Внешние причины трансформации обычно-правовой системы Дагестана. Правовая аккультурация

Во все времена общество оставалось и до сих пор остается одним из самых сложных и интересных объектов для исследования. До сих пор остается открытым вопрос: что же собой представляет общество? «Обращаясь к анализу смысла слова «общество», - в частности, рассуждает Ю.И.

В современной науке существуют различные парадигмы интерпретации общества - это рассмотрение общества и как живого организма^[103], и как системы в различных ее вариациях^[104], и концепция общества как продукта общественного договора^[105]. Каждая парадигма влечет за собой рассмотрение общества со своих методологических установок. Рассмотрение и изучение такого сложного и многоуровневого феномена, как общество с позиций системного подхода дает определенные положительные результаты.

Как отмечают И.В. Блауберг и Э.Г. Юдин: «Потребность в специфически системной методологии и логике становится тем более настоятельной, чем более сложные системы выступают в качестве предмета анализа»^[106].

Рассматривая общество как систему, состоящую из определенного количества подсистем, можно детально изучить отдельные системы и дать общее представление об обществе в целом. Но, в то же время, нельзя упускать из виду то, что «каждый элемент, или подсистема этой системы, может быть рассмотрен в качестве относительно самостоятельной системы, в свою очередь включающей в себя собственные подсистемы. Вместе с тем общество выступает как некая целостность, в которой, по справедливому замечанию Канта, целое господствует над частным^[107]. О целостности как об основном принципе системности говорит и Э.Г.

Одна из этих проблем связана со специфически системной задачей расчленения исследуемого объекта. Как известно, в современном социальном познании используются два различных способа расчленения социальной действительности. Первый из них базируется на представлении о многоуровневом (многоплоскостном) горизонтальном членении общества и на соответствующем выделении уровней социальной системы (общество в целом — социальные группы высшей степени общностей — социальные группы низшей степени общности). При этом в социологических и социально-психологических исследованиях социальная группа — прежде всего малая группа —

фактически рассматривается как определенным образом заданная система функций индивидов, составляющих эту группу. Второй способ выражается в том, что выделяются определенные сферы общественной жизни — экономика, политика, нравственность, сфера искусства и т. д., которые выступают как глобальные, относящиеся к любому уровню социальной организации. Такое членение можно условно назвать «вертикальным», поскольку оно «пронизывает» социальную систему «снизу доверху»^[109].

Горизонтальное деление общества преимущественно характерно для социологов и психологов, объектом которого выступает отдельная личность или группа, для иных социальных наук «общепринятым является выделение в обществе как целостной системе следующих подсистем: экономической, социальной, политической, духовной»^[110], то есть вертикальное деление общества. Для правоведов наибольший интерес вызывает политическая подсистема общества. Политическую подсистему общества, или сферу управления политическими процессами^[111], образует совокупность политических отношений. Если исходить из логики теории систем, то политическая подсистема общества сама состоит из определенных подсистем и выступает по отношению к ним как самостоятельная система.

Общепринято указывать, что политическая система состоит из следующих подсистем:

- государство, политические институты и организации, выполняющие определенные функции;

- политическая идеология и политическое сознание;

- право^[112].

Что касается смысловой нагрузки самого понятия «политическая система», то профессор К.С. Гаджиев говорит о политической системе двух уровней — странового и международного, «т.е. политической системе как государственной самоорганизации того или иного общества и международно-политической системе, охватывающей все мировое сообщество»^[113]. Профессор К.С. Гаджиев, отводя главенствующую и основную роль в политической системе институциональному элементу, т.е. совокупности институтов (государственных, партийных, общественно-политических), в то же время отмечает, что «жизнеспособность политической системы определяется тем, насколько в ней преобладают согласие и сотрудничество между отдельными

3 элементами»^[114].

В настоящей работе понятие «политическая система» мы применяем для анализа политической жизни в пределах отдельных государств, но не забывая о том, что «политическая система любой страны открыта влиянию окружающей среды, с которой она вовлечена в процессы взаимообмена и из которой получает важнейшие стимулы для своей деятельности. Открытость уже сама по себе предполагает, что политическая система является частью или подсистемой другой, более всеохватывающей системы, а именно, мирового сообщества,

4 воплощенного, в свою очередь, в международно-политической системе»^[115].

Результаты таких «процессов взаимообмена» можно распознать в их нормативной подсистеме, которая составляет всю совокупность норм, регулирующих политические отношения в широком смысле слова. Нормы выполняют функцию правил, на основе которых происходят

политические взаимодействия. Сами правила могут фиксироваться (в конституции, правовых актах), а могут и передаваться из поколения в поколение в форме традиций, обычаев, символов.

Следуя этим формализованным и неформализованным правилам, политические субъекты вступают во взаимодействия^[116].

Мы приступаем к анализу не менее сложной системы - правовой системы.

