцем виключного характеру одних майнових прав інтелектуальної власності поряд із відсутністю такого характеру інших майнових прав в цій сфері. Таким чином, такий підхід в теорії права інтелектуальної власності створює враження згоди більшості юристів із поділом майнових прав інтелектуальної власності на виключні та невиключні, що за своєю сутністю є неприпустимим. Тому дуже важливо звернути увагу на те, що законодавчий поділ майнових прав інтелектуальної власності на виключні та невиключні носить умовний характер. Умовність поділу майнових прав інтелектуальної власності в ЦК на дві групи підтверджується тим, що в Законі України «Про авторське право і суміжні права» (далі – Закон) міститься норма, яка вказує на виключний характер всіх майнових прав зазначеної категорії. Так, відповідно до ч.1 ст. 15 Закону, до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

а) виключне право на використання твору;

б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Отже, спеціальне законодавство, яке регулює відносини, що виникають з приводу створення та використання результатів інтелектуальної діяльності, відносить всі суб’єктивні права інтелектуальної власності до виключних прав.

З цього приводу необхідно визначитись із підставами поділу майнових прав інтелектуальної власності на дві групи, наявного в ч.1 ст.424 ЦК України. Вбачається, що цей умовний поділ майнових прав інтелектуальної власності на дві групи покликаний відокремити одні майнові права від інших з метою наголошення на різному порядку розпорядження ними. Так, право на використання твору (яке не відноситься ст.424 ЦК України до виключних майнових прав) надається володільцем авторського права користувачеві на підставі ліцензійного договору (ст.ст. 1108, 1109 ЦК України). Тоді як в законі прямо вказано, що виключні майнові права інтелектуальної власності передаються за окремим авторським договором (ст.1113 ЦК України). Відповідно, під цими правами необхідно розуміти виключне право дозволяти використання твору та виключне право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання.

Однак, вбачається некоректним робити в законодавстві поділ майнових авторських прав на виключні та невиключні, навіть умовно. Це може спричинити труднощі при застосуванні положень законодавства на практиці. До того ж, це суперечить основним засадам авторського права, побудованого на принципі належності прав розпоряджатися результатами інтелектуальної діяльності лише відповідним правоволодільцям.

Таким чином, можна запропонувати два варіанта внесення змін до ст.424 ЦК України:

1. змінити назву статті 424 ЦК України на «виключні майнові права інтелектуальної власності» та не застосовувати термін «виключні» в тексті цієї норми.

2. застосувати термін «виключне» право на використання об’єкта права інтелектуальної власності, що прирівнювало б це майнове право до решти перелічених в цій нормі прав.

Необхідно підкреслити, що перший варіант змін до ст.424 ЦК вбачається більш вдалим, оскільки зазначення виключності всіх майнових прав інтелектуальної власності в назві статті позбавило б законодавця наголошувати на виключному характері кожного з них.

В ст.1113 ЦК України необхідно також внести зміни, при цьому замінити термін «виключних» майнових прав на вказівку конкретних майнових прав, які передаються за авторським договором. Пропонується викласти ст.1113 ЦК України в такій редакції:

1. За договором про передання майнових прав дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності та перешкоджати неправомірному його використанню, в тому числі забороняти таке використання, одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

2. Укладення договору про передання майнових прав дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності та перешкоджати неправомірному його використанню, в тому числі забороняти таке використання не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше.

Така конструкція може виглядати більш складною для сприйняття, проте вона є більш зрозумілою за змістом та більш коректною.

Необхідно звернути увагу на те, що в проекті Закону України «Про авторське право і суміжні права» [136] (Проект) питання щодо виключності майнових прав інтелектуальної власності також чітко не вирішено. Так, відповідно до ч.1 ст.15 Проекту майновими правами на твір є:

1. право на використання твору;

2. виключне право дозволяти використання твору;

3. право перешкоджати неправомірному використанню твору, у тому числі забороняти таке використання.

Таким чином, автори Проекту наголошують на виключному характері саме права дозволяти використання твору. Щодо інших двох авторських правомочностей, їх виключний характер або ігнорується, або не визнається, а можливо просто мається на думці. Однак, наголошення на виключному характері лише одного з трьох основних авторських правомочностей знову може спричинити неоднозначне трактування норми закону.

Таким чином, можна зробити висновок, що аналіз теоретичних та законодавчих підходів до цієї проблеми свідчить на користь визнання статусу виключності всіх суб’єктивних авторських прав. Вбачається, що неможна поверхово тлумачити текст закону. Необхідно визнати, що, не зважаючи на відсутність прямої вказівки в законі, всі суб’єктивні авторські права належать до числа виключних. Їх поділ на дві групи – виключні та невиключні – носить умовний характер та пов’язаний із певними термінологічними особливостями ЦК України. Проте, не зважаючи на умовність такого поділу, норми ЦК України, що регулюють відносини інтелектуальної власності, потребують внесення відповідних змін, які б сприяли однозначному тлумаченню поняття «виключні права інтелектуальної власності».

Традиційно права, якими наділені учасники авторсько-правових відносин, поділяються на дві основні групи: особисті немайнові та майнові права [163, с. 60-61]. Як наукові праці, так і законодавство з авторського права радянського періоду, не містили чіткої класифікації прав автора на майнові та немайнові в такому вигляді, який ця класифікація має сьогодні. Так, в ст.475 ЦК УРСР 1963 р. фіксувалися такі права автора: на опублікування, відтворення та розповсюдження свого твору всіма дозволеними законом способами під своїм ім’ям, під умовним ім’ям (псевдонім) або без зазначення ім’я (анонімно); на недоторканність твору; на отримання винагороди за використання твору іншими особами, окрім випадків, вказаних в законі.

Зі змісту цієї статті та порівняльного аналізу з чинним вітчизняним законодавством вбачається, що як майнові, так і особисті права автора розглядалися разом, незважаючи на особливості кожного з цих видів прав.

В літературі відзначалося, що «особисті немайнові та майнові права мають різну історію, вони не виникають і не зникають одночасно. У той час як майнові права становлять собою потенційні можливості, які з’являються після завершення твору та існують допоки автор не прийме рішення скористатися ними, оприлюднивши твір, особисті немайнові права як такі виникають від першого мазка пензля чи розчерку пера» [47, с. 178-179].

