<<
>>

Анализ процесса трансформации обычного права Дагестана в первой половине XIX века (на примере институтов кровная месть и ишкиль).

В предыдущих параграфах мы выяснили, что основной причиной трансформации правовой системы дагестанского общества в 1 пол XIX века явилась правовая аккультурация в результате исламизации.

Каждый из элементов правовой системы претерпел сущностные изменения, и хотя мусульманская правовая культура была близка и понятна дагестанскому народу, одномоментного перехода от смешанной правовой системы к мусульманской не произошло. В.В. Сорокин объясняет такое состояние тем, что не существует в практике чистых образцов, когда сразу же после оставления старой формы прежним содержанием, ее синхронно наполняет новое. Развитие государства и права в переходный период характеризуется очевидным усложнением организации и функционирования ввиду противоположности черт старого и нового, соединенных в одно целое.[272]Ярким примером такого сочетания являются Низамы, в которых наряду с элементами нового права сохраняются признаки старых способов регулирования правоотношений.

К моменту возникновения Имамата некоторые правоотношения уже регулировались по нормам шариата. Например, как отмечает А.П. Волгина «в первой половине XIX в. наследственное право народов Северного Кавказа за исключением Дагестана регулировало имущественные отношения между родственниками по обычно - правовым нормам, т.е. по нормам адата. В этот период в значительной степени бытовало наследование по закону (т.е. без составления завещания, по адату), но на Северо-Западном Кавказе стал появляться и институт наследования по завещанию, где применялась устная форма завещания. К этому времени на Северо-Восточном Кавказе, в

частности, в Нагорном Дагестане, наследование по завещанию во многом уже превалировало над наследованием по закону (адату), причем главным образом использовалась письменная форма духовных мусульманских завещаний («искат»)»[273].

Относительно правоотношений, регулируемых по нормам обычного права, начался процесс аброгации.

Изменениям подверглись в первую очередь те институты обычного права, которые были неприемлемы для шариата. Говоря об институтах обычного права, мы подразумеваем устойчивую «общность обычных норм, сгруппированных в силу качественно взаимосвязанного содержания»[274]. К институтам обычного права, подвергшимся наиболее серьезным изменениям можно отнести ишкиль и кровную месть, то есть уголовно наказуемые деяния. Это связано с трансформацией понятия «преступление» и системы наказания.

При изучении противоправных деяний в традиционном праве, мы не должны упускать того очевидного факта, что современное понятие преступления и обычно-правового не тождественны.

Понятие преступления в контексте обычного права приобретает свои особенности, точнее понятие «преступление» в современной трактовке имеет иную смысловую и содержательную нагрузку, что вытекает из эволюции восприятия «идеи справедливости».

Не вдаваясь в глубокие философские изыскания о справедливости в праве, отметим, что обычное право как право всего народа было направлено на поддержание мира и равновесия сил в данном социуме, а нормы и институты обычного права были результатом этих стремлений.

Это нормы выработанного веками саморегулирующего обычного права, основанного на мудрости народа и дающего возможность достойного

примирения даже кровных врагов. Вряд ли мы преувеличим, если скажем, что эффективность обычного права была для горцев, несомненно, выше современных часто изменяемых государственных законов, так как традиционная культура народов Северного Кавказа типологизируется как «культура стыда», т.е. ориентирует индивида на исключительную лояльность к своей социокультурной группе, которая монополизирует оценку его поступков, достоинств. «Культура стыда» определяет обычно-правовые формы и процессуальные механизмы регулирования кровных и некровных видов мести, гостеприимства, куначества и других форм миротворчества[275].

В адатах практически всех народов Дагестана и Северного Кавказа нет понятия преступления.

Оно заменено словом «дурное дело, дурной поступок, дурное поведение», говоря об этом, мы исключаем заимствованную терминологию из шариата. [276]

Однако во всех сборниках адатов представлены статьи, определяющие характер и преступления, и наказания. Это была сложная, но эффективная система, обеспечивающая высокий уровень регулирования правоотношений в социуме. С течением времени менялись нормы обычного права, определяющие меру наказания и ответственность. Так, принцип личной ответственности субъекта, совершившего преступление или гражданское правонарушение, начинает приобретать все большую силу.

Поясним, что по нормам обычного права народов Дагестана преступление не воспринималось как нанесение определенного ущерба (морального или физического) конкретному лицу, а адресовалось всему тухуму (роду), соответственно наказанию подлежал не только непосредственный обидчик, но и мужчины его тухума. Причины такой коллективной взаимообусловленности отношений некоторые исследователи объясняют наличием комплекса общих ценностей

Применение системы возмездия основывается на комплексе общих ценностей, характерных для групп - участников конфликта. Они сводятся к двум основным идеям: нанесенное оскорбление ставит группы в положение возврата соответствующего долга; долг обиды есть долг жизни.

