АНГЛОСАКСОНСКАЯ (АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ) ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Англосаксонская система права начала формироваться в XI в. в Англии и затем распространилась на ее колонии и доминионы.

В семью входят правовые системы США, Канады, Северной Ир­ландии, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 других государств — членов содружества.

В государствах англосаксонской (нередко употребляется термин «англо-американской») правовой семьи основным источником права служат судебные прецеденты, т. е. содержащиеся в судебных решениях положения, признаваемые в качестве эталона, правила, применяемого при решении аналогичных дел.

Англосаксонская правовая семья основывается на прагматичес­ком образе правового мышления буржуа в тех капиталистических странах, где, по сути, никогда не возникали социально-философ­ские правовые теории и где исторически складывалось недоверие, настороженное отношение имущих слоев населения к высшей, пре­жде всего исполнительной, власти и в противовес ей поддерживался престиж судебной системы.

Прецедентное право в его «жесткой» трактовке складывалось по мере формирования централизованной судебной системы. В Англии — это Палата лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Судебный комитет Тайного Совета, окружные и магистратские суды. В качестве прецедентов выступают решения только более высоких судебных инстанций при соблюдении определенной их субординации. Так, решения высшей инстанции — Палаты лор­дов - обязательны для всех других судов. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обя­зан применять прецеденты, сформулированные Палатой лордов, и свои собственные, а его прецедентные решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд связан имеющими значение прецедентов решениями Палаты лордов и Апелляционного суда, а его прецедентные решения обязательны для всех нижестоящих судов.

В США прецедентные решения принимаются Верховным Судом США и верховными судами штатов. В отличие от Англии эти вы- 247

сшие судебные инстанции не связаны собственными прецедентны­ми решениями, обязательными для нижестоящих судов.

Следует иметь в виду, что прецедентом является не все судебное решение, а сформулированное в нем принципиальное положение (ratio decidendi). При этом прецедентное правило носит императив­ный характер по принципу: «дело решать так, как подобное дело было решено ранее». И это правило распространяется не только на нижестоящие суды, но и на те, которые ранее его приняли (исклю­чения существуют лишь в отношении Палаты лордов в Великобри­тании и верховных судов США). Характерно также, что обязательное значение имеют лишь опубликованные прецедентные решения.

Прецедентное право Англии не сразу сформировалось в таком виде и на приведенных принципах. Первоначально судебные реше­ния принимались на основе местных обычаев и традиций с учас­тием присяжных, хорошо знавших эти обычаи. Отсюда и название «обычное право», которое складывалось из решений местных судов. Начиная с XIII в. в противовес местным обычаям и принимаемым на их основе судебным решениям стала формироваться система прецедентов, состоящая из решений королевских судов, называв­шихся вестминстерскими (по месту, где они заседали). Эти преце- ■ЦНМНРМ|ПМНН1ударственную значимость, и состоящее из них право стало называться общим правом. Поэтому и считается, что английское общее право представляет собой систему прецеден­

тного права, создаваемого судами.

В XIV—XV вв. жесткие рамки многочисленных и нередко проти­воречивых судебных прецедентов стали сдерживать развитие буржу­азных отношений. Интересы предпринимателей нуждались в более гибкой и справедливой защите. В связи с этим участники новых рыночных отношений стали обращаться через лорда-канцлера не­посредственно к королю Англии с просьбой рассмотреть их споры «по совести и справедливости».

Поскольку решениями лорда-канцлера создавалась хоть и новая, но все же известная система прецедентов, в 1873-1875 гг. в Англии была проведена реформа судопроизводства, в результате которой

общее право и право справедливости объединяются в единую сис­тему прецедентного права. Это значит, что современное английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разра­батываемым судами в процессе решения конкретных дел.

Другим источником англосаксонского права являются статуты, т. е. законы, принимаемые высшими законодательными органами. Соотношение между статутным и прецедентным правом специфич­но. С одной стороны, статут может отменять действующие преце­денты, а с другой — он реализуется в прецедентах. Более того, статут не считается действующим, пока не воплотится в прецедентах, т. е. пока на его основе не будут приняты судебные решения, имеющие прецедентное значение.

Наряду со статутами (законами) источниками права в странах с англосаксонской правовой системой являются акты так называ­емого делегированного законодательства органов исполнительной власти (президента, правительства, министров), а также норматив­ные акты местных органов государственной власти. Нормы права в этих актах носят, как правило, детальный, казуистический характер и даже формулируются в виде прецедентов.

Значение источников права сохраняют также правовые обы­чаи, особенно в Англии, где отсутствует писаная конституция. Многие вопросы парламентской процедуры, формирования и взаимоотношений высших государственных органов регулиру­ются обычаями. К тому же сами судебные и административные прецеденты в период становления английской правовой системы базировались на обычаях.

Несмотря на развитие в Англии статутного права, прецедент­ное право сохраняет свое приоритетное значение.

В английской правовой науке не только сама трактовка права, но и систематизация источников права, понимание его системы, да и юридический язык совершенно не те, что в юриспруденции рома­но-германской правовой семьи. Здесь отсутствует деление права на частное и публичное. Его заменяет деление права на общее, статут­ное и право справедливости. При этом все право является публич­ным. Нет также деления правовых норм на императивные и диспо­зитивные; все нормативные положения императивны. Отсутствует и четкое деление права на отрасли и институты, в связи с чем нет отраслевых кодексов. Поэтому английскому юристу (как ученому, так и практику) все право представляется однородным.

Для США английское право долгое время оставалось главной моделью, но с некоторыми оговорками. Его принесли на Амери­канский континент английские переселенцы, но применялось оно первоначально, как утверждалось, «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии».

Впоследствии война за независимость определила идею само­стоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». Первым решительным шагом в этом на­правлении было принятие федеральной Конституции 1787 г. и кон­ституций штатов, вошедших в состав США. В ряде штатов были приняты кодексы (уголовные, уголовно-процессуальные, граждан­ско-процессуальные) и даже запрещены ссылки на английские су­дебные решения.

Правовая система США в целом аналогична английскому обще­му праву. Одно из существенных различий связано с федеральной структурой государства. Наряду с наличием писаных конституций и в соответствии с ними штаты в пределах своей компетенции со­здают свое законодательство и свое прецедентное право. В связи с этим существует и расширяется массив статутного и общего права на уровне штатов. В ряде штатов различается общее право и пра­во справедливости (в 10 штатах имеются даже специальные суды справедливости).

Принято считать, что в США существует 51 система права: 50 — в штатах и одна федеральная. В общей сложности в США ежегодно публикуется около 300 томов судебной практики. Кроме того, мно­жество принимаемых законов, особенно в штатах, делает правовую систему США сложной и запутанной.

В преодолении этих трудностей велика роль высших судебных инстанций страны. Ни Верховный Суд США, ни высшие судеб­ные инстанции штатов не связаны судебными прецедентами, в том числе своими. Они обладают полномочиями осуществлять контроль за конституционностью законов. Широко пользуется этим правом Верховный Суд США, чем подчеркивается самостоятельная роль су­дебной власти в системе разделенных властей. Таким образом, суды в США играют важную роль в формировании правовой системы как путем принятия правовых норм (судебных прецедентов), так и пос­редством конституционного контроля. Все это придает американс­ким судам большую свободу в приспособлении права к постоянно изменяющимся экономическим и политическим условиям.

Велика роль судов США и в воздействии на другие государс­твенные органы путем правоприменения. Так, суды могут отдавать приказы об освобождении из-под стражи незаконно задержанных, приказы, обязывающие должностных лиц прекратить какие-либо действия, выходящие за пределы их компетенции, или, наоборот, перестать бездействовать и совершить определенные действия, со­ответствующие их полномочиям, а также высказывать по запросам спорящих сторон свое мнение по вопросам их правовых статусов.

С усилением правотворческой деятельности законодательных органов в США все большее внимание уделяется систематизации законодательства в форме инкорпорации, кодификации и консоли­дации, а также его ревизии (официальной отмены актов, фактически утративших силу). В результате в статутном праве США действует немало кодексов, которые отсутствуют в английском праве. В 1962 г., например, был принят Единообразный торговый кодекс.

В то же время в США, как и в Англии, сохраняется значение обычного права, особенно в сфере функционирования высших ор­ганов государственной власти. Соответствующие пробелы в Конс­титуции США восполняются не только посредством текущего за­конотворчества, но и путем фактического признания сложившихся обычаев (обыкновений) и традиций. Обычаи распространены и в области регулирования имущественных отношений.

Итак, развитие гибкого статутного права при сохранении полно­мочий судов на создание судебных прецедентов, правовой дуализм, обусловленный федеральным устройством США, а также довольно широкое использование правовых обыкновений — все это специфи­ка американского права.

Семья религиозно-традиционного права — категория далеко не однородная. Она охватывает правовые системы многих стран Азии, Африки и Америки, которые основываются на концепциях, сущест­венно отличающихся от тех, которые господствуют в западных стра­нах. Принято считать, что эти правовые системы различаются по двум основаниям:

- одними признается большая ценность права, но оно сводится, по сути дела, к религиозным догмам (к ним относятся системы му­сульманского, индусского и иудейского права);

- другими сама идея права в современном ее понимании еще не признается и в лучшем случае подменяется представлениями о регулятивной значимости разнородных и противоречивых обы­чаев (это правовые системы стран Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара).

Что касается религиозных правовых систем, то о них Р. Давид писал: «Можно даже усомниться в том, что они являются правом. В большинстве из них, если не во всех, акцент делается на обязанности, которые возлагаются на праведного человека, а поня­тие субъективного права отсутствует. Термин «право» употребляется в этих системах только за отсутствием лучшего термина»¹.

Самой крупной из религиозных правовых систем является му­сульманское право. Возникло оно как часть шариата — системы пред­писаний верующим в Аллаха и представляет собой важнейший ком­понент исламской религии.

История мусульманского права начинается с пророка Мухам­меда, жившего с 570 по 632 г., который от имени Бога (Аллаха) адресовал основные правила поведения верующим мусульманам. Другая часть правил сложилась в результате жизнедеятельности, поведения самого Мухаммеда. Позднее и те и другие нашли от­ражение в первичных источниках мусульманской религии (исла­ма) — в Коране и Сунне.

Этих правил было мало для системного регулирования всей со­вокупности правовых отношений мусульманской общины. Правот­ворческую деятельность Мухаммеда после его смерти продолжили его ближайшие сподвижники — «правоверные» халифы. Опираясь на Коран и Сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда.

В VIII—X вв. развитие мусульманского права происходило под влиянием исламских правоведов и судей. В этот период формиру­ются главные ветви ислама, восполняются пробелы в его правовом воздействии на отношения верующих, на основе толкования Кора­на и Сунны формируются новые предписания. Однако к концу X в. мусульманское право канонизировалось и наступило время тради­ций, когда можно действовать только согласно сложившимся нор­мам и доктринам. Мусульманские судьи утратили право выносить решения по своему усмотрению.

К XIII в. мусульманское право в результате возникновения в арабском мире различных политических систем фактически утрати­ло свою целостность. Оно стало полидоктринальным, разделенным на разные ветви (толки). Обязательность придерживаться той или иной доктрины стала устанавливаться государством, проводившим определенную правовую политику. Таким образом, единое наднаци­ональное мусульманское право оказалось раздробленным и подчиненным национально-государственным интересам.

Со второй пбловины XIX в. в мусульманских странах началось активное заимствование европейского, романо-германского пра­ва. В настоящее время в некоторых из них (Турция) институты европейского континентального права практически вытеснили му­сульманское право. Во многих других странах (Египет, Сирия, Ал­жир) мусульманское право сохранилось лишь в некоторых сферах общественных отношений, включающих в основном семейные и имущественные связи. В то же время в ряде мусульманских стран (Иран, Пакистан, Ливия, Судан) доминируют исламско-фундамен­талистские тенденции, наблюдается расширение предмета регули­рования мусульманского права даже в сфере административных и уголовных отношений.

Мусульманская правовая система существенно отличается от ев­ропейских правовых систем фактически по всем аспектам — по ис­точникам, структуре, терминологии, трактовке нормы и др. Так, в отличие от правовой нормы как правила, установленного государс­твенным правотворческим органом, правовая норма в исламской трактовке — это правило, адресованное мусульманской общине Ал­лахом. Такое правило как религиозную догму нельзя отменить или изменить. Оно бесспорно и должно беспрекословно исполняться. Нормы мусульманского права в отличие от норм европейских пра­вовых систем не бывают управомочивающими или запрещающими.

Они только обязывающие. Священный долг совершать определен­ные поступки тоже обусловлен их религиозной природой.

Источниками мусульманского права являются собрания религи­озных (исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил, сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богосло­вов — Коране, Сунне, Иджме, Киясе.

Коран - священная книга всех мусульман, в которой содержат­ся высказывания Аллаха, сообщенные им Мухаммеду — последне­му из его посланников и пророков. Эта книга состоит из 114 глав (сур), включающих в себя более 4 тыс. стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом. Большинство из них посвящено вопросам исламской религии и нравственности и лишь незначительная часть затрагивает вопросы правовых отношений. В силу этого Коран не стал для мусульманских юристов системным юридическим актом, подобным конституции, но является самым авторитетным источником исламского права.

Сунна — собрание преданий (адатов) о жизни, поступках, вы­сказываниях пророка Мухаммеда и его ближайших сподвижников. Как и Коран, Сунна содержит мало установлений юридической зна­чимости. В ней превалируют нравственно-религиозные положения. Собственно юридические предписания носят казуальный характер, отражают в основном поступки и оценки Мухаммеда и в конструк­тивно-логическом плане не могут рассматриваться как нормы права в современном понимании. Положения Сунны истолкованы авто­ритетами ислама еще в конце первого тысячелетия и не подлежат толкованию судьями.

Иджма — нормативные положения, сформулированные исламс­кими правоведами как выразителями представлений мусульманской общины. В основу признания правомерности данного источника легло мнение самого Мухаммеда о том, что мусульманская община не может ошибаться. Но на самом деле от имени общины выступа­ли наиболее авторитетные исламские теологи-юристы, трактовав­шие Коран и Сунну.

Каяс — нормы (решения), сформулированные исламскими пра­воведами по аналогии. Если в западных странах подобные решения не считаются самостоятельными источниками права, то в исламс­ких государствах решения по аналогии приобретают особое норма­тивное значение, поскольку представляют собой религиозные идеи, имеющие неоспоримый и вневременной характер. Они не являются

всего лишь развитием исходной нормы или правового казуса, а об­разуют особый вид источника права.

Наряду с названными первичными источниками мусульманско­го права в современных исламских странах все шире используются «вторичные» источники — нормативные правовые акты, в том числе законы. В законах могут содержаться нормы, не только дополняю­щие и конкретизирующие религиозные правовые источники, но и идущие вразрез как с Иджмой и Киясом, так и с Кораном и Сунной. Это касается, например, ограничения брачного возраста совершен­нолетием, отказа от калыма (выкупа невесты), допущения спекуля­тивных и ссудно-кредитных операций и т. п. В связи с этим выска­зываются различные мнения о том, является ли закон источником (формой) мусульманского права в собственном смысле слова^[CLXVI].

Таким образом, большую (можно сказать, решающую) роль в формировании мусульманского права сыграла религиозно-право­вая доктрина. Как отмечалось, это определялось тем, что Коран и Сунна не содержат в достаточном количестве конкретных правил поведения. И мусульманские ученые-правоведы не только конкре­тизировали положения этих священных писаний, но и восполняли пробелы, приспосабливали содержащиеся в них эпизодические суж­дения к изменяющимся условиям.

Правовой обычай в исламских странах играет незначительную роль, если, конечно, он не имеет религиозных корней. Правове­ды-исламисты даже не рассматривают его в качестве источника права. Однако когда какие-либо отношения оказываются не уре­гулированными религиозными нормами или законом, обычай мо­жет оказывать на них регулирующее воздействие. Характерно, что в мусульманских странах наряду с религиозными судами (кади) фун­кционируют и другие типы судов, применяющие законодательные акты и обычаи.

Своеобразна и система (структура) мусульманского права. Оно не подразделяется на частное и публичное право, как в романо-гер­манской правовой семье, или на общее право и право справедли­вости, как в странах англосаксонской семьи. Здесь сложились иные принципы интеграции религиозных правовых норм в связи с раско­лом самого ислама на два основных течения — суннитское и шиит­ское. Соответственно и правовые школы (толки) разделились на два течения, причем в рамках каждого из них существует до 20 школ.

Наиболее авторитетной считается ханифитская школа суннитского направления, распространенная в Ираке. Таким образом, приспо­сабливаясь к конкретным историческим условиям в разных странах, мусульманское право фактически утратило свою целостность.

Наряду с разделением на различные течения и школы (толки) в мусульманском праве наблюдается интеграция однородных норм в определенные блоки, напоминающие отрасли права в романо-гер­манской правовой семье. В частности, существуют такие отрасли, как право личного статуса, нормы которого регулируют семейные, наследственные и некоторые другие личные отношения; деликтное (уголовное) право, предусматривающее меры уголовно-правовой ответственности; отрасль так называемых властных норм, т. е. госу­дарственного и административного права; гражданское право (муа- малат), регулирующее отношения собственности и ее отчуждения.

В настоящее время высказываются нередко прямо противополож­ные суждения относительно перспектив развития мусульманского права: от признания непреодолимого влияния на него европейских правовых систем до отрицания сколько-нибудь серьезного значе­ния такого влияния (вестернизации). Следует, однако, согласиться с мнением, что, несмотря на значительное влияние на мусульманское право европейских правовых систем, оно будет, видимо, еще долго оставаться самостоятельной правовой семьей, определяющей пове­дение сотен миллионов людей во всех регионах мира^[CLXVII]. Проблема заключается в том, чтобы такое регулятивное воздействие не приоб­рело крайне фундаменталистский, антигуманный характер.

Вторую по распространенности правовую систему религиозно­традиционной семьи составляет индусское право. Зародившись в Ин­дии, оно относится к древнейшим правовым системам. Но это не право страны, а право общины, исповедующей индуизм, в таких азиатских странах, как Индия, Пакистан, Бирма, Сингапур, Малай­зия, а также в странах восточного побережья Африки (Танзания, Уганда, Кения и др.). Как и ислам, индуизм представляет собой религиозное миропонимание, состоит из обусловленных им рели­гиозных догм и требует от верующих соблюдения соответствующих правил поведения.

В основе индуизма лежит убеждение в том, что люди от рож­дения принадлежат к различным социальным группам — кастам,

каждая из которых обладает особой системой прав и обязанностей и руководствуется особыми моральными принципами. При этом каждый человек должен вести себя так, как предписано правилами касты, к которой он принадлежит.

В индусском праве сочетаются религиозные нормы-догмы, ре­лигиозно-правовые доктрины, а также обычаи, что позволяет не­которым авторам характеризовать его как обычное право^[CLXVIII]. Тем не менее правила поведения для каждой касты (религиозные и обы­чаи) определяются религиозно-правовой доктриной. В соответствии с ней толкуются и даже изменяются обычаи.

Кастовые обычаи разнообразны и изменчивы. Возникающие споры разрешаются, как правило, на общем собрании касты на местном уровне путем голосования. Если для решения конкретного спора нет подходящей правовой нормы, дело решается судьями по совести (по справедливости).

Еще до колониальной зависимости правительство могло при­нимать законодательные акты. Однако ни законодательство, ни су­дебная практика не рассматривались в качестве источников права. Судьи никогда не были обязаны применять законодательные акты буквально и по всей строгости. Допускалось свободное судебное ус­мотрение для того, чтобы сочетались властные предписания и пред­ставления о справедливости.

В период колониальной зависимости и после нее индусское право претерпело сильное влияние английской правовой системы. В области имущественных отношений религиозно-традиционные нормы были в значительной мере заменены общим (прецедентным) правом. Правда, обычное семейное и наследственное право по сути не изменилось. К концу английского колониального господства значение прецедентного права существенно возросло, многие ин­ституты индусского права подверглись модификации и даже были заменены новыми. Однако полного вытеснения индусского права прецедентным не произошло. Сложилось нечто такое, что характе­ризуется как «англо-индусское право», в котором собственно индус­ское право сохраняет свое регулятивное значение, но с некоторыми изменениями.

Конституция Индии 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Тем самым религиозно-традиционные корни индусского права были подорва­

ны. Однако верность старым традициям еще дает о себе знать, осо­бенно в других странах индусского права, что не позволяет говорить о полной утрате им своей регулятивной значимости.

С высокой степенью условности к религиозно-традиционной правовой семье может быть отнесена система африканского обычного права. Под этой разновидностью традиционного права понимается существующая в странах Экваториальной и Южной Африки, а так­же в Мадагаскаре признанная государством форма регулирования общественных отношений, представляющая собой совокупность обычаев (исторически сложившихся и ставших привычными для местного населения социальных норм).

Будучи наиболее древним, изначальным источником права, пра­вовой обычай в странах романо-германской и англосаксонской пра­вовых систем выполняет лишь вспомогательную роль. А в странах Африки, где еще сохраняются отношения, близкие к родоплеменным, обычай остается основным регулятором общественных отношений.

Африканское обычное право характеризуется широчайшим плю­рализмом. Многочисленные народности имеют свои обычаи, подде­рживающие сплоченность социальных групп (родов, триб, племен), их связи с окружающей природой, поклонение духам и непонятным, сверхъестественным силам природы, уважение к предкам. Мифи­ческий характер обычаев, их множественность и разрозненность не позволяют использовать их для создания единых правовых систем на общегосударственном уровне.

Колонизация Африки способствовала заимствованию там неко­торых элементов европейских правовых систем. Но это принципи­ально не изменило правовое сознание населения, особенно сельско­го, которое продолжает следовать требованиям местных обычаев. После деколонизации лидеры независимых африканских государств стали проводить систематизацию действующих обычаев, включая их в отраслевые кодексы и иные нормативные акты. Но при этом от­дается предпочтение обычаям одних народностей и игнорируются обычаи других, что влечет за собой межплеменные конфликты и крайне затрудняет формирование национальных правовых систем.

Аналогичные трудности возникают и при попытках создания единых судебных систем и формирования процессуального зако­нодательства. Государственный суд не воспринимается как таковой членами кланов, где внутренние конфликты решаются главным об­разом путем примирения, а не посредством признания субъектив­ных прав и обязанностей конфликтующих сторон.

С учетом отмеченных особенностей современное состояние пра­вового развития стран Африки в научной литературе характеризует­ся как сложный период поиска путей и способов сближения таких правовых культур, как законодательно-прецедентная (европейская) и обычно-традиционная (африканская).