На сегодняшний день в правовой науке существуют следующие позиции относительно понятия «правовая система»:

1) ставится знак равенства между правовой системой и формами права (правовыми нормами, правовыми отношениями)^[117];

2) отождествляются понятия «правовая система» и «система 3

права»^[118];

3) понятие «правовая система» используется для характеристики

4 законодательства той или иной страны, как в сравнительном праве^[119];

4) правовая система рассматривается как право в широком смысле^[120].

Интересны позиции и отдельных авторов. Так, например, Р.Г. Минниахметов не употребляет категорию «правовая система», считая её неполноценной и не способной охватить в полной мере все отношения, протекающие в жизни общества. Он считает, что « правовая система» - чисто юридическое понятие и целесообразнее было бы говорить о

«правовой системе общества»^[121]. Среди элементов правовой системы общества Р.Г. Минниахметов выделяет систему норм обычного права; систему моральных норм; систему юридических норм; систему корпоративных норм^[122].

Анализ существующих позиций дает основание считать, что каждая из них характеризует определенный аспект такого сложного явления, как правовая система. Помимо права, которое, безусловно, является основным компонентом правовой системы, существуют и другие компоненты, которые играют немаловажную роль в становлении правовой системы отдельного государства.

Так, В.Ф Мартынов в качестве самостоятельных компонентов правовой системы выделяет:

а) позитивное право как совокупность норм, санкционированных государством и формально определенных;

б) правообразование как процесс формирования источников права;

в) реализация права как процесс осуществления норм права;

г) правоотношения как особая правовая связь участников общественных отношений;

д) правосознание как совокупность представлений и чувств,

3

выражающих отношение людей к праву^[123].

Ещё более широкий подход к правовой системе и соответственно к его компонентам предоставила С.В. Поленина, которая отмечает, что правовая система «включает всю совокупность правовых феноменов, в том числе правореализацию, правосознание, правовую культуру и

другие»^[124]. С.Р. Бекишиева выделяет следующие аспекты правовой системы:

- нормативный, учитывающий формализованное содержание правовой системы;

- идеологический, охватывающий правопонимание, правосознание, правовую культуру;

- социологический, характеризующий действие правовой системы;

- организационный, включающий правовые учреждения^[125].

Анализ исследований по данной теме показывает, что основными элементами правовой системы выступают:

- право;

- правовые отношения;

- правовые учреждения;

- правосознание и правовая культура.

Каждый из этих элементов, в свою очередь, представляет собой сложную систему. Все элементы правовой системы тесно взаимосвязаны. Изменения в одном из них непременно приводят к изменениям в других элементах. Исходя из логики системного подхода, рассмотрение обычного права в отрыве от других компонентов обычно-правовой системы не представляется рациональным.

Г.Г. Небратенко отмечает, что «обычно-правовая система является разновидностью традиционных правовых системах, где обычное право выступает важнейшим нормативным элементом, но он (этот элемент) далеко не всегда и не везде доминирует, поэтому к обычно-правовым системам относятся только те традиционные правовые системы, которые

основаны на примате обычного права и факультативности (вспомогательности) иных форм (источников) права»^[126].

Нельзя не отметить, что национальная правовая система, как правовая система конкретного общества, формируется благодаря своему уникальному и неповторимому ходу исторического развития и определяющим фактором при этом выступают правовая культура и правосознание, которые формируют исконное обычное право. В унитарных государствах, где, как правило, один народ и общая история, господствует единая национальная правовая система.

Относительно вопроса о наличии национальной правовой системы в федеративном государстве, точнее правовой системы субъектов, существуют противоречивые мнения. Так, одни ученые считают, что она отсутствует у субъектов^[127], тогда как другие утверждают о существовании правовой системы субъектов федерации^[128]. Третьи же считают, что нужно не рассматривать по отдельности федеральную и региональную правовые системы, а необходимо говорить о многоуровневости правовой системы^[129].

Что касается данного вопроса, то мы согласны с С.Р.

О наличии автономности свидетельствует конституционное закрепление прав республик, входящих в состав Российской Федерации,

таких как право на самостоятельное принятие конституции и законодательства республики, зафиксированное в п. 4 ст. 76. Конституции РФ, а также право на самостоятельное осуществление государственной власти вне пределов компетенции Российской Федерации, предусмотренное ст. 73 Конституцией РФ. Эти конституционные права активно используются на территории субъектов РФ и зафиксированы в их основных законах.

Так, часть 2 статьи 2 Конституция Республики Дагестан гласит, что Конституция Республики Дагестан и законы Республики Дагестан, принятые по предметам ведения Республики Дагестан, имеют прямое действие и применяются на всей территории Республики Дагестан. Вне пределов ведения Российской Федерации и совместного с Российской Федерацией ведения Республика Дагестан осуществляет собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов (ч. 3 ст. 55);

В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом Республики Дагестан, изданным в соответствии с частью третей настоящей статьи, действует нормативный правовой акт Республики Дагестан (ч. 5 ст. 55)^[131]. Эти статьи

подтверждают самостоятельность правовых систем в субъектах Российской Федерации.

Возвращаясь к исследованию общетеоретических вопросов правовой системы, мы неизбежно соприкасаемся с понятием «правовая семья», которое широко используется в сравнительном праве (компаративистике). Как подметил Ж. Карбонье, «для компаративистики правовая система - правовая семья»^[132]. Очевидно, что эти понятия близки, но не тождественны. Раскрывая данный тезис, отметим, что под понятием

«правовая семья» объединяются несколько близких по характеристикам национальных правовых систем, которые обладают общностью:

а) источников права;

б) его структуры;

в) исторического пути развития, а нередко и

г) понимания нормы права^[133].

В правовой науке, помимо понятия «правовая семья», существуют и иные терминологические обозначения совокупности близких правовых систем. Например, профессор С.С. Алексеев обозначает их как «структурная общность». Использование термина "структурная общность", по мнению С.С. Алексеева, оправданно в данном случае тем, что «наиболее важными чертами, выделяющими правовую систему или группу систем с юридической стороны, являются свойственное ей структурное построение основных ее компонентов правовых норм, судебной практики, правовой идеологии, а в связи с этим - особенности ее технико-юридического содержания. Причем, именно с точки зрения конструктивных и, следовательно, структурных характеристик: особенностей норм, их группировки по отраслям и институтам, места и роли юридического регулирования в общей структуре нормативного регулирования данной страны и т.д.»^[134].

Исходя из изложенного, следует отметить, что понятие «правовая семья» обычно используется для обозначения сходных признаком у нескольких правовых систем и является объектом изучения сравнительного права, тогда как понятие «правовая система» - для обозначения национального права и изучается теорией права.

В правовой системе любого общества отражаются уникальные, ментальные установки данного общества опосредованно через право, благодаря данному факту мы можем говорить об отдельной правовой

системе того или иного государства. Изменения, происходящие в социальной, политической, культурной и экономической сферах, так или иначе, проявляются в правовой системе, несмотря на сложный характер взаимодействия между ними. Процесс становления национального государства идет параллельно с процессом становления и формированием национальной правовой системой, при этом в данном процессе большая роль отводится социальным изменениям. Понятие «социальное изменение» очень емкое, и для лучшего его раскрытия воспользуемся системной методологией. Системная методология определяет социальные изменения как все то, что происходит внутри или снаружи с самой системой в течение определенного временного интервала. Исходя из данного посыла, чтобы выявить сущностные социальные изменения в национальной правовой системе, мы должны сравнить состояние этой системы в различные временные интервалы.

Нужно признать, что не все социальные изменения имеют значение для развития правовой системы, они могут протекать в рамках узкой направленности и не получают широкого резонанса в системе. Некоторые социальные изменения, могут повлечь за собой глобальные изменения в самой системе, охватив, тем самым, все элементы системы. В первом случае эти изменения протекаю внутри системы и носят эволюционный характер, во втором случае изменения касаются самой системы и носят революционный характер изменений.

В социологии права под эволюционными изменениями понимаются постепенные изменения, носящие частичный характер. Главной и отличительной чертой эволюционных социальных изменений является устойчивость к постоянным изменениям, протекающим в социальных системах. В отличие от революционных социальных изменений, социальные изменения эволюционной направленности воспринимаются как естественное состояние общества. Революционные изменения, как правило, стремительны и носят разрушительный характер для данной

системы. Очевидным является тот факт, что нормально слаженная система находится в постоянном движении. Правовая система общества находится в постоянном взаимодействии, как со своими элементами, так и с внешними, себе подобными правовыми системами. В правовой науке изменения правовой системы характеризуется такими понятиями, как правовая рецепция, правовая трансформация, правовая аккультурация, правовая модернизация, правовое реформирование и т.д.

Данные правовые явления хотя и обозначают в самом широком смысле правовые изменения, но при тщательном анализе выявляются их различия и особенности.

Например, реформирование правовой системы и модернизация схожи тем, что инициатором этих изменений выступает управомоченный субъект; направлены они оба, как правило, на определенный элемент правовой системы и, исходя из логики системной методологии, эти изменения носят внутренний характер, схематически это можно выразить так: «правовая система А→элемент правовой системы». Отличия проявляются в степени этих изменений, при реформировании происходят наиболее глубокие, коренные изменения. Модернизация же выступает более мягким типом изменений. Отличительные признаки между трансформацией правовой системы и реформированием или модернизацией правовой системы, в первую очередь, определяются по субъектному составу.

При трансформации правовой системы субъектный состав можно схематически выразить так: «правовая система А→ правовая система Б», то есть взаимодействуют две самостоятельные системы. Следующее отличие выражается по итогам конечной цели. Так при трансформации правовой системы, ввиду взаимодействия двух систем, предугадать конечный результат проблематично, так как неизвестно, как поведут себя эти системы. Управомоченный субъект, прежде чем инициировать процесс реформирования или модернизации, подготавливает своего рода

план, и по нему движется к намеченной цели, то есть данные процессы управляемы.

Ранее мы писали, что «реформирование и модернизацию можно обозначить как изменения в значении обновление правовой системы, а трансформацию как изменения в значении перехода правовой системы от одного состояния в другое.

Таким образом, под правовой трансформацией следует понимать не любые правовые изменения, а сущностные изменения, которые в совокупности приводят к переходу от одной правовой системы к другой. При этом подвергаются изменению все элементы правовой системы (право, правовые отношения, правовые учреждения, правосознание и правовая культура).

Трансформация правовой системы сложный и длительный процесс, который не обошел ни одно цивилизационное государство. Современные правовые системы есть не что иное, как традиционные правовые системы, подвергшиеся неоднократной трансформации»^[135]. Этому способствует, по словам Ж. Карбонье, тот факт, что «в пространстве правовая система не одна. В мире много таких систем. В каждый данный исторический момент каждая правовая система с ее особенностями противостоит другим правовым системам»^[136].

Другой французский правовед Н. Рулан в продолжение этой темы утверждает, что «судьба правовых систем отчасти зависит от их пересечений, от вносимых добавлений, упразднений и вытекающих отсюда дроблений и

3

распада»^[137].

Общества с самой различной идеологией, обычаи и нравы которых в течение тысячелетий развивались различными путями, неизменно оказывают взаимное влияние, вступая в контакт, друг с другом.^[138]

Становлению современных национальных правовых систем предшествует многократные изменения сущностного характера. В современном мире нет ни одной национальной правовой системы, не подвергшейся процессу правовой трансформации. Данное обстоятельство объясняется более глобальным явлением, таким как правовая аккультурация. Правовая аккультурация - это часть крупномасштабного процесса- аккультурации, которая берет свое начало с покорения европейскими державами новых земель с последующим распространением в колониях своей правовой юрисдикции. Французские и английские компаративисты достигли наибольшей результативности при разработке теории правовой аккультурации.

Для российской правовой науки тема правовой аккультурации относительно новая. За относительно короткое время вышло достаточно большое количество капитальных работ по данной теме, что говорит об актуальности исследований в этом направлении^[139]. Процессы правовой аккультурации изучались в рамках сравнительного правоведения. Теоретическую и методологическую основу по данной теме составляют труды Р. Давида, Ю.А. Тихомирова, А.Х. Саидова, А.И. Ков лера, Ж. Карбонье, Н. Рулана и др.

Ж. Карбонье, говоря о проблемах, связанных с определением правовой аккультурации, подметил, что «его нельзя назвать ни элементарным, ни точным, так как по смыслу оно заставляет думать о переходе от примитивного состояния к цивилизации — adculturam. В действительности это понятие значительно шире, и под аккультурацией следует понимать любой перенос одной культуры в другую. Поскольку право входит в культуру, то легко возникает идея юридической аккультурации. Она состоит в том, что одна правовая система может быть как бы привита к другой»^[140].

Н. Рулан определяет правовую аккультурацию как «глобальную трансформацию, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой»^[141].

Анализируя суждения видных компаративистов правовую аккультурацию можно представить и как перенос одной правовой системы в другую и как трансформацию при контактах правовых систем. Мы считаем, что «правовая аккультурация не может сама выступать в качестве трансформации правовой системы, так как для этого нужно задействовать, не только внешние, но и внутренние механизмы. В этом плане правовая аккультурация может выступать причиной или основанием правовой трансформации. А правовую трансформацию рассматривать как итог правовой аккультурации.

Мы в своей работе под правовой аккультурацией будем понимать процесс, при котором в ходе взаимодействия нескольких правовых систем, каждая из них в определенных соотношениях влияет на другую правовую систему и перенимает её элементы.

Из вышеизложенных примеров видно, что правовая аккультурация непрекращающийся процесс и неотъемлемый элемент глобализации на

современном этапе развития человеческого общества в целом» аккультурации»^[142].

Правовая аккультурация проявляется по-разному на взаимодействующих правовых системах, то есть у них может быть разная степень вовлеченности и влияния друг на друга. Так, например, влияние мусульманской правовой аккультурации на народы Северного Кавказа и на народности и народы стран Азии и Африки имеют некоторые различия, несмотря на распространяющуюся общую мусульманскую идеологию. Такое положение дел, с одной стороны, раскрывает разнообразные проявление и выражение при взаимодействии нескольких правовых систем, делая ее уникальным, с другой стороны, невозможность делать прогнозы оставляет открытым вопрос о классификации правовой аккультурации.

Анализируя французскую правовую аккультурацию на территории Африки, Н. Рулан различает три степени правовой аккультурации:

1) принудительную аккультурацию;

2) ассимиляционную аккультурацию;

3) аккультурацию, осуществляемую путем введения нового толкования понятия^[143].

По-нашему мнению, «данная классификация, выступает как частный случай рассмотрения аккультурации применительно к франкофонной Африке, и поэтому считать ее универсальной и исчерпывающей неприемлемо, но нужно отметить, что аналогичные процессы протекали везде, где существовал колониальный режим.

В правовой науке накоплен значительный материал по правовой аккультурации различных обществ. Несмотря на то, что эти материалы представлены как частные случаи аккультурации, появляются работы, в

которых рассматриваются общетеоретические и методологические вопросы правовой аккультурации, как явления правовой и социальной действительности.

Одной из комплексных работ по данной теме можно отнести работу Абрамова А.Е. «Правовая аккультурация (на примере Испании в период Римской Республики)»

Обобщив существующие на сегодняшний день материалы по данной теме, он выявил следующие виды правовой аккультурации:

1. По форме протекания юридических процессов выделяются открытая и скрытая (латентная) правовая аккультурация. Если открытая аккультурация напрямую связана с юридической экспансией и рецепцией и характеризует, прежде всего, сферу публичного права, то латентная - с правовой ассимиляцией и интерференцией и относится преимущественно к сфере частного права. В реальной практике правовая аккультурация, как правило, происходит не в одной какой-либо форме, а в их совокупности и взаимодействии.

2. По методам протекания процессов взаимодействия правовых систем юридическая аккультурация может быть:

а) добровольной - вступающие в контакт общества стремятся к более глубокой интеграции, трансформируя свои правовые системы;

б) насильственной - правовая система в целом или отдельные ее элементы открыто навязываются обществом-донором обществу-реципиенту;

в) вынужденной - либо статус общества-реципиента (его отдельной части) зависит от уровня усвоения элементов правовой системы политически доминирующего общества, либо сохранение политического, экономического и любого другого господства связано с необходимостью признания ряда правовых институтов и норм подчиненного социума.

3. По своим результатам правовую аккультурацию можно разделить:

а) на юридическую ассимиляцию, которая предполагает полную или практически полную утрату исконной правовой культуры обществом- реципиентом и столь же полное усвоение новой;

б) юридическую трансформацию, предполагающую частичное (в том или ином объеме) изменение права общества-реципиента при сохранении своих базовых черт;

в) юридическую интерференцию, связанную с изменениями каждой из вступивших в контакт правовых систем^[144].

Если рассматривать правовую аккультурацию как непрерывный процесс во времени и в пространстве, то применение понятия «конечный результат» для данного процесса является неточным. Между состояниями национальной правовой системы, подвергшейся правовой аккультурации нельзя выделить четкой грани, но можно проследить промежуточные состояния (трансформация, рецепция), поэтому разграничение «по результатам правовой аккультурации» является дискуссионным.

Мы в свою очередь предлагаем разграничивать правовую аккультурацию по следующим критериям:

1. По степени влияния:

а) глобальная (всеобщая) аккультурация, когда общество-донор оказывает существенное влияние на все компоненты правовой системы в равной степени;

б) частичная аккультурация, когда общество-реципиент само в необходимом для него объеме перенимает достижения общества-донора.

2. По процессу протекания:

а) линейная правовая аккультурация (однонаправленная), когда одна правовая система оказывает большое влияние на другую без видимых для себя последствий;

б) разветвленная правовая аккультурация, когда участники правовой аккультурации перенимают элементы правовой системы друг у друга.

3. По масштабу распространения:

а) простая аккультурация, когда участниками выступают 1 общество-донор и 1 общество-реципиент;

б) сложная аккультурация, когда общество-донор оказывает влияние сразу на несколько правовых систем, то есть в процесс аккультурации вовлечены 1 общество-донор и N количество обществ- реципиентов.

Очевидно, что классификация правовой аккультурации будет расширяться и дополняться с изучением и анализом самого процесса аккультурации и изучением регионального аспекта процесса правовой аккультурации»^[145].

Отдельные аспекты проблемы правовой аккультурации и последствия декультурации можно найти в работах В.А. Кряжкова, которые посвящены общетеоретическим вопросам данной проблемы; И.Б. Ломакиной применительно к народам Севера; М. А. Исмаилова, З.Х. Мисрокова, У.Т. Сайгитова, С.Р. Чеджемова, Э.К. Джамаловой и других применительно к народам Северного Кавказа.

В частности, И.Б. Ломакина выявляет условия эффективной трансформации. «Представляется, что эффективная трансформация (понятие «трансформация» в нашем исследовании означает любое изменение, в том числе эволюционное, революционное и проч.), традиционных институтов, - пишет она, - возможна только в том случае, если материальные условия и ментальность изменяются эволюционно, революционная же ломка ведет к необратимым последствиям. Если же

оба фактора не претерпевают никаких изменений, механическое навязывание чужеродных институтов будет иметь только негативные последствия»^[146]. При таком случае де-юре и по форме конкретное правовое отношение регулируется по нормам законодательства, но де-факто и по содержанию, применяется норма обычного права. Такого рода коллизии хорошо освещены в работе В.А. Кряжкова^[147].

Применительно к сущностному изменению норм обычного права Дагестана представляет интерес статья У.Т. Сайгитова «Влияние традиций и обычаев на преступность в Республике Дагестан», где дается интересная трактовка трансформации некоторых институтов обычного права народов Дагестана. Это, по мнению автора, связано с тем, что «подъем национального самосознания народов стран Северного Кавказа сопровождается реабилитацией обычаев и традиций. Но сегодня можно говорить не столько о возрождении традиционного адата, сколько об изобретении новой постсоветской адатной традиции»^[148].

Э.К. Джамалова рассматривает в своих статьях проблему формирования правовой культуры народов Дагестана и влияние арабской и российской культур на данный процесс^[149]. Трансформация обычного права вследствие правовой аккультурации представляет научный интерес в связи с тем, «что оно исторически обнаруживало удивительную

живучесть посредством самообновления и приспособления к новым социальным условиям»^[150].

Можно сказать, что, рассматривая обычное право в рамках антропосоциокультурного подхода, трансформация норм обычного права воспринимается как естественный процесс, так как «вместе с развивающимся обществом изменяются и его структура, форма существования, роль в общественной системе»^[151].

Процесс трансформации обычного права усложняется и приобретает черты полиюридизма, когда правовая аккультурация исходит одновременно или последовательно от нескольких правовых систем. «Межправовая аккультурация, по мнению К.А Алимжана, способствует реализации цессионной и рецептивной функций обычного

3

права»^[152].

В этом аспекте интересны исследования Н. Рулана, который подметил, что «многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых странах с местными обычаями соседствовало исламское право. И только лишь в XIX в. к этому правовому массиву добавилось европейское право. Однако, как мы это увидим далее, правовая аккультурация в результате принятия ислама имеет другую природу,

4 нежели аккультурация, принесенная европейской колонизацией»^[153]. Причинами трансформации традиционных африканских правовых систем выступили исламизация и европеизация.

В самом широком смысле эти же основания явились причинами трансформации правовой системы дагестанских обществ XIX века.

Поэтому оправданным представляется выделить для дагестанского общества: правовую аккультурацию в результате исламизации, правовую аккультурацию в результате российской колонизации.

Если активное вмешательство российского права на элементы обычно-правовой системы дагестанского общества наблюдается после падения Имамата и созданием в последующем Дагестанской области, то влияние мусульманского права прослеживается с момента его появления на территории Дагестана.

Таким образом, к первой половине XIX века все элементы правовой системы (право, правоотношения, правовые учреждения правовая культура и правосознание) почувствовали на себе влияние мусульманской правовой культуры.

При анализе правовой системы дагестанского общества 1 -й половины XIX века необходимо учитывать, что это был переходный этап развития. В.В. Сорокин отмечает, что «на переходном этапе развития общества право, правосознание и прочие компоненты правовой системы продолжают существовать, но это уже не те феномены, которые существовали прежде, и функционируют они в качественно иной обстановке. Более того, переходные условия порождают новые правовые феномены, по крайней мере, выявляют их»^[154].

Рассмотрим эти изменения подробнее.

Правосознание и правовая культура. Если требуется привести пример неразрывной связи правовой системы с образом жизни отдельного человека, то ислам — самый наглядный пример. Действительно, религиозная форма сознания, лежащая в основе ценностей исламской цивилизации, теснейшим образом связывает интересы и ценностные установки уммы (мусульманской общины в

самом широком собирательном смысле) с образом мыслей и поведением правоверного мусульманина^[155].

Длительное существование на территории Дагестана ислама и мусульманского права не дает возможности говорить о революционном перевороте в правосознании. Более того, считая себя мусульманами, многие дагестанцы старались жить по шариату, что говорит о принятии ими мусульманской идеологии и мусульманского восприятия права. Но обычно-правовая психология и менталитет горского народа не давали прижиться и принять мусульманскую правовую идеологию в целом.

Л.Р. Сюкияйнен отмечает, что, «став религиозно-политическим лидером и возглавив государство (имамат), Шамиль был вынужден решать проблему адатов и принимать жесткие меры для искоренения многих из них. В качестве исламского правителя он выступал против тех обычаев, которые не только прямо нарушали предписания шариата, но и мешали осуществлению реформ, нацеленных на объединение горцев и противоборство колониальной политике царской России»^[156]. Имам Шамиль уделял огромное внимание уровню развития правовой культуры на территории Имамата. Открывались многочисленные медресе и мектебы, в которых молодежь обучали религиозным канонам и прививали уважение к шариату. Опыт первых имамов наглядно продемонстрировал имаму Шамилю невозможность укоренения норм шариата лишь одними запретительными и рекомендательными мерами. Имам Шамиль хотел, чтобы дагестанцы воспринимали мусульманское правосознание как свое. Для претворения этой цели в Имамате поощрялось изучение религиозных наук, и создавались условия для обучающихся и ученых, что стимулировало соблюдение норм шариата.

В.В. Сорокин рассматривает правовое сознание переходного периода «как недостаточно развитое, не полностью сформировавшееся или «незрелое». В целом правовое сознание переходного общества отличается фрагментарностью, противоречивостью и радикальностью»^[157]. Данное утверждение применительно к переходному периоду Дагестана обозначенного периода не совсем подходит, так как они перенимали готовую и уже знакомую правовую идеологию, а что касается правовой психологии, то, как известно, практически все дагестанцы позиционировали себя как истинных мусульман. Переход к исламскому государству можно представить как почву для господства одной идеологии - мусульманской взамен существующих фрагментарных идеологий - традиционной горской и мусульманской.

Как известно, правосознание вырабатывает определенное отношение к соблюдению или несоблюдению права^[158]. Если при несоблюдении норм обычного права ожидалось общественное порицание и санкции со стороны общества и население исполняло обычаи, боясь осуждения, то теперь они их исполняли, боясь наказания как в этом мире и в мире загробном. Постепенная трансформация правосознания отразилась, в конечном счете, и на правопонимании.

Право. Н. Рулан, исследуя мусульманскую правовую аккультурацию в странах Африки, заметил, что оно «может доминировать, пребывать в меньшинстве или же применяться совместно с местным правом. Но важно отметить, что в большинстве случаев передача исламского права осуществляется путем приспособления его к местным правам: так образовалось обычное исламизированное право»^[159], применительно к народам Дагестана - адатное право.

Как известно, исламизация Дагестана проходила медленно и не в полном объеме, что дало возможность говорить о конвергенции норм шариата и обычного права. Конвергенция норм шариата и обычного права народов Дагестана, в конечном итоге, и препятствовала укоренению и распространению мусульманского права - многие дагестанцы поступали согласно нормам шариата, искренне думая, что они следуют своим обычаям, и, наоборот, т. е. позиционируя себя истинными мусульманами, по-прежнему руководствовались обычным правом.

В качестве примера конвергенции можно привести следующие правила суд по адату производился на территории вблизи от мечети, а также для всех жителей пятница была выходным днем.

Основным социальным регулятором в обозначенный период являлось мусульманское право, в связи, с чем изменились формы и источники права. Так, в качестве источников мусульманского права выступали две группы взаимосвязанных норм: предписания Корана и сунны — собрание юридически значимых преданий о поступках, высказывании и молчании пророка Мухаммеда; иджма (единогласное мнение наиболее авторитетных правоведов) и кийас — заключение по аналогии. По обычному праву основным источниками выступали решения сельских сходов, решение сельских общин, маслиат.

В связи с полным переходом к мусульманскому праву, изменилось и отношение к праву, если раньше право творил сам джамаат, исходя из сложившейся социальной ситуации, то теперь отношение к праву было как к завершенному и выработанному Всевышним, что обуславливало его незыблемость.

Правовая реформа, проводимая имамом Шамилем, была необходима для нормального функционирования нового государства на территории Северного Кавказа - Имамата. Низамы стали своего рода компромиссом между мусульманским правом и обычном правом народов

Дагестана. При разработке низамов имам Шамиль проявил себя как тонкий психолог, хорошо знающий умонастроения своего народа, и знаток мусульманского права. За время существования Имамата, Низамы оказались действенным правовым регулятором, учитывая обстоятельства, побудившее к их принятию.

Доминирующее положение мусульманского права предопределило регулирование правоотношений по нормам шариата. К моменту возникновения Имамата некоторые правоотношения уже регулировались по нормам шариата. Например, как отмечает А.П. Волгина, «в первой половине XIX в. наследственное право народов Северного Кавказа, за исключением Дагестана, регулировало имущественные отношения между родственниками по обычно-правовым нормам, т.е. по нормам адата. В этот период в значительной степени бытовало наследование по закону (т.е. без составления завещания, по адату), но на Северо-Западном Кавказе стал появляться и институт наследования по завещанию, где применялась устная форма завещания. К этому времени на Северо­Восточном Кавказе, в частности, в Нагорном Дагестане, наследование по завещанию во многом уже превалировало над наследованием по закону (по адату), причем главным образом использовалась письменная форма духовных мусульманских завещаний (искат)»^[160].

A.B. Комаров в своем фундаментальном труде «Адаты и судопроизводство по ним» выявил основные причины, по которым мусульманское право не смогло полностью заменить обычное право. В качестве объяснения он выводит две основные причины: 1) слишком строгие наказания, определяемые Кораном за преступления; 2) затруднения при изучении норм шариата.^[161]

Данные причины учитывались и при издании Низамов Шамиля в Имамате. Анализ Низамов Шамиля показывает, что замена обычного права шариатом происходила главным образом в сфере административного и уголовного права. Это объяснимо тем, что новое интернациональное и многоконфессиональное государство требовало нового и единого управления, чего нельзя было достигнуть посредством партикулярного обычного права народов Дагестана.

Относительно правоотношений, регулируемых по нормам обычного права, начался процесс аброгации. Изменениям подверглись в первую очередь те институты обычного права, которые были неприемлемы для шариата. Говоря об институтах обычного права, мы подразумеваем устойчивую «общность обычных норм, сгруппированных в силу качественно взаимосвязанного содержания»^[162]. К институтам обычного права, подвергшимся наиболее серьезным изменениям можно отнести ишкиль^[163] и кровную месть, то есть уголовно наказуемые деяния. Это связано с трансформацией понятия «преступление» и системы наказания. Стремясь ограничить кровную месть, имам Шамиль существенно изменил наказания за этот вид преступления. Например, если по нормам обычного права прикосновение к чужой женщине было сопряжено с кровомщением, то теперь за это предусматривались трехмесячный арест и штраф. Помимо умышленного прикосновения к женщине, штрафы налагались за воровство, уклонение от воинской повинности, получение взятки, нанесение телесных повреждений в драке, более суровые наказания - за пьянство, полный запрет увеселительных мероприятий, сопровождающихся танцами и песнями. Смертная казнь полагалась за преступления, угрожающие безопасности государства.

Система наказаний была выстроена с учетом мусульманского права, а социально-политическая и военная обстановка принудила имама Шамиля внести коррективы в саму систему наказаний по мусульманскому праву. Общественные отношения подверглись серьезному изменению. Появился новый и основной субъект - единое государство Имамат, а также специализированные государственные органы власти. Если ранее не существовали специализированные органы власти, то с появлением государства в них появилась нужда. Как известно, через правовые учреждения реализуется правовая политика, основой которого является правовая идеология, господствующая в обществе.

Правовые учреждения тесно связаны с элементами правовой системы общества и, будучи уполномоченными государственными органами власти, реализуют основную политику государства посредством издания собственного национального законодательства, через органы суда реализуют правоприменительную деятельность, формируют юридическую практику. ^[164]Ввиду предоставления таких широких полномочий к кандидатам на должности всегда предъявлялись особые требования. Как отмечает С.Р. Бекишиева, «их деятельность отражается в правовом сознании населения, эффективность правовой системы во многом зависит от уровня правовой культуры должностных лиц государственных органов»^[165]. Так, с распространением ислама появились суды по шариату наряду с судами по адату, а в Имамате - специальные органы власти, например, диван-хана.

Несмотря на всю свою консервативность и незыблемость, нормы обычного права подвергаются постоянному изменению. Когда эти изменения исходят от самого социума (в случае Дагестана ими выступают джамааты), основываясь на принципе целесообразности, не

меняя сущности и внося лишь некоторые коррективы, то их можно назвать эволюционными изменениями. Но иногда причины изменения норм обычного права исходят извне и носят революционный характер, то есть способствуют сущностному изменению норм обычного права, подвергают его трансформации. Трансформация всей правовой системы стала возможной лишь тогда, когда изменения коснулись всех основных элементов правовой системы. Изменения такого глобального характера характерны для переходного состояния государства и права, когда возникает воздействие иной правовой системы. Основной причиной трансформации правовых систем, как показывает история, является правовая аккультурация.

Взаимодействие арабо-мусульманской и горской культур на разных этапах своего сосуществования претерпело различные изменения, что, в конечном итоге, выразилось в трансформации местной правовой системы и создании новой уникальной правовой системы. В первой половине XIX века в связи с активным процессом мусульманской аккультурации право, правоотношения, правовые учреждения, правосознание и правовая культура дагестанского общества подверглись существенным изменениям.

Характеризуя правовую систему, которая была в Дагестане в первой половине XIX века, предпочтительнее разграничивать правовую систему территории Дагестана, входившей в состав Имамат и правовую систему территории Дагестана не входившей в состав Имамат.

Обособляя хронологические и территориальные рамки, мы прослеживаем ответвление в едином развитии правовой системы Дагестана, а именно если в Имамате процветало мусульманское право, то на другой части Дагестана продолжали действовать нормы обычного права. Даже сравнительно небольшой отрезок времени политической изоляции этих территорий имел свои последствия.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что правовая аккультурация во всех ее проявлениях, являясь внешним фактором, побуждающим к изменениям в правовой системе с течением времени, способствует изменению ценностной ориентации самой правовой системы и активизирует внутренние противоречия, что способствует трансформации правовой системы. ^[166]

2.2.