Обида, направленная против одного индивида, касается в целом и его группы, ставя его в положение некоего обмена с обидчиком и его группой: эти последние уже приняли на себя долг в отношении оскорбленного и его группы, неизбежным следствием которого является обязательство тяжко отомстить оскорбителю и его группе.

Например, при убийстве потерпевшей стороной выступает тухум убитого, которые имеют право отомстить, а в качестве «преступника» выступает тухум убившего.

Распространение ислама постепенно вносило коррективы в самом понятии преступление, хотя в большинстве случаев прибегали к нормам обычного права при регулировании конфликтов, носящие преступный характер.

Все изменилось при имаме Шамиле, когда шариат всецело был принят в качестве основного регулятора общественных отношений.

А.С. Омаров отмечал, что «законодательство Шамиля оказало заметное влияние на развитие основных понятий уголовного права. Отличительной особенностью уголовно-правовых норм низама по сравнению с существовавшими в предшествующий период нормами являлась относительно четкая дифференциация понятия преступного как противоправного деяния, запрещенного законом под страхом уголовной кары. Установления Шамиля, в ряде случаев сформулированные на достаточно высоком уровне законодательной техники, нередко раскрывали

характер и степень общественной опасности соответствующих преступных деяний»[277]

Большое место уделялось преступлениям против государства. Если раньше «преступления против государства отождествлялись с преступлениями против носителей феодальной знати - ханов, шамхалов, уцмиев» , то теперь с образованием единого многонационального государства, в котором живут равноправные мусульмане, понятие государственное преступление приобретала новый смысл и воспринималось как нечто приносящее вред не отдельной личности, а всему населению в целом, то есть в низамах преступление рассматривается как «действие , причиняющее не только материальный , физический или моральный вред частному лицу, но и государству».

Стремясь ограничить кровную месть, имам Шамиль, существенно изменил наказания за этот вид преступления.

Например, если по нормам обычного права прикосновение к чужой женщине было сопряжено кровомщением, то теперь за это предусматривалось трехмесячный арест и штраф.

Помимо умышленного прикосновения к женщине штрафы налагались за воровство, уклонение от воинской повинности, получение взятки, нанесение телесных повреждений в драке и т.д.

Например, более суровые наказания за пьянство, полный запрет увеселительных мероприятий, сопровождающихся танцами и песнями. Смертная казнь полагалась за преступления угрожающие безопасности государства.

Система наказания была выстроена с учетом мусульманского права, а социально —политическая и военная обстановка принудило имама Шамиля внести коррективы в саму систему наказания по мусульманскому праву.

Кровная месть.

Институт кровной мести - канлы (канлыят) - универсальный, межотраслевой институт обычного права как один из исходных в его системе играл важную роль в жизни общества. Основывался он на принципе талиона. Канлыят - «кровная месть убийце или его родственникам, роду со стороны родственников; сородичей убитого». Это - древнейший обычай, отдельные случаи следования которому можно встретить и в наши дни[278].

Понятно, что с момента возникновения кровной мести она претерпевала систематические изменения. В начале, месть за родственника в Дагестане считалась священным долгом каждого и покрывала всеобщим позором того, кто его не выполнял. При отсутствии мужчины в ближайшем родстве долг мести возлагался на женщин. Все это обосновывалось тем, что душа обиженного покойного не успокоится до тех пор, пока не будет отомщена.

Немалое значение имело и то обстоятельство, что кровная месть оправдывалась и санкционировалась шариатом как доисламская традиция. Согласно шариату различают два вида убийств и смертельных поранений. К первому виду относятся преднамеренные (амд). Наказанием за их совершение является кровомщение (кисас), хотя предпочтительным считалось разрешение конфликта уплатой виры-дията в пользу потерпевшей стороны с последующим наложением на преступника епитимии . Последняя представляет собой либо двухмесячный пост, либо отпуск на волю раба- мусульманина, либо крупную раздачу милостыни. Ко второму же виду убийств и смертельных поранений шариат относит те из них, которые произошли «по ошибке» (хата), т.е. по неосторожности, профессиональной неопытности и т.д. В данном случае разрешать конфликт следует исключительно уплатой виры- дията в пользу потерпевшей стороны в пользу потерпевшей стороны. Кровомщение здесь недопустимо.

Постепенно в дагестанском обществе получило достаточно широкое распространение шариатские по своему происхождению представления о том, что «кровные» преступления бывают преднамеренные и случайные и наказывать за них следует по-разному.

Между тем жизненный опыт все более приводил горцев к осознанию необходимости отказа от кровной мести. Начало отражения этого процесса в правовых нормах мы находим в Кодексе Умма-хана Аварского, где предпринимались попытки ограничить кровную месть ее применением лишь к самому убийце, а также в Постановлениях уцмия Рустем-хана. Они рекомендовали заменить кровную месть диятом - возмещением.

Получение дията среди большинства народа расценивалось как продажа родного человека. Поэтому люди прибегали к кровной мести, хотя и осознавали его несостоятельность.

Следующей мерой Шамиля по части реформ в области кровомщения был запрет кровникам обращать свою месть на родственников убийцы, теперь кровью за кровь отвечал именно тот, кто ее пролил, а нарушителей указания Шамиля объявлялись ослушниками Корана, и, следовательно, подвергались смертной казни.

Шамиль лишил убийц возможности укрываться в селениях, входивших в Имамат. Он завел порядок, по которому всякий горец, отправляясь из своего наибства в соседное наибство, должен был получить от наиба документ, удостоверяющий его личность и указывающий цель и срок выезда. Убийца, не имея на руках такого документа, не имел возможности заезжать в какой- нибудь населенный пункт, и такое обстоятельство грозило ему быстрейшим обнаружением и расправой.

Кроме того, Шамиль запретил разрушать недвижимое имущество кровного врага, что предписывалось адатами некоторых обществ.

В целях усиления борьбы с данным преступлением Шамиль установил равные права для всех — и богатых, и бедных: "В случае смерти, причинённой во время драки человеку, пришедшему для этого в чужой дом

(вообще в чужое владение), хозяин освобождается от всякой ответственности. И если родственники убитого начнут мстить за его кровь, то сами они обратятся в убийц, подлежащих преследованию закона и мщению за убитого ими человека. Равным образом, если в драке будет убит хозяин дома или кто-либо из его домашних, тогда убийца должен подвергнуться мщению родственников убитого, даже при содействии правительства, если в этом будет надобность"[279].

В этой законодательной мере Шамиля отчетливо проявилось стремление полностью исключить частную месть как вид наказания, однако выполнение этой задачи, несмотря на ее крайнюю актуальность, в тех условиях явилась невозможным ввиду глубоко укоренившихся воззрений народа о справедливости и законности самосуда как средства защиты личных прав[280].

Институт ишкиль. Одним из первых на «шикиль» обратил внимание М.М. Ковалевский, который дал общую характеристику и показал сферы применения и, что самое важное для нашей темы определил его как «легальный (курсив наш, Д.Ю) самосуд», определив условия, по которым он

3

признается таковым. [281]

Наиболее глубокое изучение института дагестанского ишкиля среди советских исследователей провел М.Г. Нурмагомедов, который проследил историю проникновения ишкиля на территорию Дагестана и определил основные особенности его применения.[282]

Проблеме этого института уделяют должное внимание и современные исследователи. Важный вклад в его изучении внес Бобровников В.О., благодаря которому, были обнародованы и опубликованы документы об

ишкиле[283]. В рамках, изучения институтов обычного права народов Дагестана, исследованием природы ишкиля занимается проф. Исмаилов А. М[284].

Вместе с понятием «ишкиль» широко применяется понятие «баранта» или «барымта». Так, если в Кодексе Умма-Хана Аварского мы также встречаем термин «ишкиль»[285], то в постановлениях Кайтагского уцмия Рустем хана, наряду с ишкилем -«барамта».[286] Не вдаваясь в этимологию этих понятий, отметим лишь то, что в Дагестане они синонимичны, хотя при детальном рассмотрении понятие «барамта» в других местностях (например, в Казахстане) «баранта охватывала более широкий спектр явлений»[287].

Под термином ишкиль Нурмагомедов М.Г. понимает «целый институт обычного права выделенного специально для изымания долга с должника»[288]. Более развернутое определение ишкилю дает Агларов М.А. «Ишкиль, по его мнению, - это захват имущества для понуждения ответчика к удовлетворению имущественных претензий или исполнению другого рода обязательств»[289].

На первый взгляд может показаться, что это обычай несправедлив и ставит должника в неравное положение. Но с другой стороны, в, то время не было никаких внешних правовых механизмов защиты прав кредитора. Человек, отдавший в долг определенное имущество, мог полагаться только на слово, данное должником и на свои силы в случае невыполнения своего

обязательства, это была реакция на невыполнение обязательств по отношению к кредитору и своего рода мера к побуждению их исполнения.

«В тех условиях, когда существовало своеволие, очень важно было каждому конфликтующему сохранить верность данному слову и убежденность, что все спорные вопросы будут разрешены по справедливости, не роняя ничьего достоинства»[290]. Притом, что осуществляющий ишкиль был ограничен определенными условиями. Так, М.М.Ковалевский, анализируя обычаи ишкиля, различал ограничения его применения:

- по кругу лиц (вышедшие из рода, старики);

- по месту совершения. Он не мог быть произведен в безлюдном месте, так как первое условие его законности - заведомость или публичность того насильственного акта, которым он выражается. Иначе это инкриминировалось, как кража и за это налагался огромный штраф.

- по объекту захвата. Ишкиль не может применяться в отношении стада и табуна, так как они могут быть составлены из скота и лошадей, принадлежавших разным селениям.[291]

И, в этом контексте принимая во внимание точку зрения Нурмагомедова М.Г, что ишкиль «в своей сущности лишен справедливости»[292]и Бобровникова В.О. в том, что он является «одной из форм рэкета»[293], хочу отметить, что на наш взгляд, нужно определить характер того или иного сюжета применения ишкиля, так как богатый и сильный тухум мог себе позволить произвольную трактовку и тут конечно, его проявление несправедливо, но в целом при отсутствии других мер принуждения ишкиль выступал в качестве института восстановления справедливости. Были особенности его применения и в феодальном владении, что подтверждается

статьями Постановлений Рустем-хана. Что касается мнения В.О.Бобровникова то безусловно могли быт случаи когда под видом ишкиля совершали грабеж, в этом амплуа он выступает у казахов даже есть термин «барымтачи» т.е. угонщики стада или табуна, а в целом натуральный рэкет.

Изначально он явился как гарант выполнения обязательств и если приводить параллели с современным законодательством, то его можно представить как залог, только залог оговаривается изначально при составлении договора, а в данном случае, только после неисполнения должником своих обязанностей, то есть только при неправомерном поведении должника наступает право держать ишкиль.

Но надо признать, что ишкиль мог послужить поводом для убийства и к разжиганию межтухумной вражды, что дестабилизировало общество (джамаат). Это послужило постепенному ограничению применения ишкиля внутри одного джамаата. В Постановлении Рустем-хана читаем «... У кадия, чауша, нарочного, старика и ученика барамты[294](ишкиль) не брать, если же кто возьмет барамту у упомянутых лиц, с того брать пеню (3 руб. 60 коп.).. ,»[295]

Так, в Кодексе Умма-хана Аварского мы можем найти упоминание о

3 возможности держать ишкиль только в отношении человека другого края[296]-

Если односельчане вышли получить ишкиль от лиц, пустивших скот на их территорию, и при этом в драке кто окажется убитым или раненым с обеих сторон, то дият или стоимость раны должны дать все односельчане, а не один, кто совершил убийствоили ранение, а по адатам Андалальского округа односельчанам запрещалось брать ишкиль под страхом солидного штрафа - Если один в порядке ишкиля возьмет в округе что-нибудь, поставив в известность округ о причине ишкиля, и округ пошлет своего представителя,

то этот путь всё же считается путем ишкиля, и с того, кто взял ишкиль, взыскивается 1 медный котел, а если он взял ишкиль, не соблюдая порядка, то с него взыскивается 1 бык, так как подобный захват считается насильственным[297].

Существовали многочисленные соглашения между селениями, которые регламентировали правила и условия механизма применения ишкиля на их территории при возникновении повода для его применения, что свидетельствует о контроле за ишкилем - Если тот, кому должен кто-нибудь, пойдет просить односельчан должника, чтобы они поставили условие перед ним об уплате долга, и если они от этого откажутся, то с жителей этого селения взыскать одного быка -записано в Андалалском своде[298]

Таким образом, субъектами выступали, как правило, лица из разных сел: кредитор, которому не выплатили долг и односельчанин должника (сам должник, его родственники или любой его односельчанин), объектом же могло послужить все, что могло бы заставить исполнить обязательство. В основном это был скот, но могли также и другое ценное имущество.

«Ишкиль был санкционирован общество и дозволен адатом, т.е. органически вошел в юридическую систему джамаатов, как и кровомщение, в форме, регулируемой общиной, что компенсировало отсутствие долговых тюрем или других насильственных форм принуждения, кроме экономического (пеня) и морального (общественное мнение). Правда, община до того, как дозволяла ишкиль, привлекала должника к суду по заявлению истца. Это очень важное свидетельство того, что долговые отношения на первом этапе регулировались судом и властью, а ишкиль выступал в силу на втором этапе, когда первое средство не достигало

3

успеха[299].

Постепенное изменение социально - экономического уклада дагестанского общества не мог не отразиться на ишкиле. Все более возрастающая роль горской знати проявилась в возможности узаконения долгового рабства через ишкиль по отношению к должникам, выдавая их кредитору. Намечаются тенденции злоупотребления институтом ишкиль, которые нередко приводили и к кровной мести. Ишкиль превратился «в ненужное бремя и становится желательным его упразднение»[300]. Притом, что широкое распространение на территории Дагестана ислама и мусульманского права- шариата, который регулировал экономические отношения и в частности кредитные по иным нормам, институт ишкиля мог быть заменен, так как появился альтернативный способ решения долговых отношений.

М.Г. Нурмагомедов приводит мнения и фетвы многих видных дагестанских ученых правоведов того времени которые резко критикуют институт ишкиль, называя его «джахийлийским[301] делом»[302], но все же данные высказывания не имели законодательной силы и не могли бороться с ишкилем в полной мере.

Можно утверждать, что распространение ислама способствовало смягчению ишкиля. Это и отразилось в кодексах того времени.

Но полной ликвидации его не представлялось возможным и правители, считающие себя мусульманами «вводили свои своды законов

4

противоречащие шариатским законам»[303].

Все изменилось с созданием на территории Дагестана и Чечни Имамата, где все дела решались по нормам шариата посредством шариатского суда. Но нужно заметить, что ишкиль был отменен только на территории той части Дагестана, которая была в составе Имамата, а за его пределами он применялся, как и прежде. Не подвластность всей территории Дагестана

Имамату, а также непродолжительное время существования самого Имамата не позволили искоренить ишкиль полностью посредством норм шариата.

После падения Имамата, в отличие от других адатов, ишкиль, не был восстановлен российским правительством, как вредный и подвергался гонениям. Успешная политика, проводимая царской администрацией посредством военно-народного управления, и действие на всей территории единых законов привели, в конечном итоге, к обращению к иным нормам при решении кредитных отношений и как следствию отмиранию института ишкиль на территории Дагестана.

Изначально сущность ишкиля, как и любой нормы обычного права, заключался в установлении социального порядка. «Ишкиль сугубо частный, а при своем возникновении и одна из первоначальных и весьма примитивных форм регулирования отношений собственности, в дагестанской независимой общине стал действенным средством воздействия на должников»[304].

Превращения из правоохранительного института обычного права в противоправное преступное деяние связано, прежде всего, с нечестным и недобросовестным злоупотреблением правом держать ишкиль со стороны некоторых кредиторов.

Но, несмотря на это, как отмечает М.А.Исмаилов «борьба с ишкилем осложнялась тем обстоятельством, что населением данный обычай рассматривался как адат, т.е. «законный», а не как преступное явление. Действительно, речь здесь идет о переделке человеческой психологии, нравов. Старые взгляды, традиции, предрассудки, выработанные веками навыки в обществе во многом еще сохранились. С установлением и упрочением в Дагестане русской административной власти обычай ишкиля

был признан уголовным преступлением и отнесен к подсудности общеимперских судов»[305].

С применением шариата, а затем и русского закона, этот институт постепенно изживал себя, хотя случаи его применения еще наблюдались, но из ординарного средства решения кредитных проблем он превратился в экстраординарный, а его применение преследовалось законом. Наложив запрет на издавна распространенный среди горцев обычай насильственного отчуждения имущества односельчан или родственников неисправного должника (ишкилъ, баранта), издал низамы, по которым решались спорные кредитные вопросы.

Таким образом, возникшие изначально как правоохранительные нормы обычного права кровная месть и ишкиль с учетом новых социально - политических обстоятельств превратились в противоправные преступные деяния и были подвергнуты изменениям (кровная месть) или отменены(ишкиль).

Возникнув из недр общества как имманентный компонент поддержания стабильности и идей справедливости между сородичами, некоторые нормы обычного права под давлением внешних сил теряют свой главный компонент - охранительную функцию, и переходят в разряд противоправных, то есть из ординарных способов регулирования отношений они превратились в экстраординарные и уголовно наказуемые. Как раз на этом фоне и происходит трансформация институтов обычного права Дагестана.

<< | >>
Источник: Мусаева Джамиля Юсуповна. ТРАНСФОРМАЦИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА ДАГЕСТАНА В ПЕРВОЙ ПОЛОВИНЕ XIX ВЕКА. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Грозный, 2019. 2019

Еще по теме Анализ процесса трансформации обычного права Дагестана в первой половине XIX века (на примере институтов кровная месть и ишкиль).:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -