Методика исследования обычного права народов Дагестана в первой половине XIX века

Как известно, отказ от единственно допустимой в советской науке марксистской методологии дал толчок к исследованию правовой действительности с позиций иных методологий. Умалять заслуги самой марксистской (формационной) методологии и научных результатов, полученных на основе ее учения, при этом не стоит.

Проблема выбора методологии научного исследования является краеугольным камнем при написании диссертационного исследования. Логическое единство построения научного исследования на позициях выбранной методологии является залогом успешной работы. В связи с этим в современной российской правовой науке стали актуальными исследования не только в сфере адаптации и применения различных методологий к правовым вопросам, но и в сфере переосмысления самой методологии права.

Исходя из этих веских побуждений, считаем необходимым уделить внимание в настоящем диссертационном исследовании такому сложному, но фундаментальному вопросу, как методология правовой науки. В правовой науке проблемам методологии, ее структуре и основным функциям уделено достойное место. Но до сих пор возникают споры вокруг самого понятия «методология науки». Широкое и активное применение данного словосочетания делает его размытым и

абстрактным. Вполне обоснованно утверждают крупные специалисты по методологии права проф. В.А. Лекторский и В.С. Швырев о том, что «Достаточно даже беглого знакомства с современной научной литературой, чтобы убедиться в том, что термины «методология науки», «методологические проблемы», «методологический анализ» и т.д. используются, во - первых, очень часто и широко, а во-вторых, применяются к явлениям весьма различного типа»^[7]. Данное обстоятельство можно объяснить наличием исходя из позиций системной методологии определенных уровней методологии права.^[8]

Отсутствие представления о существовании различных уровней методологии науки ведет к совмещению явлений под этим общим названием.

«Высший уровень образует философская методология. Ее содержание составляют общие принципы познания и категориальный строй науки в целом.

Второй уровень методологии можно обозначить как уровень общенаучных принципов и форм исследования. Сюда входят как содержательные общенаучные концепции, выполняющие методологические функции и воздействующие на все или, по крайней мере, на некоторую совокупность фундаментальных научных дисциплин одновременно, хотя и необязательно в одинаковой степени, так и формальные разработки и теории, связанные с решением достаточно широкого круга методологических задач.

Следующий уровень — это конкретно-научная методология, т. е. совокупность методов, принципов исследования и процедур, применяемых в той или иной специальной научной дисциплине.

Наконец, последний уровень методологии образуют методика и техника исследования, т. е. набор процедур, обеспечивающих получение единообразного и достоверного эмпирического материала и его первичную обработку, после которой он только и может включаться в массив наличного знания»^[9].

Системный подход к анализу такого феномена, как методология науки, дает положительные результаты. Так, например, мы разграничиваем методологию науки, которая изучает наиболее общие проблемы науки в целом, так и конкретно-научную методологию, то есть методологию отдельной науки. Несмотря на все положительные стороны данной классификации, можно подискутировать относительно некоторых моментов. Считаем убедительными доводы член корр. академии РАН Д.А.Керимова о том, чтобы не включать последний уровень в структуру методологии науки ««поскольку не отражают объективных закономерностей познания и поэтому лишены методологического значения»^[10].

Развивая эту мысль, он поясняет «первичная обработка эмпирического материала не осуществляется каким-то заранее подготовленным набором процедур, а имеет бесконечное множество вариантов и каждый исследователь использует для этой цели не только уже применявшиеся ранее методические и технические средства, но и, опираясь на свой опыт (если угодно, даже на интуицию), самостоятельно изобретает их по ходу исследования применительно к своеобразию изучаемого объекта»^[11], то есть в

ходе познавательной деятельности исследователь опирается как на явные, так и на неявные компоненты.^[12]

Ранее нами было отмечено о том, «что бы внести ясность по данному вопросу необходимо, на наш взгляд, обратиться к гносеологии.

В научном познании используются фундаментальные понятия разной степени общности. Это - частнонаучные категории, область применения которых ограничены, как правило, предметом частной (специальной) науки; общенаучные категории используются многими науками; всеобщие, философские категории, на которых опираются все науки, поскольку ни одна из них не может обойтись без философии и её категориального аппарата.^[13]

Такое же трехуровневое деление в зависимости от сферы применения существует относительно и к методам познания - частнонаучные, общенаучные, всеобщие методы.^[14]

Существующая система категорий и методов соответствуют первым трем уровням методологии. Наглядно продемонстрируем в таблице.

Как видно из таблицы №1, № 2, № 3 уровням методологии присущи свои методы и категории, а 4 уровню они не присущи.

Возникает резонный вопрос, может ли методология самостоятельно существовать без своих методов и собственного категориального аппарата?

Предполагаю, что ответ на данный вопрос будет отрицательным. Исходя из вышеизложенного, считаем, что методика и техника исследования не являются методологией.

Методика и техника исследования, на наш взгляд, представляет собой активный процесс поиска и сбора средств (интеллектуальных и предметных) и их применения для решения конкретной единичной научной проблемы отдельным исследователем или коллективом, основываясь на свои предпочтения и мировоззренческие позиции.

Как видно она состоит из двух процессов-этапов:

1) поиск и сбор необходимых средств:

2) применение этих средств.

Каждый исследователь видит решение отдельной научной проблемы, опираясь на свое мировоззрение, благодаря чему и вырабатывается методика и техника исследования. Смена изучаемой научной проблемы предполагает смену методики и техники.

Выработка методики - это творческая деятельность исследователя, которая показывает, насколько умело он может использовать свои знания в области методологии и методов в решении научной проблемы.

Результат этой творческой деятельности, в виде научного трактата, может перейти в разряд конкретно-научной методологии, если в нем содержится качественно новый подход в исследовании проблем государства и права»^[15].

Таким образом, мы считаем, что методика и техника исследования не входят в структуру методологии, так как, не располагают своими

собственными методами и категориями. Методика и техника каждого исследования индивидуальны и основываются на субъективных предпочтениях и мировоззренческих позициях автора или научного коллектива.

Следующая причина, по которой наблюдается такое широкое применения понятия «методология» кроется, на наш взгляд, в самом названии.

Мы отмечали, что «методология, если проанализировать её исторические корни, производно от греческих слов "methodos"и "logos". "Methodos"- это "путь, исследование, прослеживание". "Logos"- "понятие; мысль, разум".

Опираясь на эти исходные данные, можно вывести огромное количество определений. Порой даже у одного и того же автора наблюдаются непоследовательность высказываний по поводу искомого определения»^[16]. Профессор Н.М Марченко пишет: «Совокупность методов научного познания действительности формирует методологию исследования»^[17]. Говоря, конкретно о методологии теории государства и права он утверждает, что «методология теории государства и права представляет собой систему особых методов - приемов, способов изучения общих закономерностей возникновения, становления и развития государственно-правовых явлений»^[18].

«Методология в точном значении этого слова, - говорит проф. В.М. Сырых, - представляет собой учение о методах, особую науку, ставящую своей непосредственной задачей разработку и совершенствование системы

приемов, способов научного познания. Ибо "логос" не может быть не чем иным, как учением, мыслью, понятием»^[19].

Д.А. Керимов придерживается иного мнения. «Методология, - по его мнению, - явление интегральное, объединяющее в себе ряд компонентов: мировоззрение и фундаментальные общетеоретические концепции, всеобщие философские законы и категории, общие - и частнонаучные методы. Поэтому методологию нельзя сводить к одному из названных компонентов, в частности к методу или учению о методах, поскольку за пределами останутся другие компоненты»^[20].

Отсюда следует, что соотношение методологии и метода может быть представлено как диалектическое соотношение целого и части, системы и элемента, общего и отдельного.^[21]

Предложенная Д.А. Керимовым трактовка методологии науки имеет обобщающий характер и состоит из следующих компонентов:

-мировоззрение,

-фундаментальные общетеоретические концепции,

-всеобщие философские законы и категории,

-общие и частнонаучные методы.

В этом отношении методология права выступает как «общенаучный феномен, объединяющий всю совокупность принципов, средств и методов познания (мировоззрение, философские методы познания и учения о них, обще- и частнонаучные понятия и методы ), выработанных всеми общественными науками, в том числе и комплексом юридических наук, и применяемых в процессе познания специфики правовой действительности, её

практического преобразования»^[22]. Рассмотрим каждый компонент

методологии права в отдельности.

а) Мировоззренческая позиция исследователя - обусловленное социально-культурными, иными внешними факторами и личностными характеристиками отношение исследователя к изучаемой проблеме. Сейчас мало кто отрицает тот факт, что выбор исследователем в процессе изучения государственно-правовых явлений научных принципов, методологических подходов, сама постановка целей исследования и их результаты в значительной мере предопределяются философско-юридическим мировоззрением, миропониманием, или позицией ученого.^[23]

Приступая к исследованию тех или иных специальных проблем, в частности правовых, исследователь неизбежно выражает свое отношение к этим проблемам^[24] и ко всем тем сопричастным научным решениям, которые уже выдвинуты и освещены в литературе.

4 исследования темы, становится и решается именно так, а не иначе.^[25]

Именно поэтому многие историко-правовые факты могут быть интерпретированы совершенно по-разному. И в данном случае любое анализируемое историко-правовое явление всегда несет на себе отпечаток

личности, которая этим процессом занимается. Мы имеем в виду, прежде всего, умственные, нравственные предпочтения исследователя^[26].

б) Фундаментальные общетеоретические концепции права представляют собой различные типы правопонимания, или способы осмысления права, которые стали результатом многозначительности определений права.

Тип правопонимания - базирующийся на особенностях методологии правопознания философско-юридический (методологический) подход обоснования общего понятия права, закономерностей его происхождения, сущности, форм (источников) выражения, взаимоотношений с государством^[27].

В зависимости от того, что берется за основу понимания права - идеи, нормы или действия (отношения), можно выделить следующие типы правопонимания:

1) естественно-правовое;

3) социологическое;

2) нормативное;

4) психологическое.^[28]

В истории правовой мысли эти направления (теории, учения) развивались обособленно, в оппозиции друг к другу, поэтому у каждого типа правопонимания свое видение формирования права и своя трактовка понятия «право».

Концепции естественного права довольно разнообразны, но всех их объединяет взгляд на право, не как на акт государственной воли,

предполагающий законное принуждение в случае неподчинения, а как воплощение справедливости и разума.

Так, с позиций естественного права ( Аристотель, Т. Гоббс, Г.Гроций, Дж. Локк, Вольтер, Монтескье, Жан-Жак Руссо, А. Н. Радищев) кроме позитивного права, которое создается государством, существуют стоящие над ним естественные неотъемлемые права, принадлежащие человеку от рождения (право на жизнь, свободное развитие, труд и т. п.). Право — это возведённая в закон справедливость, в рамках данной доктрины разделяется право и закон, так как закон может быть не правовым. Право возникает естественным путём, появляется раньше государства, а нормы права лишь воплощают эти идеи.

Согласно нормативистскому понимаю (Р. Штаммлер, П.И.Новгородцев, Г. Кельзен) право исходит только от государства — право немыслимо без государства, как и государство без права. Исходным является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится «основная норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы. Правовые нормы носят иерархичный характер, в основании находятся индивидуальные акты.

Согласно социалистическому пониманию (О. Эрлих, С. А. Муромцев, Роско Паунд ,Дж. Фрэнк Р. Иеринг) право — это не то, что задумано, и не то, что записано, а то, что получилось в действительности. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в области должного, то право — в сфере сущего. Есть право в текстах («мёртвое право») и есть право поведения субъектов правоотношений («живое право»). Формулируют такое «живое» право, прежде всего, судьи в процессе юрисдикционной деятельности.

Источник познания права — это непосредственное наблюдение жизни, поступков; изучение обычаев и документов (договоры, завещания, сделки)

Согласно психологическому пониманию права (Г. Тард, Л.И. Петражицкий, З.Фрейд) психика людей — это фактор, определяющий развитие общества, в том числе и право. Делится на два вида права — позитивное право и право каждой личности. Понятие и сущность права выводятся не из деятельности законодателя, а прежде всего из психологических закономерностей — правовых эмоций людей, которые носят императивно-атрибутивный характер. Правосознание состоит из правовой идеологии и правовой психологии. Роль правосознания и правовой культуры чрезвычайно важна.

Наряду с устоявшимися в правовой науке классическими типами правопонимания, обозначенными выше, в современной правовой науке появляются постклассические типы правопонимания.

Так, например, А.В Скоробогатов отмечает, что постклассическое правопонимание представлено двумя типами: интегративным и постмодернистким. К интегративному правопониманию относятся теории, характеризующиеся стремлением объединить (интегрировать) в рамках единой правовой теории, разработанные в классических типах правопонимания частные аспекты бытия права—ценностный (естественно­правовая теория), нормативный (юридический позитивизм), социальный (социологическое правопонимание), или объединить методологию нескольких классических теорий для изучения феномена права во всей его многогранности. В качестве примера теорий, относящихся к интегративному типу правопонимания можно назвать интегративную юриспруденцию (Дж.Холл, Г.Дж.Берман), реалистические теории права (К. Ллевеллин, Дж.Фрэнк, К.Оливекрона), школу критических правовых исследований (Р.Ангер, М.Келман), экономическую теорию права Р.Познера.^[29]

Наиболее сложным и разносторонним, по мнению А.В.Скоробогатова является постмодернистское правопонимание, в рамках которого

разработано множество теорий права, стремящихся изучить этот феномен с помощью достижений современных гуманитарных наук, опираясь на методологию философии постмодернизма. Обращение к ее достижениям помогает понять не только бытийную (онтологическую) сущность права, но и его аксиологическое (ценностное), гносеологическое (познавательное) и деонтологическое (моральное) значение. К ним можно отнести феноменологию права, герменевтику права, антропологию права,синергетику права.^[30]

Плюрализм определений права оправдан и объясним. В его основе лежат как гносеологические причины (особенности познания права, связанные с обособлением и приданием большего значения какой-то одной группе свойств и недооценке иных), так и онтологические (многообразие форм проявления права). Право может быть выражено в виде закона, обычных норм, признанных государственной властью, правовых эмоций, представлений, привычек нормативных и индивидуальных решений и др.

Каждая концепция правопонимания при этом использует определенные понятия и категории, раскрывающие сущность права.

в) Понятия и категории права

Ранее мы упомянули о существовании 3 уровней категорий - это всеобщие философские, общенаучные и частнонаучные.

Термины — это словесное, естественно-языковое выражение понятий. Они представляют собой либо отдельные слова, либо определенные словосочетания. При еще не установившейся терминологии содержание понятий может вообще раскрываться описательно.^[31]

Категории - это широкие, предельно обобщенные понятия, которые отражают наиболее существенные свойства, признаки и связи определенной совокупности объектов реального мира.^[32]

Важнейшая задача любой науки состоит в том, чтобы всесторонне изучить, а затем выразить в категориях, понятиях и научных определениях свой предмет. Поэтому каждая наука вырабатывает свой категориальный аппарат.

Категориальный аппарат юридической науки - система преимущественно правовых категорий, идеально (в мышлении) воспроизводящих строй правовой жизни общества и выступающих инструментом изучения и освоения правовой действительности. В более широком значении - это система философских, правовых и иных категорий и понятий, применяемых наряду с принципами и законами диалектической логики (философского метода), частнонаучными методами для познания, изучения и освоения государственно-правовой действительности.^[33]

Категориальный аппарат права представляет собой систему.

Как справедливо заметил А.М. Васильев: «Только будучи взаимосвязаны, объединены в систему теории права, правовые категории дают нам возможность представить себе реальную картину правовой действительности, раскрыть ее существенные свойства, выявить особенности права по сравнению с другими общественными явлениями»^[34].

Правовые категории призваны облегчить познание права. Ещё Жан Луи Бержель отмечал, что «использование юридических категорий позволяет

увеличить рациональность и цельность права; оно позволяет также облегчить применение права»^[35].

Помимо категорий в правовой науке большую роль в познании правовой действительности играют правовые понятия.

Категории представляют собой родовые понятия и в этом отношении выступают как наиболее обобщенная форма знания. Если понятия характеризуют отдельные объекты или виды родственных объектов, то категории отражают наиболее существенные свойства всех объектов данного рода. Предельность категорий как понятий выражается в том, что содержание категорий не может быть воспроизведено в каких-то еще более широких определениях.^[36]

Развитие социогуманитарных наук в последнее время обозначило актуальность разработки базовых понятий и категорий, которые носят межпредметный, системный характер. Эти базовые опорные понятия дают возможность вскрыть бесконечное множество связей, опосредований, человеческих потенций, которые отражают духовно-общественные реалии.^[37]

Неугасающее внимание к правовым понятиям объясняется тем, что они могут быть закреплены в нормативно — правовых актах, что несомненно придает особый статус.

Резюмируя можно сказать, «что от содержания категории, на основе которой осуществляется синтез данных, в конечном счете, зависит раскрытие

4

сущности изучаемых явлений и процессов»^[38].

Если в научных кругах возникают острые дискуссии по поводу определения что такое методология, то касательно метода они не так значительны.

Все, так или иначе, сводятся к тому, что главное назначение метода - определить каким образом изучается предмет науки. ^[39]А сам метод определяется как «совокупность приемов, правил, принципов научной деятельности, применяемых для получения истинных знаний»^[40].

Любой научно-познавательный процесс, как известно, состоит из трех компонентов: объекта познания, познающего субъекта и метода познания. Посредством метода субъект познает исследуемый объект. Очевидно, что объем и глубина новых знаний зависят от эффективности применяемых методов. Разумеется, каждый метод может быть применен, верно, и неверно, т. е. сам по себе метод не гарантирует получения нового знания, но без него

3

невозможно никакое познание.^[41]

В эпистемологии к методам познания предъявляются определенные условия. К ним относятся:

а) в методе должно отражаться знание о предмете исследования;

б) метод основывается на теории (метод есть та же теория, развернутая на познание и преобразование объекта);

в) это система нормативных правил, выводимых из теории, Метод тем самым имеет объективное основание. Но метод и субъективен, т.е. во многом определяется позицией исследователя (его подготовкой, правовым опытом и др.).^[42]

В настоящее время все многообразие методов познания государства и права принято делить на следующие уровни:

1) общефилософские, или мировоззренческие, методы;

2) общенаучные (общие) методы;

3) частнонаучные (частные, специальные) методы.^[43]

Неотъемлемой частью любого научного исследования являются общелогические методы познания: анализ, синтез, абстрагирование, обобщение, идеализация, индукция, дедукция, абдукция, аналогия.

Общенаучные методы условно могут быть разделены на две разновидности: эмпирические и теоретические. Такое деление имеет в своем основании научную традицию выделения двух типов познания - эмпиризма и рационализма.

Общенаучные эмпирические методы: наблюдение, описание, сравнение, эксперимент, измерение, моделирование, системный подход.

Общенаучные теоретические методы и формы: формализация, аксиоматизация, гипотетико-дедуктивный метод, метод восхождения от абстрактного к конкретному.

Частнонаучный уровень методологии - включает специфические методы и подходы, применяемые в рамках некоторой группы научных дисциплин. ^[44]

Мы согласны, что «любая наука, в том числе и юридическая, располагает большим и разнообразным арсеналом собственных методов, но иногда они оказываются недостаточными для всестороннего исследования отдельной взятой проблемы. Чем сложнее и масштабнее является изучаемая проблема, тем шире оказывается круг привлекаемых для ее решения методов других научных дисциплин. Использование методов других научных дисциплин дает возможность по - новому взглянуть на существующую проблем, что позволяет решить назревшую проблему более эффективными способами.

Анализируя возможность сочетания различных методов в рамках не только одной науки (в данном случае правовой), мы вернулись к проблеме методики и техники правового исследования, в том плане, что только умелое сочетание различных методов при решении отдельной проблемы дают плодотворные идеи и указание при их решении. Это в свою очередь ещё раз доказывает то, что, не зная методологии правовой науки в целом, невозможно решить основополагающих проблем права в частности»^[45].

На сегодняшний день российская правовая наука изобилует наличием разнообразных методологий^[46].

В.П. Малахов выделяет следующие методологии: системная, историческая, культурологическая, антропологическая, аксиологическая, феноменологическая, формально — логическая, диалектическая, социологическая.

Причем сам автор не отдает предпочтение, какому не будь одному из них. «Какую методологию применять, достаточно ли только ее для решения познавательной проблемы, зависит и от объекта исследования, - утверждает В.П.Малахов, - Право, как и государство, - понятия, которые носят очевидный концептуальный (установочно-мировоззренческий) характер, а сами эти феномены настолько сложноструктурированы, многосторонни и в функциональном, и в социальном, и в культурном, и в историческом плане, что ограничение исследования только одной методологией, даже и общенаучного плана, ведет к односторонности теории, к неизбежному огрублению действительной картины государственной и правовой жизни. Многообразие методологий теории государства и права - закономерное

отражение особенностей той предметной области, на которую указанная теория направлена»^[47].

Видимо из этих соображений В.П.Малахов не упоминает в своих статьях о попытках создания интегративной методологии, как метаметодологии, а наоборот отмечает, «никакой интегрирующей (интегральной) методологии и никакого интегрирующего (интегрального) правопонимания, вероятнее всего, нет. По крайней мере, на стадии активного развития отечественной теории государства и права на новых идейно-теоретических основах предпочтительнее исходить из признания возможности и познавательной перспективности сочетания ряда методологий или их компонентов»^[48].

Хотя многие ученые проникнуты идеей создания метаметодологии, поиска методологии - «панацеи», создав ею путем синтеза различных методологий или придав одной обязательный характер, как это было раньше

3

в отечественной науке^[49].

Итак, что же собой представляет интегративная методология?

Интегративный подход в праве - комплексное, системное использование методологических средств познания - аксиологического, деятельностного, личностного, инструментального и др., отображающих в своем единстве многоаспектное видение права: формирование юридически должного, или принципов и предписаний права и их признание государством ; восприятие этих принципов и предписаний адресатами и воплощение в предметно­

практической правомерной деятельности. Это способ познания права представлен в единстве его принципов (правовых идей), норм (правовых установлений) и фактических правомерных действий и отношений. Право с этой точки зрения есть правовая идея, выраженная в законе, воспринятая правосознанием и реализованная в фактической правомерной деятельности. Соответственно этому, интегративный подход объединяет под своим "началом" совокупность однопорядковых методологических инструментов правосознания (аксиологический, деятельностный, инструментальный, личностный и др.), синтезированных специально-юридическим, мировоззренческим и социологическим подходами.^[50]

Продолжая тему методологии правовой наук, то некоторые авторы отмечают её кризис и поиск приемлемой методологии - это процесс утопистического характера, тогда как есть единичные мнения, которые видят в плюрализме методологий положительный оттенок. Так, например, А.И.Овчинников отмечает, что «наличие и даже интеграция различных подходов к праву является признаком расцвета юридической мысли, ее богатства и разнообразия. Напротив, кризис теоретического правосознания и правового мышления наступает тогда, когда в юридической доктрине на государственном уровне закреплен тот или иной подход к праву...»^[51].

В этом плане нельзя не согласиться с автором этих строк и отметить, что особенно при изучении правовой реальности особо важен принцип плюрализма методологий, культур, цивилизаций.

Мы в своей работе будем опираться на принцип плюрализма, поскольку обычное право представляет собой сложное многоаспектное явление. Исходя из принципа плюрализма, можно успешно использовать один из множества вариантов реализации многомерного интегративного подхода.

При этом нельзя упускать из виду то, что существуют некоторые общие принципы построения правовых исследований в целом, к примеру, общие закономерности построения историко-правовых исследований, к которому относится и настоящее исследование. Эта специфика обусловила ряд общих закономерностей в отношении цели, процедур.^[52]

В данном исследовании необходимо разобраться в следующих общетеоретических вопросах:

- какой методологией предпочтительнее пользоваться при изучении обычно-правовой системы права;

- выявить особенности исследования обычного права Дагестана в первой половине XIX века.

При выборе методологии изучения обычного права надо учитывать его междисциплинарный характер. Обычное право выступает объектом изучения таких дисциплин, как история, антропология, социология, археология, юриспруденция, культурология, этнология. Каждая из этих наук изучает свой круг вопросов касательно такого многоликого феномена, как обычное право. Благодаря плодотворному взаимодействию этих научных дисциплин, появляются новые научные дисциплины, такие как социология права, антропология права (юридическая антропология), юридическая археология, историческое правоведение.

Наибольшую результативность при изучении обычного права, на наш взгляд, привносят социология права, антропология права и культурология права. Социология права изучает социальные (неюридические) средства и условия, оказывающие непосредственное или опосредованное влияние на формирование права и его

осуществление в практических действиях граждан, их организаций, должностных лиц и государственных органов.

И в этом ключе проф. Г.Г. Небратенко отмечает, «что для исследования обычно-правовых систем наиболее эффективным является методологический инструментарий социологического подхода к праву, позволяющий учитывать внегосударственные основания права, его автономные формы и социальные начала, альтернативные свойственным современному индустриально-информационному обществу моделям правового регулирования»^[53].

Социология права ориентируется на изучение реального состояния правовой материи в обществах, т.е. соотношения между целью, поставленной законодателем, и конкретным полученным результатом. Предполагается, что эти результаты должны использоваться для дальнейшего развития и совершенствования нормативной базы права. Это соотношение определяется, в том числе, тем, в какой степени было учтено законодателем традиционное правосознание народа. Социология может констатировать наличие этого разрыва, но не всегда способна объяснить его происхождение. «Последнее, - отмечает В.А. Тишков, - может быть раскрыто в процессе антропологических исследований, посвященных изучению традиционной правовой культуры социума, его обычного права, а также закономерностей, связанных с воспроизводством и функционированием этнокультурной информации в условиях воздействия на социум иной правовой культуры»^[54].

Достижения антропологии права широко и активно применяются во всех гуманитарных науках, что дает возможность говорить об антропологическом перевороте в гуманитарной науке.

Антропология права изучает как отдельные личности, так и целые народы, то есть диапазон ее исследования широк. Поэтому развитие юридической антропологии протекает по двум направлениям, основанным на коллективистской и индивидуалистической модели общества: в рамках первой модели научный анализ нацелен на изучение коллективных субъектов правовой культуры - это народы, этнические общности, социальные группы; в рамках второй - на изучение правового бытия индивида в современном и традиционном обществах.^[55]

Объектом интереса антропологии права являются традиционные правовые культуры и древние кодексы, изучение которых совершенствует наши представления о правогенезе, уделяя при этом особое внимание нормам обычного права. Характеризуя положительные стороны антропологического подхода к изучению обычного права Т.В. Шатковская, подчеркивает, что «антропологический подход к обычному праву предполагает выявление его взаимообусловливающих связей с другими социальными явлениями, анализ обычного права в исторической перспективе, исходя из представлений о человеке как единственном субъекте правовой реальности»^[56].

Изучение правовой системы Дагестана первой половины XIX века на основе антропологической методологии привлекательно тем, что она изучает сосуществование нескольких правовых систем в рамках единого правового пространства. Ценность антропологической методологии заключается в том, что на ее основе осуществляется исследование происхождения и генезиса права и государства, их правовой "генетики" как

основы и существа ментальности народа (этноса), которая, в свою очередь, так же как и среда, определяет характер изменчивости права и государства.^[57]

Наиболее полное представление по данному вопросу вкупе с антропологией права и социологией права смогут дать достижения в области культурологии права. Культурология права выявляет правовые аспекты всех видов культур с целью формирования ценных положительных юридических норм. Эта цель всегда актуальна, поскольку любая деятельность невозможна без культуры, а. точнее, без единства ее видов. В этом и проявляется универсальное значение культурологии права.

«Задачей культурологии права, - отмечает С.С. Сливка, - является создание теории “мирного сосуществования” всех видов культуры с целью блокирования, торможения и противоречий их составных элементов, которые формируют национальное право»^[58].

В этом контексте нормы обычаев выступают как исходный тип культурной регуляции на основе целостных, привычных образцов поведения, совершаемого по установленному поводу в определенное время и в определенном месте. Национальная культура ярко проявляется в нормах обычного права, которые являются результатом сбалансированной политики мирного сосуществования политических образований на определенной территории. Дагестан как многонациональный и многоконфессиональный регион, как никто иной, ощущал и до сих пор ощущает необходимость в выработке такой формулы «мирного сосуществования». В свое время нормы обычного права как раз явились той формулой, которая могла бы привнести стабильность и мир в такое общество. Одной из основных

социокультурных функций обычного права является миротворческая, осуществляемая посредством регуляции внутриродовых отношений.

Такое триединое сочетание методологий уже использовалось в юридической науке, но применительно не к обычному праву, а к праву вообще.^[59] «Представляется, что целостному историческому познанию права, - отмечает М.А. Дамирли, - наиболее адекватен антропосоциокультурный подход, который является одним из вариантов реализации многомерного, интегративного подхода к изучению историко-правовой реальности как специфический познавательный конструкт, интегрирующий три фундаментальных измерения права: социологическое (право как социальное явление), культурологическое (право как культурный феномен) и антропологическое (право как область, центром которой является человек как юридическое существо — homo juridicus)»^[60].

Новый методологический подход к изучению обычного права необходим, по справедливому замечаю проф. М.А.Исмаилова, потому что «практика игнорирования историко-правовых и этнокультурных традиций приводит к утрате многих сущностных и глубинных качеств права, составляющих его своеобразие и нарушению преемственности в развитии национального права. При грамотном научном подходе практическое применение нормативно-правовой культуры имеет широкие перспективы»^[61].

С нашей точки зрения, антропосоциокультурный подход приобретает свою завершенность при увязке его с историческим детерминизмом, который устанавливает связь между прошлым и современным состояние обычного права в обществе. Обычное право неизменно развивается

вместе с развитием любого общества как неотъемлемый духовный компонент жизни соответствующего народа.

Основываясь на постулатах выше обозначенного антропосоциологического подхода к обычному праву, автор рассматривает обычное право не как пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый духовный компонент жизни соответствующего народа.

Спокойное развитие общества способствует естественному ходу развития обычного права. Общество само регулирует его «жизнь», социальные потрясения может нарушить этот естественный ход развития, что приводит к сбою в обычном праве.

Общество - это самоорганизующаяся система, и его эволюционное развитие способствует естественному ходу развития правовых регуляторов. Социальные потрясения (войны, революции) могут нарушить этот естественный ход развития. Применительно к Дагестану эти потрясения были частым явлением, что выразилось в частой трансформации правовой системы. Правовые системы всех стран не изолированы друг от друга, они взаимодействуют, ведут нескончаемый культурный, политический, правовой диалог. Результатом такого диалога является «перенимание чужой» правовой культуры, которая отражается в праве взаимодействующих обществ. Взаимодействие может выражаться в форме правовой аккультурации.

История права Дагестана показала, что такие «перенимания», добровольные и насильственные, встречались почти на каждом этапе своего развития и нередко являлись переходным этапом в становлении правовой системы. Наиболее ощутимые и в некоторых случаях необратимые последствия для обычного права оказала политика имамов в первой половине XIX века. Можно сказать, что с этих самых пор наблюдается коренная ломка вековых устоев горского уклада и образа

жизни. Таким образом, следует отметить, что аккультурация является основным фактором трансформации обычного права народов Дагестана.

Особое затруднение у исследователя вызывает определение обычного права, «которое с одной стороны, должно быть конечным результатом, а с другой — довольно сложно изучать конкретную проблему, не имея под рукой предварительного представления о ней»^[62].

Убедиться в этом можно, рассмотрев позиции касательно определения обычного права дореволюционных и современных исследователей. У большинства дореволюционных правоведов взгляды на обычное право формировались под влиянием исторической школы права. Так, например, В.Э. Грабарь под обычным правом понимал «совокупность норм, созданных обществом без законодательной власти и применяемых во взаимных отношениях членов данного общественного союза»^[63]. Д.И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном

3 применении»^[64].

Широкое распространение идей юридического позитивизма отразилось и на взглядах на обычное право, которые в дальнейшем заложили основу юридико-позитивистской трактовки обычного права. Г.Ф. Шершеневич под обычным правом понимал «юридические нормы, которые сложились силою бытовых отношений независимо от верховной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение"^[65]. Интересную позицию выдвинул по поводу природы обычного права А.С. Добров. Обычное право, он понимал как «совокупность норм человеческого поведения, которые возникли из обычая (фактического применения), которые государство формально не установило и не защищает, но которые имеют

свое мотивационное влияние благодаря тому представлению людей, будто бы государство защищает обычай»^[66].

Как видно, каждая школа дает свое определение «обычаю» и «обычному праву». Обычное право сложное и многоаспектное явление и каждое учение о нем, бесспорно, имеет право на существование. Научный деятель, занимающийся изучением обычного права, самым первым делом должен обозначит свои позиции по поводу что такое «обычай», «обычное право». Поскольку, как отмечает Г.В. Савенко «цель поиска адекватного содержания понятия «обычай» и «обычное право» — дать в руки исследователя такой инструментарий, который позволит избежать подмены не только понятий, но и объекта изучения»^[67][68].

Мы считаем, что какой бы позиции ни придерживался исследователь, он должен помнить, что «обычай - правило поведения, единичное явление, тогда как обычное право - система права. Обычай - источник права, то есть всеобщий начальный этап существования нормы, в то время как система права (в нашем случае обычное право) - итог действия

3

источников права» .

Результатом междисциплинарного подхода к исследованию обычного права стало применение к нему разнообразных методов. Изучение обычного права носит ретроспективный характер, что требует обратиться преимущественно к историко-юридическим методам исследования. Как утверждает И.Д. Коваленко, «главная сложность ретроспективного анализа состоит в том, что историк, исходя из современной ему действительности с присущими ей чертами, закономерностями и тенденциями функционирования и развития, а также с определенными

потребностями и интересами, задачами и идеалами, представлениями и установками, должен познать ту или иную прошлую действительность, которая во всех указанных отношениях, так или иначе, а чаще всего радикально отличалась от современной историку эпохи»^[69].

Это высказывание И.Д. Ковальченко подходит не только к историкам, но и всем тем, которые используют исторические методы в своих трудах. Ретроспективный анализ всегда требует объективности, а применение такого метода, как реконструкция, дает наибольшую возможность воссоздать правило поведения, имевшее место быть, но утерянное по истечении времени.^[70][71]

Реконструкции как методу познания обычного права уделяют должное внимание Г.Г. Небратенко и Д.Ю.Шапсугов. Под правовой реконструкцией ими понимается формулирование содержания правовых нор, не имеющих или утративших позитивное закрепление, которое осуществляется на базе исследования конкретно-исторических источников, повествующих о правовом регулировании общественных отношений.³

Герменевтический подход, который активно используется в культурологии, феноменологии, социологии, отражает необходимость не столько знания о каком-то феномене, сколько его понимания, поскольку знание и понимание отличаются друг от друга. Только понимание тех или иных культурных феноменов позволяет проникнуть в сущность протекающих процессов. Это очень характерно для восприятия обычаев различных народов.

Метод включенного (полевого) наблюдения остается основным методом современной антропологии права, помогающим преодолеть

закрытость сфер деятельности, регулируемых обычным правом. Чем больше различие между исследователем и объектом, тем острее встают этические проблемы. Это заставляет предельно осторожно использовать такой полевой материал, если он составлен представителем иной культурной среды, нежели изучаемое общество. Это - форма полевых исследований, которые происходят в реальных условиях и, в отличие от эксперимента, никем не контролируются и не структурируются. Это - хороший метод для выявления того, что люди действительно делают, а не говорят, что делают.

В отличие от обычного наблюдения, включенное наблюдение предполагает анализ изучаемой системы изнутри, с точки зрения действующего субъекта. Такой анализ принципиально важен, так как внешний наблюдатель практически всегда лишен возможности обратить внимание на детали, которые укрываются от глаз непосвященного, но являются существенными для действующего субъекта или представителя иной (относительно наблюдателя) культуры. Для выявления мотивации поведении, обнаружения смысла юридически значимых действий, позволяющих объяснить и понять произошедшее, как раз требуется эмпатия (вчувствование),^[72] то есть описание этих действий на языке субъекта.^[73] На практике это выражается в следующем. Обычно-правовая ситуация, описанная носителем этой культуры, разнится с описанием того же явления носителем другой культуры. Так, например, история Кавказа глазами дагестанца, русского, европейца будет неоднозначна.

В самом широком смысле мы изучаем правовую реальность, которая является частью социальной реальности, поэтому при ее изучении будем обращаться и к социальным методам.

Методы социальной феноменологии предполагают анализ того, как в фактических взаимодействиях (сущее) формируется мир интерсубъективных значений, которые через механизмы фиксации, объективации, седиментации и хабитуализации трансформируются в само собой разумеющиеся массово воспроизводимые действия - социальный институт (должное).^[74]

Идеи социальной феноменологии представляют значительный интерес для настоящей работы в том плане, что могут показать механизмы формирования и изменения норм обычного права. Большое значение при исследовании обычного права имеет сравнительно­исторический метод, широко и плодотворно используемый в свое время М.М. Ковалевским.^[75] Данный метод дает возможность провести сравнение изучаемых правовых явлений в пространстве и времени и, тем самым, выводить общие и особенные признаки.

Какую бы теоретическую тему для изучения ни выбрал исследователь-правовед, он не должен забывать о собственно­юридических методах исследования, притом, что мы будем работать с зафиксированными правовыми обычаями и нормативными документами - Низамами. Метод контекста необходим для того, чтобы проследить и понять, по какой причине был принят тот или иной единичный правовой акт.

Изучение обычного права Дагестана на всем историческом отрезке его развития определяется объективными региональными особенностями, такими как полиэтничность, правовой партикуляризм, полиструктурная политическая система, этнолингвистическая дифференциация. Такого рода специфические особенности накладывают своеобразный отпечаток на изучение правовой системы Дагестана в первой половине XIX века.

Резюмируя, хотелось бы отметить, что данный параграф явился своего рода вводным и определяющим основное направление диссертационного исследования. Изучая правовую действительность, ученые на основе своих политических и правовых взглядов, вырабатывают индивидуальный путь решения конкретной научной проблемы, что, в конечном счете, и составляет методику исследования. При исследовании процесса трансформации обычного права Дагестана, нами были:

- обозначены хронологические рамки и очерчены географические границы;

- адаптирована антропосоциокультурная методология для изучения обычного права;

- акцентировано внимание на категориальном аппарате;

- выбраны наиболее подходящие методы исследования обычного права с учетом обозначенной проблемы;

- учтены особенности переходного периода дагестанского общества в первой половине XIX века;

- изучены процессы мусульманской правовой аккультурации на территории Дагестана;

- приняты во внимание общие региональные особенности развития Дагестана.

Все эти ключевые моменты и составляют методику исследования проблем процесса трансформации обычного права Дагестана в первой половине XIX века.

1.2.