В радянському законодавстві при визначенні прав, що належать авторові, основний акцент робився саме на немайнових правах, у той час як майновим правам приділялася незначна увага [189, стаття, с. 10]. Авторсько-правове законодавство країн соціалістичного табору в епоху комуністичного правління визнавало автора правоволодільцем на свої твори, однак, повністю контролювало всі операції із розпорядження майновими правами на твори [119, с.9]. Це позначилося і на розвитку теорії авторських прав. В науці радянського авторського права питання про те, які права відносяться до майнових вирішувалось неоднозначно. Цей спір проаналізовано В.І. Серебровським, який зазначав, що, зазвичай, до особистих прав автора відносились три групи прав: 1. право автора на опублікування твору (на випуск його у світ), 2. право на авторство, 3. право на недоторканність твору [155, с. 99]. Що стосується майнових прав, то в радянський період до їх кола традиційно відносилося лише право на отримання гонорару.

Разом з цим майже одностайно всі радянські цивілісти підкреслювали тісну взаємодію майнових та особистих прав автора. Так, В.І. Серебровський стверджував, що кожне право, яке належить автору, покликане тією чи іншою мірою охороняти як його майнові, так і немайнові інтереси. Наприклад, право на випуск твору у світ автор відносив до особистих немайнових прав автора, проте, зазначав, що від опублікування твору автор в більшості випадків отримує матеріальну користь. Таким чином, можливість майнового інтересу у автора в зв’язку із здійсненням ним права на випуск твору у світ не може викликати сумнівів [155, с. 101].

Штучне приниження майнових прав авторів вже відійшло в історію. В новому законодавстві України питанню щодо прав авторів в цілому, та майнових прав, зокрема, приділена значна увага. З аналізу ч.1 ст.440 ЦК, ч.1 ст. 15 Закону «Про авторське право і суміжні права» можна дійти висновку, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

а) виключне право на використання твору;

б) виключне право на дозвіл використання твору іншими особами;

в) виключне право на заборону використання твору іншими особами.

г) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

З цього випливає, що майнові права автора мають певну «внутрішню» та «зовнішню» спрямованість. В першу чергу визначаються власні правомочності автора щодо свого твору, тобто сфера власної свободи особи, яка створила твір. З іншого боку, закон визначає права автора стосовно усіх інших осіб. В цьому сенсі автор може впливати на їх поведінку, дозволяти або забороняти використання свого твору іншими особами.

Майнові права автора, що визначені в законі, мають універсальне значення. Вони належать будь-якому автору (іншій особі, яка має авторське право), незалежно від сфери його творчого натхнення. Не є виключенням і сфера музичної діяльності людини. Особа, яка створила музичний твір, набуває права на власне використання свого твору, а також на надання дозволу або на заборону використання музичного твору іншими особами.

Таким чином майновими правами автора музичного твору (іншої особи, яка має авторське право) – є виключне право на використання створеного ним музичного твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами у будь-який спосіб, як передбачений, так і не передбачений законом.

Розглянемо вказані майнові права авторів (інших осіб) більш детально.

I. В першу чергу необхідно розглянути виключне право автора на використання музичного твору. Як відомо, термін «використання» в авторському праві має ключове значення і по суті означає безмежні можливості автора щодо об’єкту свого авторського права. Разом з тим, закон деталізує окремі «прояви» використання, які визначаються як способи використання твору.

Згідно із ч.2 ст.15 Закону виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. В ракурсі цієї роботи основний інтерес представляють ті способи використання твору, які можуть застосовуватися до використання музичних творів. З аналізу чинного законодавства (ст. 441 ЦК України та ч.3 ст. 15 Закону) можна дійти висновку, що використання музичного твору може здійснюватися шляхом його:

· опублікування (випуску у світ);

· відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;

· переробки, адаптації, аранжування та інших подібних змін творів;

· включення складовою частиною до збірників, антологій;

· публічне виконання, публічне сповіщення творів;

· продаж, передання в найм (оренду) тощо;

· імпорт його примірників та примірників його переробок.

· подання творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором;

· здавання твору в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі або у формі, яку зчитує комп\'ютер.

Необхідно розглянути кожний з цих способів використання музичного твору окремо.

Згідно із п.1 ч.1 ст.441 ЦК першим способом використання визначено опублікування твору. Звертає увагу той факт, що саме цьому способу використання твору приділена найбільша увага в ЦК. Сутність опублікування твору (випуску його в світ) визначається в ст.441 ЦК.

Згідно із ст.1 Закону «Про авторське право і суміжні права» опублікуванням твору є випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними, чи іншими способами примірників твору, фонограми шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами.

В новому ЦК України міститься дещо інше визначення. Так, згідно із ч.1 ст.442 ЦК твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

Звертають увагу принаймні три принципові відмінності.

По-перше, в Законі наголос зроблено на випуску в обіг саме примірників твору (фонограми), тобто на тому, що отримало назву майнового носія твору, а не власне на самому творі. На відміну від цього в ЦК України йдеться про опублікування власне твору, яке здійснюється шляхом його повідомлення невизначеному колу осіб, а не примірників твору.

По-друге, в Законі випуск в обіг тісно пов’язаний із різноманітними цивільно-правовими договорами - продажем, здаванням в майновий найм, побутовим чи комерційним прокатом. ЦК України взагалі не звертається до договірних форм, за допомогою яких здійснюється передача майнових прав від автора до іншої особи.

По-третє, принциповим можна вважати сам факт зміни основних термінів. В Законі йшлося про випуск примірників твору в обіг, для чого саме і потрібне застосування різноманітних договорів. В ЦК вказано про випуск твору у світ. В такому розумінні випуск може здійснюватися не лише із застосуванням договорів, а й за допомогою різних способів повідомлення невизначеного кола осіб – видання, публічного виконання, публічного показу, передання по радіо чи телебаченню та відображення у загальнодоступних електронних системах інформації.

Незважаючи на цілу низку відмінностей існує одна спільна риса, яка поєднує Закон «Про авторське право і суміжні права» та новий ЦК України: вони використовують як загальне поняття термін «опублікування твору». Це можна вважати даниною традиції, а не принциповим сприйняттям цього терміну. Не викликає сумнівів, що термін «опублікування» в авторському праві має значно більший обсяг ніж його загальновизнане розуміння. Згідно із традиційним розумінням опублікування – це надання певному твору відповідного паперового вигляду. В такому значенні опублікування може бути застосоване лише до частини творів – книг, музичних нот, фотографій тощо. В широкому розумінні опублікування – це доведення певного твору до широкого загалу, невизначеного кола осіб, тобто до публіки як такої. Хоча опублікування може розумітися і в такому широкому сенсі, не є зайвим використання в новому ЦК поряд з поняттям «опублікування» окремого «пояснювального» терміну – випуск твору у світ.

Загальні міркування щодо сутності такого способу використання твору як його опублікування мають принципово важливе значення і для музичних творів. Основна специфічна риса музичного твору як об’єкта авторського права, знаходить свій прояв в можливості його існування в нематеріальній формі. У зв’язку з цим визначення опублікування твору в редакції нового ЦК України вбачається більш обґрунтованим. Опублікуванням (випуском в світ) музичного твору є повідомлення такого твору будь-яким способом невизначеному колу осіб, зокрема шляхом його видання, публічного виконання, передання по радіо чи телебаченню тощо.

Другим способом використання твору згідно із п.2 ч.1 ст.441 ЦК є відтворення твору. Як відзначалося в літературі, відтворення – історично перше та на начальному етапі розвитку авторського права єдине майнове авторське право [28, с. 122]. В.О. Калятін наголошує на особливому місці права на відтворення серед інших авторських правомочностей, оскільки воно завжди передбачає подальше здійснення дій, які підпадають під інші авторські правомочності (відтворення лише створює для них умови). Він навіть зазначає, що практично всі нові авторські правомочності первісно існують в рамках права на відтворення та лише потім отримують можливість самостійного існування [68, с. 90-92]. З цим підходом не можна не погодитись.

Для того, щоб визначити особливості відтворення музичних творів необхідно з’ясувати загальне розуміння цього способу використання твору. Проблема полягає в тому, що законодавство не містить однозначного тлумачення терміну «відтворення твору».

В ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» відтворення визначається як виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп\'ютер. Таким чином Закон пов’язує відтворення твору з його матеріальною формою – виготовленням примірників твору або його записом.

Однак новий ЦК України закріплює принципово інший підхід. Згідно з п.2 ч.1 ст.441 ЦК відтворення може здійснюватися будь-яким способом та у будь-якій формі. Таким чином ЦК України не пов’язує відтворення твору лише з його матеріальною формою. В такому розумінні «право на відтворення – це право на повторне надання твору об’єктивної форми, що робить твір доступним для сприйняття іншими особами» [124, с. 257].

Другий підхід вбачається більш гнучким і таким, що краще відповідає сучасному розумінню сутності відтворення твору. Це можна продемонструвати на прикладі музичних творів. Так, музичний твір може бути відтворений не лише шляхом надання йому матеріальної форми – фонограми або нот. Треба визнати, що музичний твір може існувати в об’єктивній дійсності і без допомоги речових засобів. Формою такого об’єктивного існування може бути просте виконання музичного твору.

Таким чином, набуття музичним твором об’єктивної форми може здійснюватися у спосіб, не передбачений в Законі України «Про авторське право і суміжні права». Вказане дозволяє зробити висновок, що ст. 1 Закону у частці визначення поняття «відтворення твору» потребує певного коригування. Можливі два варіанти вирішення питання:

· визнати виконання як третій спосіб відтворення (або зазначити, що відтворенням може бути абсолютно будь-яка об’єктивна форма),

· зазначити в законі, що відтворення може мати місце в будь-якій формі, передбаченій законом.

Однак, в літературі правильно відзначалося, що правомочність на відтворення твору не можна змішувати з його публічним виконанням [89, 262]. Відтворення само по собі є терміном для вказівки на матеріальність форми, в якій може бути втілено твір повторно. Це не повинно означати, що повторне надання об’єктивної форми може бути лише матеріальним. Це означає лише те, що для нематеріальної форми повторного втілення музичного твору існує окремий термін – публічне виконання. Для правомірного надання творові такої об’єктивної форми необхідний дозвіл відповідної особи, яка наділена майновими правами на музичний твір [174, c.78].

В Росії, незважаючи на те, що в законодавстві прямо визнано виконання як різновид об’єктивної форми існування твору, під відтворенням твору розуміється виготовлення одного або більше примірників твору або його частини в будь-якій матеріальній формі (ст.4 Закону РФ «Про авторське право і суміжні права»). Запис твору в пам’ять комп’ютера також вважається відтворенням [58, с. 57].

З цього приводу О.П. Сергєєв зазначає, що тривалий час в науці продовжувався спір про те, чи обмежується відтворення розмноженням матеріальних носіїв, в яких зафіксовано твір, чи воно пов’язане з будь-яким повторним доведенням твору до відома невизначеного кола осіб [154, с. 219]. Проте, сьогодні публічне виконання, передача в ефір та інші способи використання твору, не пов’язані з його повторною фіксацією на матеріальному носії, розглядаються в Росії як особливі правомочності автора, які лежать за рамками відтворення.

Таким чином, вбачається, що можливість відтворення твору як його ознака як об’єкта авторського права не співпадає з поняттям права на відтворення твору. Можливість відтворення твору і право на його відтворення – два окремих терміна з різним змістом. При цьому перше поняття більш широке за змістом та включає будь-які можливості відтворення, тоді як другий термін описує лише такі варіанти відтворення, які поєднані з матеріальною формою.

«Відтворенням слід визнати не тільки повторне надання твору об’єктивної форми, а й втілення твору в іншу форму. Якщо музичний твір, реалізований у нотній формі, буде потім зафіксований на магнітній плівці чи платівці, то це має визнаватися як одна із форм відтворення твору» [124, с. 257-258]. Відтворення твору може поєднуватися з опублікуванням, але ці поняття також відокремлені одне від одного. Так, відтворенням в точному сенсі визнається саме виготовлення копій твору в матеріальній формі, але це не означає, що після цього ці копії обов’язково вийдуть у світ. До того ж, для відтворення не вимагається виготовлення такої кількості екземплярів твору, яка б задовольняла розумні вимоги публіки [154, с. 219-220]. При відтворенні взагалі може бути відсутня ознака публічності. Наприклад, В.О. Калятін також вказує на те, що відтворення не пов’язане прямо з доведенням до публіки. На його переконання, само відтворення не наносить шкоди автору або його правонаступнику. В момент відтворення неможна з впевненістю визначити намір особи, яка виготовляла екземпляри твору, та якщо він збирається «топити пічку» екземплярами книги, то це не спричинить шкоди економічним інтересам автора, хоча відтворення і матиме місце [68, с. 89].

При аналізі способу використання твору, що аналізується, необхідно звернути увагу ще на один аспект. Мова йде про те, що відтворення твору може мати місце у випадку об’єктивного повторювання не лише твору в цілому, а й його частки. При цьому, як зазначає В.О. Калятін, не має значення наскільки великою та суттєвою є частка твору, що відтворюється. Цей момент є важливим відносно музичних творів, що мають складну структуру. Такі музичні твори можуть мати окремі частки (мелодія, поєднання ритмічних малюнків тощо), кожна з яких може бути відтворена окремо [68, с. 89].

Визнаючи суттєве значення відтворення твору як особливого способу його використання, можна вважати, що відтворення музичного твору або його частки може здійснюватися будь-яким способом та у будь-якій формі – записом фонограми, музичних нот, виконанням тощо.

Важливе значення серед способів використання твору має його переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни твору. З аналізу п.4 ч.1 ст.441 ЦК України п.6 ч.3 ст.15 Закону «Про авторське право і суміжні права» можна дійти висновку, що «зміна твору» - це загальний термін, який застосовується до різноманітних випадків «втручання» в матерію твору, що вже існує. Зрозуміло, що зміна, як окремий спосіб використання твору в розумінні закону (п.4 ч.1 ст.441 ЦК України п.6 ч.3 ст.15 Закону), можлива лише у випадку, коли твір, на думку його автора, був закінчений, тобто набув остаточної, завершеної форми. В іншому випадку, коли твір ще не завершений і змінюється в процесі його створення, мова про зміну твору як окремий спосіб його використання йти не може.

Відносно музичних творів основна увага має бути приділена такому способу зміни твору як аранжування. О.М. Мельник відзначає, що «аранжування – це перекладення музичного твору, написаного для одного інструменту чи складу інструментів (голосів) щодо іншого інструменту або іншого складу – розширеного чи звуженого» [132, с. 261].

В літературі аранжування розглядається як складове (складне) поняття, яке має окремі різновиди. Так, видами аранжуванням є оркестровка та варіації. «Аранжування – це творча переробка музичного твору, написаного для певних голосів, інструментів чи ансамблів, для виконання іншими голосами, інструментами. Наприклад, переробка оркестрового твору для виконання на фортепіано. Різновидом аранжування (найбільш складним) є оркестровка, тобто творча переробка музичного твору, написаного для одного музичного інструмента, для виконання оркестром. Варіація як об’єкт авторського права – це така переробка музичного твору, яка відтворює повтор основної музичної теми оригінального твору у різних варіантах» [108, с. 260].

Окрім аранжування зміною музичного твору можна вважати його адаптацію. Як зазначає О.М. Мельник, «адаптація твору – це пристосування або полегшення твору для сприйняття малопідготовленими читачами або пристосування літературно-художнього твору для осіб, які починають вчити іноземну мову» [132, с. 261]. Вбачається можливим використати таке визначення до музичних творів. Отже, адаптація музичного твору – це пристосування або полегшення твору для сприйняття малопідготовленими слухачами або пристосування музичного твору для осіб, які починають навчатися музиці.

Проаналізовані вище способи зміни твору є найбільш поширеними. Однак, не можна вважати, що цей перелік є вичерпним. Розвиток музичної культури може призвести до появи та розповсюдження будь-яких інших видів зміни музичних творів. Головна вимога до таких змінених творів залишається одна – їх самостійний, творчий характер. Якщо змінений твір відповідає цій вимозі, то він без сумніву буде визначатися об’єктом авторського права.

Таким чином можна відзначити, що самостійним способом використання музичного твору є зміна музичного твору шляхом його аранжування (оркестровки, варіації), адаптації тощо.

При реалізації права на зміну музичного твору виникає багато питань, пов’язаних насамперед з межами здійснення цього права. Зміна музичного твору власне автором в цьому сенсі не викликає проблем, бо автор може вільно змінювати свій твір. Питання виникають у тому випадку, коли музичний твір (окрема музична тема) творчо змінюється іншою особою. Внаслідок таких дій з’являється новий об’єкт авторського права. Наявність у автора новоствореного твору обов’язку отримати дозвіл автора первісного твору залежить від ступеню оригінальності його творіння [58, с. 63].

Законодавством визначено, що способом використання твору є його включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо (п.5 ч.1 ст.441 ЦК, п.7 ч.3 ст.15 Закону «Про авторське права і суміжні права»). Вважається, що поєднання творів за певними класифікаційними ознаками (тематикою, часовим або історичним періодом, певними авторами або виконавцями тощо) – є самостійним творчим результатом, а не механічною прив’язкою одного твору до іншого. Внаслідок такого поєднання виникає самостійний об’єкт авторського права, який має складну структуру і визначається в законі як складений твір. В ч. 1 ст. 19 Закону України «Про авторське право і суміжні права» закріплено, що авторові збірника та інших складених творів (упорядникові) належить авторське право на здійснені ним підбір і розташування творів та (або) інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування).

Складені твори мають широке розповсюдження в музичній сфері. Існує безліч музичних збірників, які створюються за різними ознаками і задовольняють різноманітні потреби слухачів. Наприклад, існують спеціальні серії, які вміщують найбільш популярні музичні твори відомих музикантів. Такі збірники мають дві основні ознаки. Вони поєднують, по-перше, твори певного відомого композитора, та, по-друге, найбільш відомі твори цього автора. Відібрання таких творів до збірки, створення складеного твору, поєднання окремих часток якого дійсно має логічну єдність та музичну завершеність – це результат авторського бачення упорядника. Такий результат творчої роботи свідчить про існування самостійного об’єкту авторського права – збірника (антології) музичних творів.

Такий складений музичний твір має особливості свого правового режиму. По-перше, упорядник зобов’язаний дотримуватися прав авторів кожного з творів, включених до складеного твору (ч. 1 ст. 19 Закону). Так, він не може змінювати назву твору, який входить до збірника, або окремих його частин, прискорювати або уповільнити темп музичного твору, виключити вказівку на особу автора або виконавця тощо.

По-друге, автори творів, включених до складеного твору, мають право використовувати свої твори незалежно від складеного твору (ч.1 ст.19 Закону). Включення певного музичного твору до того чи іншого збірника, зазвичай, не спричиняє обмеження прав авторів музичних творів або виконавців (якщо інше не встановлено договором). Вони мають самостійне право на використання свого твору згідно із законом. Однак, сторони можуть укласти спеціальний авторський договір з упорядником збірника, в якому будуть закріплені права упорядника щодо переважного використання ним складеного твору. Наприклад, автори можуть бути обмежені в праві надавати іншим упорядникам права на включення їхнього твору до інших музичних збірників.

По-третє, авторське право упорядника збірника не перешкоджає іншим особам здійснити самостійний підбір або розташування тих самих творів та (або) інших даних для створення своїх творів (ч.1 ст.19 Закону). Включення музичного твору до відповідного музичного збірника не означає, що такий твір автоматично «вибуває» із сфери його використання іншими особами. Можна повернутися до прикладу з музичними збірками відомих музикантів. Існують різні варіанти таких збірників, що пояснюється тим, що упорядником класичних творів можуть виступати різні особи, які згідно із своїми знаннями, творчими уподобаннями, розумінням сутності музики того чи іншого автора і створюють такі збірники. Відомо, що зміст збірника може влаштовувати або не влаштовувати потенційного користувача. Таким чином збірник музичних творів має бути результатом дійсно творчої праці упорядника.

Однак, створення збірників, баз даних, антологій, енциклопедій може і не мати відзнаки творчості. Наприклад, організація здійснює випуск збірки пісень фіналістів певного музичного конкурсу (наприклад, Євробачення). Вибір та поєднання пісень для збірки в такому випадку здійснюється за формальним критерієм – перемогою певних виконавців. Будь-якого творчого доробку таке поєднання пісень не складає. Незважаючи на це включення таких пісень складовою частиною до музичних збірників, антологій також є способом використання твору.

Необхідно відзначити, що включення музичного твору як складової частини іншого – складеного твору може мати місце і тоді, коли він поєднується з твором, який має інший за своєю природою характер, в першу чергу – з візуальним твором. Мова йде про музичні кліпи, які мають окремі так звані «музичний та візуальний рядки». У зв\'язку з цим можна вважати правильним підхід, що пропонується в Проекті Закону «Про авторське право і суміжні права» [136], в якому відзначено, що самостійним видом використання твору є його включення до аудіовізуального твору, якщо твір не створений спеціально для аудіовізуального твору (п.9 ч.3 ст.15 Проекту).

Самостійним способом використання твору згідно із п.6 ч.1 ст.441 ЦК, п.2 ч.3 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» є його публічне виконання. Закон визначає публічне виконання як подання за згодою суб\'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім\'ї або близьких знайомих цієї сім\'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (ст.1 Закону). В літературі відзначалося, що виконання – це тривалий за часом процес, що містить зміни або розвиток об’єкта, що виконується [28, с. 23].

Стосовно музичних творів публічне виконання – це в першу чергу подання результату творчої діяльності, яке може знаходити свій прояв у відповідних діях, які відповідають таким вимогам:

· це гра або спів, що виконані як безпосередньо, так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів;

· виконання відбувається у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім\'ї або близьких знайомих цієї сім\'ї (тобто, широке коло слухачів);

· безпосередня присутність цих осіб в одному місці не є обов\'язковою.

З урахуванням положень закону можна виокремити два основних види виконання: а) безпосереднє та б) за допомогою будь-яких пристроїв і процесів. Безпосереднім виконанням визнається саме виконання твору музикантом (співаком). Його особливістю є присутність артистів перед публікою й одиничність виконання. Це те, що згідно із ст.1 Закону є живим виконанням в повному розумінні цього слова.

Виконання музичного твору можливе також за допомогою відповідних технічних пристроїв і процесів. В літературі відзначалося, що таке опосередковане виконання може здійснюватися:

· за допомогою механічних засобів;

· шляхом передачі або трансляції творів у відкритому для публіки місці (розповсюджуваних за допомогою радіо- та телемовлення або кабельною мережею);

· сповіщення у відкритому для публіки місці записів творів (розповсюджуваних за допомогою радіо- та телемовлення або кабельною мережею) [47, с. 56].

Вбачається, що В.С. Дроб’язко та Р.В. Дроб’язко тлумачать поняття публічне виконання занадто широко і не відокремлюють його від такого окремого способу використання твору як публічне сповіщення. Автори поєднують публічне виконання та публічне сповіщення творів в єдиний спосіб оприлюднення творів, хоча кожен з них має свої особливості. В ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що публічне сповіщення твору – це передача за згодою суб\'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Таким чином термін «публічне виконання» передбачає саме безпосереднє виконання твору відповідною особою. Для доведення твору до публіки, яке здійснюється за допомогою ефіру чи кабельних проводів законом встановлено інший, окремий термін – «публічне сповіщення». Проте, цілком обґрунтованою вбачається позиція щодо визнання публічним виконанням таке, що здійснюється за допомогою механічних або електронних засобів. Однак, це виконання неможна визнати опосередкованим, - як механічні засоби тут виступають пристрої, музичні інструменти, за допомогою яких здійснюється виконання (наприклад, мікрофон, електрична скрипка тощо).

Характерні ознаки виконання музичного твору детально надаються О.П. Сергєєвим в порівнянні з публічним показом аудіовізуального твору [154, с. 226]. Він зазначає, що основною різницею між показом твору та його виконанням є те, що якщо в першому випадку твір або його частина просто демонструється публіці, без здійснення автором або іншою особою будь-яких активних дій, то в другому випадку (виконання) твір доводиться до глядачів або слухачів шляхом активних дій, які виражаються в грі на музичних інструментах, співі тощо. Отже, при публічному виконанні контакт твору з публікою відбувається опосередковано через діяльність виконавця. На відміну від цього, при публічному показі аудіовізуального твору контакт твору з глядачем є прямим, безпосереднім, ніхто не докладає активних зусиль для цього контакту. Таким чином, важливою ознакою виконання є активні дії виконавця, направлені на подання твору публіці.

Ще однією відмежувальною рисою публічного виконання О.П. Сергєєв називає необов\'язковість матеріальної форми втілення музичного твору для його виконання [154, с. 226]. Для аудіовізуального твору ця ознака є обов\'язковою. В літературі відзначалося, що «передаватися в ефір можуть як оприлюднені, в тому числі й опубліковані твори, так і твори ще не оприлюднені і не опубліковані» [132, с. 259]. Отже, публічне виконання та публічне сповіщення – це дві окремі форми оприлюднення музичного твору.

ЦК України передбачає ще один різновид використання твору – це його продаж, передання у найм (оренду) тощо (п.7 ч.1 ст.441 ЦК). Треба відзначити, що в п.8 ч.3 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» перший продаж твору, здавання його у майновий найм чи у прокат розглядаються як різновиди більш широкого поняття, а саме – розповсюдження твору. Окрім першого продажу та передання твору у найм чи у прокат згідно із Законом розповсюдження твору може здійснюватися і в інші способи. Їх перелік не надається. Вказано, що розповсюдження може здійснюватися і шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору.

Як вбачається, правило, закріплене в п.8 ч.3 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права», сформульоване краще ніж те, що викладено в п.7 ч.1 ст.441 ЦК України.

Хотілося б звернути увагу на два основні моменти. По-перше, на відміну від ЦК, Закон легально закріплює термін «розповсюдження твору», що широко використовується і є незамінним в авторському праві. Цей термін є узагальнюючим для цілої низки окремих видових понять – продаж, прокат, найм (оренда) твору тощо. В Законі «Про авторське право і суміжні права» розповсюдження об\'єктів авторського права і (або) суміжних прав розглядається як будь-яка дія, за допомогою якої об\'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці. Далі вказано, що пропонування об’єктів публіці доводиться в тому числі таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об\'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором. Цікаво відзначити, що друга половина легального визначення поняття розповсюдження твору в проекті нового Закону «Про авторське право і суміжні права», запропонованого Державним департаментом інтелектуальної власності, зазнала змін. В п.53 ч.1 Проекту розповсюдження також розглядається як будь-яка дія, за допомогою якої об\'єкт авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонується публіці. Однак, далі вказано, що таке розповсюдження здійснюється способом продажу чи іншої передачі права власності на оригінал або примірник об\'єкта авторського права і (або) суміжних прав.

Визначення поняття «розповсюдження твору» у зміненому вигляді вбачається таким, що більше відповідає сучасним реаліям. В ньому увага акцентується не на тому, що твір при розповсюдженні стає доступним для інших осіб (що більше збігається із поняттям «оприлюднення твору»), а на визначенні конкретних способів такого розповсюдження – продаж, передання у найм (оренду), прокат тощо. Вказівка на конкретні, відомі конструкції цивільно-правових договорів надає терміну «розповсюдження твору» необхідну чіткість і формальну визначеність.

По-друге, в тексті Закону України «Про авторське право і суміжні права» вказано, що розповсюдження стосується не твору як такого, а примірників твору, що є дуже важливим при визначенні суті такого способу використання твору як його розповсюдження. О.М. Мельник правильно зазначає, що «розповсюджуватися можуть лише твори, зафіксовані на певному матеріальному носії. Можливість розповсюдження твору може бути лише за умови, що є копії твору, які можуть бути випущені в цивільний обіг. Зрозуміло, що не відтворений твір не може бути випущений в обіг» [132, с. 261].

Відповідно до ст. 16 Закону РФ «Про авторське право і суміжні права» до виключних прав автора належить право розповсюджувати примірники твору будь-яким шляхом: продавати, здавати в прокат тощо (право на розповсюдження). В Англії під правом на розповсюдження розуміється право вводити в комерційний обіг екземпляри (тобто, речові копії) твору за умови, що вони раніше в обіг не випускалися [9, с. 231].

Таким чином, поняття розповсюдження може застосовуватися не до твору як такого, що має нематеріальний характер, а лише до матеріальних об’єктів (носіїв), в яких цей твір втілено. Мова йде про примірники твору, які можуть передаватися від однієї особи до іншої за допомогою різноманітних цивільно-правових договорів. Звертає на себе увагу і характер договорів, які опосередковують перехід таких примірників. Це договори, які не належать до групи авторських договорів, - договори продажу, прокату, найму (оренди). Вони застосовуються в процесі переміщення саме матеріальних об’єктів – платівок, компакт-дисків, дискет тощо.

Для всебічного аналізу сутності розповсюдження твору необхідно визначитися з тим, як треба розуміти застосоване в законі поняття «примірники твору»? Розповсюдження твору, згідно із п.8 ч.3 ст.15 Закону «Про авторське право та суміжні права», - це передача примірників твору. При цьому примірник твору – це копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі (ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

В англійському праві закріплено інший підхід. Англійські науковці Л. Бентлі та Б. Шерман зазначають, що право на розповсюдження діє відносно будь-якого і кожного екземпляра твору, включаючи оригінал. Цим воно відрізняється від права на дію, яка вперше робить твір доступним для загального відома – права на опублікування або права на оприлюднення [9, с. 231]. Здається, що твердження англійських науковців має дещо інший термінологічний зміст, а ніж надано перекладачами їх праці, що аналізується. Виходячи з логіки їх вислову, можна зрозуміти його так: право на розповсюдження діє відносно будь-якого та кожного твору, втіленого в матеріальну форму, включаючи оригінал.

Проте, відповідно до законодавства України (ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права») розповсюдження стосується лише примірників, а не оригіналу твору. Це можна пояснити тим, що оригінал твору вважається об’єктом, який за своєю природою не може розповсюджуватися. Він існує в одиничному екземплярі, у той час як розповсюдження передбачає багатовекторне (принаймні подвійне) передання матеріального носія твору іншим особам. Спираючись на таке розуміння терміну «розповсюдження», можна сказати, що формулювання вітчизняного закону з цього питання більш повно розкриває сутність права на розповсюдження.

В літературі відзначалося, що «право на розповсюдження первісно розумілося як частина права на відтворення. Більше того, в багатьох зарубіжних країнах воно і тепер не визнається окремим авторським правом. Між тим, розповсюдження може не співпадати з відтворенням твору в часі та в території вчинення цієї дії. В багатьох випадках в авторських договорах передбачається передача тільки права на відтворення, а право на розповсюдження прямо не згадується: сторони мовчазливо виходять з того, що твір відтворюється для подальшого розповсюдження, право на яке охоплюється договором» [28, с. 123-124].

Можна погодитись з Е.П. Гавріловим в тому, що таке недбале ставлення до права на розповсюдження може викликати деякі труднощі на практиці. В цьому ракурсі дуже важливим є положення ч. 8 ст. 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права», в якій зазначається, що всі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб’єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним. Оскільки право на відтворення та право на розповсюдження – це два абсолютно різних майнових права, звичайно, передача жодного з них не може припускатися сторонами. За таких умов, дуже важливим є зазначення всіх майнових прав, які передаються однією стороною іншій стороні, в договорі. Таким чином, право на розповсюдження є самостійним способом використання твору, яке за змістом не збігається з правом на відтворення.

З наведеного можна зробити висновок, що п.7 ч.1 ст.441 ЦК потребує певної зміни. В ньому мало б бути визначено, що використанням твору є розповсюдження примірників твору шляхом продажу, передання у найм (оренду), прокат тощо.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про авторське право і суміжні права» якщо примірники правомірно опублікованого твору законним чином введені у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їх повторне введення в обіг шляхом продажу, дарування тощо без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди, а щодо творів образотворчого мистецтва - з урахуванням положень ст. 27 Закону. Проте, у цьому випадку право здавання у майновий найм чи комерційний прокат залишається виключно за особою, яка має авторське право.

Останнім із вказаних в ЦК України способів використання твору є імпорт примірників твору та примірників його переробок (п.8 ч.1 ст.441 ЦК, п.11 ч.3 ст.15 Закону «Про авторське право і суміжні права»). В даному випадку мова йде про розповсюдження в Україні музичного твору, який було опубліковано (випущено в світ) за кордоном. Авторське право, як відомо, має певні географічні межі, тому може так статися, що музичний твір українського автора за його згодою було опубліковано в іншій країні, наприклад, Польщі. Виконання усіх необхідних вимог щодо опублікування такого твору в Польщі згідно із законодавством України не означає, що примірники твору можуть бути імпортовані в Україну без згоди автора. Автор може бути незацікавлений в розповсюдженні його твору в Україні (музичний ринок в Україні перенасичений музичними творами такого напрямку, автор вже уклав договори з відповідними організаціями в Україні щодо розповсюдження твору тощо). У зв’язку з цим вирішення питання щодо імпорту музичного твору залежить від волі автора.

У порівнянні із ст.441 ЦК України Закон «Про авторське право і суміжні права» (ст.15) містить більш розширений перелік способів використання твору. При цьому до нього входять і ті способи використання, які мають значення для музичних творів.

Так, треба відзначити, що згідно із п.9 ч.3 ст.15 Закону способом використання твору є подання творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором. Такий спосіб використання в першу чергу застосовується до музичних творів, які закріплені на відповідних матеріальних носіях, що дозволяє публіці звертатися до них з будь-якого місця і у будь-який час. Наприклад, музичні твори у вигляді аудіозаписів можуть міститися у спеціальних сховищах – фоноархівах, до яких, за умови виконання відповідних правил, можуть звертатися окремі фізичні або юридичні особи. Такі фоноархіви, в першу чергу, містять записи класичної музики, народної музики (фольклору), музики вітчизняних композиторів різних часів тощо. Доступ до музичних творів широкої публіки може здійснюватися і за допомогою бібліотек, які мають в своїх фондах нотні записи музичних творів. Подання творів до загального відома публіки може здійснюватися і за допомогою сучасних Інтернет-технологій. В Інтернеті розміщено безліч музичних творів. Доступ до них дійсно здійснюється з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором користувача.

В п.10 ч.3 ст.15 Закону «Про авторське право і суміжні права» вказано, що використання твору може здійснюватися шляхом його здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі або у формі, яку зчитує комп\'ютер.

Передання твору у майновий найм і (або) у комерційний прокат після першого продажу – є самостійним способом використання твору. Він застосовується у випадках, коли твір було розповсюджено шляхом першого продажу його примірників. Внаслідок такого розповсюдження примірники твору (матеріальні носії) були набуті певними особами, які набули щодо них право власності. Однак, як відзначалося в літературі, набуття матеріального носія не надає власникові права надавати цей носій в оренду без згоди автора [68, с. 100]. Цей момент має принципове значення для використання музичних творів. Особа, яка на законних підставах набула примірник музичного твору на певному носії (аудіозапис), не може самостійно, без згоди автора передавати його у майновий найм або комерційний прокат. В іншому випадку особа мала б можливість безконтрольно використовувати цей матеріальний носій в комерційних цілях.

Треба звернути увагу, що вказаний спосіб використання твору застосовується лише до певного виду об’єктів: оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, музичних творів у нотній формі, а також до творів, зафіксованих у фонограмі або у формі, яку зчитує комп\'ютер. Здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу можливо виключно щодо матеріального носія музичного твору. У зв’язку з цим використання твору у такий спосіб можливо в першу чергу стосовно примірників твору, а не його оригіналу, який має одиничний характер.

Перелік способів використання твору, що міститься в законодавстві України не є вичерпним (ч.3 ст.15 Закону «Про авторське право і суміжні права». Використанням твору є також інші дії, встановлені законом (ч.2 ст.441 ЦК). Тобто автор (чи інша особа, наділена авторським правом) може використовувати музичні твори й іншими, не забороненими законом способами. Так, В.С. Дроб’язко та Р.В. Дроб’язко зазначають, що «майнові права не залежать одне від одного. Автор має стільки прав на використання твору, скільки існує способів можливої експлуатації останнього, до того ж не тільки на момент створення, а й допоки його охороняє авторське право» [47, с. 187].

Дуже важливо зазначити, що положення вітчизняного законодавства з приводу виключних прав автора дуже відрізняються від законодавства Росії. Так, в ч.2 ст.16 Закону РФ «Про авторське право і суміжні права» міститься вичерпний перелік виключних прав автора на використання твору (не зважаючи на те, що в ч.1 цієї статті гарантується право автора використовувати його твір будь-яким способом та в будь-якій формі). Е.П. Гаврілов коментує цю норму абсолютно однозначно: будь-які інші форми та способи використання твору (не зазначені в переліку, наведеному, в ч.2 ст.16 вказаного Закону РФ) можуть здійснюватися вільно, тобто, без згоди автора або іншого володільця авторських прав [28, с. 122].

Здається, що зміст цієї норми суттєво обмежує права володільців авторських прав та звужує обсяг можливостей з використання результатів творчої праці. В цьому плані законодавство України краще захищає інтереси авторів та інших осіб, які наділені виключними майновими правами на об’єкти авторського права. По-перше, це пов’язано з сутністю авторських правомочностей та правовою природою суб’єкта авторського права. По-друге, встановлення виключного переліку майнових прав становить перешкоди розвитку цивільно-правових відносин з приводу використання результатів інтелектуальної діяльності відповідними особами, адже неможливо передбачити всі можливі способи використання об’єктів авторського права в зв’язку із швидким розвитком техніки.

Захищаючи позицію російського законодавця, Е.П. Гаврілов зазначає, що вказівка на будь-які форми та способи використання твору, або дозвіл чи заборону використовувати його іншими особами, виглядає красиво та благородно щодо авторів творів, але на практиці виявляється пустою декларацією. На підтримку цього аргументу Е.П. Гаврілов наводить приклад: якщо якась особа приготувала обід на основі кухарської книги, або побудувала літак на основі авторських креслень, ця особа використала відповідно рецепти або креслення. Проте, ця особа не може вважатися користувачем (порушником) авторських прав, це пояснюється тим, що дії даної особи не зазначені у переліку, передбаченому зазначеною нормою російського законодавства [28, с. 121].

Здається, що такий підхід не є обґрунтованим. Якщо звернутися до наведеного Е.П. Гавріловим прикладу, можна з впевненістю сказати, що особа, яка приготувала обід за рецептом автора відповідної книги, є користувачем об’єкту авторського права, а не власне авторських прав. Якщо ж ця особа вирішить видати збірку своїх улюблених рецептів, авторами яких є різні кухарі, то, згідно з російським законодавством, вона не повинна ані питати дозволу це зробити, ані виплачувати цим авторам винагороду, оскільки п.2 ст.16 Закону РФ не передбачає такого майнового права як надання дозволу на включення творів (або їх елементів) до збірника.

Українській законодавець вирішив це питання в кардинально інший спосіб: по-перше, до ч.3 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» внесено більше варіантів використання результатів інтелектуальної власності. По-друге, навіть цей, більш широкий, перелік, не є вичерпним. Це забезпечує контроль автора (або іншої особи, наділеної авторськими правами) над своїми творіннями, а також гарантує більше можливостей для захисту своїх прав та своїх творів.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» в ч.2 ст. 15 вказує на те, що виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Відповідно до змісту статті (ч.3), способи, встановлені зазначеними нормами законодавства, деталізують, які дії автор (чи інша особа, яка має авторське право) може дозволяти або забороняти іншим особам.

Л. Бентлі та Б. Шерман зазначають, що термінологічно авторське право можливо ділити до нескінченності. Саме з цієї причини, на їх думку, в англійському законодавстві не отримали закріплення такі види майнових прав як «право на механізацію» та «право на синхронізацію» – перше означає юридичну здатність особи, яка наділена правами на музичний твір, забороняти виготовлення фонограми, а друге – забороняти включення фонограми в звуковий супровід фільму [9, с. 222]. Вбачається, що в Україні, навпаки, зберігається тенденція до деталізації та виокремлення майнових прав, які раніше були лише складовими частинами «тріумвірату» виключних прав суб’єктів авторського права. Так, в чинному Законі України «Про авторське право і суміжні права» право на виконання музичного твору виділено в самостійне майнове право, тоді як раніше воно розглядалося як елемент права на відтворення.

В проекті нового Закону України «Про авторське право і суміжні права» пропонується додати до переліку вже зафіксованих майнових прав такі як:

· надання доступу;

· включення твору до аудіовізуального твору, якщо твір не створений спеціально для аудіовізуального твору.

Також, автори проекту розділили право на розповсюдження та передання в найм (прокат) твору (оригіналу або примірника), назвавши їх окремими майновими правами суб’єктів авторського права.

Такий підхід до проблеми визнання виключних прав здається не зовсім обґрунтованим саме з урахуванням українського законодавства. У вітчизняному законі наголошується на невичерпному переліку майнових прав відповідних суб’єктів. Отже, вбачається, що необхідно розробити універсальну систему впорядкованих груп виключних прав. Елементи кожної з цих груп повинні бути наділені певними відмежувальними ознаками, які б відображували сутність своєї групи.

Усі способи використання музичних творів можна поділити на дві групи залежно від характеру об’єктивації твору:

1) використання музичного твору із наданням йому об’єктивної форми (із створенням матеріального об\'єкту, в якому втілено твір)

· переробки, адаптації, аранжування та інших подібних змін творів;

· включення складовою частиною до збірників, антологій;

· продаж, передання в найм (оренду) тощо;

· імпорт його примірників та примірників його переробок;

· подання творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором;

· здавання твору в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі або у формі, яку зчитує комп\'ютер.

2) використання музичного твору без надання йому об’єктивної форми (без створенням матеріального об\'єкту, в якому втілено твір):

· публічне виконання;

· публічне сповіщення.

3) змішаний характер – використання твору як із наданням йому об’єктивної форми так і без такого надання (із створенням матеріального об\'єкту, в якому втілено твір або без такого створення):

· опублікування (випуску у світ);

· відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Як вже відзначалося, до майнових прав інтелектуальної власності на твір окрім права на використання твору належить також виключне право дозволяти використання твору (п.2 ч.1 ст.440 ЦК). Таке право в першу чергу належить авторові твору, який приймає рішення про надання дозволу на використання його іншій особі. Виключне право дозволяти використання твору може також належати і похідним суб’єктам права на твір (спадкоємцями автора, правонаступниками, організаціями колективного управління, іншими особами, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права).

З точки зору залежності від згоди автора можна виокремити дві основні групи способів використання музичного твору особами, які набули права на музичний твір:

· використання твору, що ґрунтується на договорі сторін (договірне використання музичного твору);

· використання твору незалежно від договору з автором музичного твору (законне використання музичного твору).

Вказаний поділ способів використання творів має велике теоретичне та практичне значення. Якщо використання твору ґрунтується на договорі сторін, то обсяг та конкретний зміст дій, які дозволяється здійснювати іншим особам в процесі використання твору, визначаються саме автором або іншою особою, наділеною авторськими правами (ст.ст.426, 427 ЦК України). Сторони укладають договір, в якому ці моменти набувають статусу його істотних умов. Відповідно до цього порушення авторських прав контрагентом буде означати порушення умов договору сторін, з усіма наслідками, що з цього виникають.

Використання твору незалежно від договору з автором музичного твору (іншою особою, яка набула право на твір), тобто використання, що базується на законі, має іншій характер. Таке використання може здійснюватися в межах та способами, що передбачені законом.

Останнім із прямо визначених в законі прав інтелектуальної власності на твір є право перешкоджати неправомірному використанню твору, у тому числі забороняти таке використання (п.3 ч.1 ст.440 ЦК України).

Таке право належить авторові або іншій особі, яка набула право на музичний твір відповідно до договору або закону. При реалізації права на заборону використання музичного твору діють правила, що за своєю сутністю схожі з правилами реалізації права на дозвіл використання твору.

У зв’язку з цим, з точки зору залежності від згоди автора можна виокремити два основних види способів використання музичного твору особами, які набули права на музичний твір:

· перешкоджання неправомірному використанню музичного твору, що ґрунтується на договорі сторін (договірне використання музичного твору);

· перешкоджання неправомірному використанню музичного твору, незалежно від договору з автором музичного твору (законне перешкоджання неправомірному використанню твору).

<< | >>
Источник: Жилінкова Олена Вячеславівна. ДОГОВОРИ В СФЕРІ РЕАЛІЗАЦІЇ МАЙНОВИХ ПРАВ НА МУЗИЧНИЙ ТВІР. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Київ—2007. 2007

Скачать оригинал источника

Еще по теме 1.3. Поняття та види майнових прав на музичний твір:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -