Гіпотези та наукові дослідження природи виникнення звичаїв

Предметне поле досліджень природи і специфіки українсько­го звичаєвого права становили в першу чергу питання витоків української правової культури, а саме:

ю проблема існування і самостійності української правової культури;

ю принципи періодизації українського національного права;

ю визначення суті та окреслення ролі звичаєвого права у пра­вовій системі.

Одним із перших науковців, хто звернув увагу на існування власне українського права, був А. Яковлів. Відомий громадсь­кий діяч, він у 1917 р. організовує в Києві Товариство українсь­ких адвокатів та стає одним із фундаторів Українського правни­чого товариства. Роботи А. Яковліва виходили українською, російською, французькою, німецькою, англійською мовами, вна­слідок чого про існування українського права, що формувалося на звичаєвому, стало відомо світовій громадськості. Перебуваю­чи в еміграції, відомий юрист часто виступав арбітром при ви­рішенні суперечок між українськими емігрантськими організа­ціями, а в 1929 р. став головою й постійним представником Українського товариства Ліги Націй. Повна бібліографія праць дослідника досі не упорядкована, але найбільш відомими серед них є: "Українське звичаєве право", "Впливи старочеського пра­ва на українське Литовської доби ХУ-ХУІ ст.", "До історії ко­дифікації українського права ХУШ ст.". Розглядаючи норми староукраїнського права, А. Яковлів подає їх у зіставленні з но­рмами старогерманського й римо-візантійського. Звичаєве право дослідник розглядає як основне джерело українського права, що постало на автохтонних народних звичаях [18; 230].

Подальшому розвитку досліджень у цій царині сприяло заснування в 1917 р. Київського правничого інституту й ство­рення в 1918 р. першої Комісії для вивчення звичаєвого права при щойно створеній Українській Академії Наук. У цьому ж ро­ці було відкрито кафедру звичаєвого права у Київському універ­ситеті Святого Володимира.

Члени Комісії залишили багату наукову спадщину, цінність якої полягає в тому, що фактично вперше було теоретично осмислено феномен самобутнього українського звичаєвого пра­ва. Фундаментальним дослідженням історії вивчення звичаєвого права, боротьби різних концепцій щодо виникнення й розвитку правового звичаю та тлумачення його філософського аспекту є праця О. Доброва "Репрезентативна метода та студії над зви­чаєвим правом". Дослідник розглядає звичаєве право як сукуп­ність норм людської поведінки, що виникли зі звичаю (фактич­ного вживання), яких держава формально не встановила, але які мають свій мотиваційний вплив завдяки уявленню людей, ніби держава захищає звичай [5; 360]. Із філософсько-пізнавальних позицій феномен українського правотворення на основі звичає­вого права розкриває А. Кристер, вважаючи, що будь-яку спіль­ноту людей єднає обов'язковість правопорядку, який переважно ґрунтується або на інстинктивному та неусвідомленому підпо­рядкуванні, або усвідомленні соціального зв'язку. Він залежить від спільності походження, еволюції соціальної спільноти та те­риторії проживання. Автор розглядає право як вищий порядок, закорінений у свідомості співгромадян. Це право не твориться, а відтворюється [10; 17].

Основні напрями роботи Комісії забезпечили подальший розвиток досліджень історії українського права взагалі та право­вого звичаю зокрема. Але вони, очевидно, не задовольняли іде­ологічну систему радянського суспільства 30-х років. Принайм­ні через деякий час, коли Комісію очолив О. Малиновський, головну увагу було зосереджено на вивченні "революційного звичаєвого права", тобто, "звичаїв" і "традицій"-новотворів, так би мовити результату нового соціально-політичного та держав­но-правового утворення. У 1930 р. в ході тотального знищення опозиційної української інтелігенції та її наукового доробку у видавництві був ліквідований четвертий випуск "Праць Комісії".

Дослідження історії українського права тривало в еміграції на кафедрі права при Українському Вільному університеті та у Львові при Таємному Університеті. Після Другої світової вій­ни у Мюнхені зібралися представники Комісії, що припинила свою діяльність за радянської влади - Лев Окіншевич, Ва­силь Гришко, Олександр Юрченко. Разом із Ярославом Падо- хом, Миколою Чубатим та Андрієм Яковлівим (колишнім ре­ктором Українського Вільного університету) вони утворили кафедру історії українського права при УВУ. Її керівником став професор Лев Окіншевич. Силами істориків українського права були видані такі праці: "Лекції з історії українського права. Право державне. Доба становлення суспільства" (1947, 2-ге видан­ня 1954) Л. Окіншевича; "Чинне право в Україні у двох частинах" (1948 та 1954) О. Юрченка; "Міські суди на Україні" (1948), "Давнє українське судове право. Конспект викладів" (1949) та "Нарис історії українського карного права" (1951) Я. Падохи.

На жаль, не всі вони були опубліковані в Україні. Дослі­дження Я. Падохи "Суди і судовий процес старої України" чека­ло свого видання близько 40 років, а між тим у ньому міститься неупереджена, необтяжена зайвою ідеологізацією думка. Автор присвячує свою роботу "...

З погляду М. Грушевського, звичаєве право було визначаль­ним фактором культурного і суспільного розвитку державної організації. Державний вплив на правову сферу виявлявся у ви­користанні звичаєвих традицій, що не суперечили суспільно- політичним завданням. Отже, в основі поглядів представників історичної школи права лежить переконання, що звичаєве право є "народним", тобто незалежним від держави [4; 47-50].

Фундаторами київської історичної школи права були М. Вла- димирський-Буданов та Ф. Леонтович. Наукова діяльність обох учених пов'язана з Київським університетом Святого Володи­мира, де їхніми зусиллями були закладені потужні підвалини київської історико-юридичної школи. М. Владимирський-Буда- нов звертав увагу на те, що з'ясування історичної долі народу неможливе без ознайомлення з історією його установ або, точ­ніше, всього юридичного побуту. Учений розвивав ідею єдності слов'янського права, умовою якої може бути лише самобутній розвиток права кожної слов'янської нації, адже сім'я слов'янсь­ких народів може складатися лише з самостійних та повнокров­них членів. Слов'янське право М. Владимирський-Буданов ви­значав як викладені на письмі норми звичаєвого права [3; 34].

Ф. Леонтович у праці "Історія руського права" (1869) здійс­нив фундаментальне дослідження принципів періодизації історії права та питомої ваги звичаєвого елемента в ньому. Найбільш поширеним у науковій літературі ХІХ ст. було визначення ета­пів розвитку права відповідно до хронології публікування збір­ників законів. Однак такий підхід залишив поза науковою ува­гою найдавніші утвори правової культури, які постали ще тоді, коли "у нас взагалі не було кодексів, які б охоплювали усе зако­нодавство певної епохи", тобто первинні звичаєві норми права, що фіксувалися лише в усній формі й були варіативними, ано­німними: "що село - то звичай".

Аналіз етапності розвитку права, який здійснив історик О. Рейц за подіями державного значення (як-от період заснування кня­зівств, введення монархічного правління), не охоплює найдавні­шу добу панування звичаєвого права. Однак, на його думку, не можна припустити, що юридичний порядок виник у нас лише з князями, а до того часу панував сліпий випадок, відсутність уся­ких порядків і норм права. Юридичний порядок, яким він був при князях, глибоко закорінений у звичаєвому праві слов'ян докняжої доби. Частково це було враховано К. Неволіним в "Історії росій­ського цивільного законодавства" та М. Рождественським в "Огляді зовнішньої історії руського законодавства".

Найбільш обґрунтованими є принципи періодизації історії національного права за джерелами права, оскільки вони є голо­вними регуляторами розвитку законодавства. Така періодизація, за Ф. Леонтовичем, включає: докняжий період - домінуючого звичаєвого права, період призивання князів - "Руської Правди", період утворення князівств - місцевих звичаїв та законів, Мос­ковської держави - московського законодавства, період реформ ХУІІІ - початку ХІХ ст. - регламентів та уложень, період Зводу законів Російської імперії" [11; 22-26].

Німецькі історики А. Шльоцер, Г. Міллер вважали джерелом руського права німецьку звичаєву культуру. На думку К. Каве- ріна, хибними є спроби розгледіти витоки руського права в культурах інших народів: "Щойно помітить дослідник якусь по­дібність наших звичаїв до єврейських, він сміливо стверджує, що звичай цей запозичений від євреїв; з грецьким чи римським - від греків чи римлян; з персидським, індійським - від персів, індусів". Безглуздям є намагання "вивести наш давній побут за тридев'ять земель із тридесятого царства" [11; 23]. Однак цей напрям дав поштовх для розвитку порівняльно-історичного ме­тоду вивчення явищ народного життя, який послідовно застосо­вували у своїх студіях історики Ф. Морошкін та М. Іванішев. Зокрема, М. Іванішев прийшов до висновку щодо внутрішньої спорідненості інститутів права у всіх слов'янських законодавст­вах, які за суттю своєю відрізняються від відповідних інституцій германського права [7; 28-29, 33-36]. Представниками історич­ної школи були обґрунтовані засадничі теорії природи норм не­писаного права, походження звичаю. Першим етапом у розвитку звичаєвого права, на думку В. Сергеєвича, є "автономні дії, са­мовизначення у формі самоврядування" (кожен чинить на свій розсуд, як йому подобається за даних умов). Але самовизначен­ня, за В. Сергеєвичем, ще не породжує звичаєвого права. З ньо­го випливають лише окремі дії, відома практика. Якщо дії з осо­бистої волі різних людей будуть однаковими в однакових випадках і їх накопичиться значна маса, виникає інша сила, яка спонукає всіх, хто знає про існування відомого способу дії, ві­домої практики, діяти таким самим чином. У цьому полягає іне­ртна сила призвичаєності. Тобто, спосіб дій харизматичних осо­бистостей спричиняє пасивне наслідування інертними людьми; унаслідок цього створюється звичка діяти так, а не інакше. Це - другий ступінь розвитку звичаєвого права. Дієвий приклад енер­гійних індивідів, вважає учений, стає загальною нормою (звичаєм) завдяки наслідуванню його пересічними людьми: "Певна прак­тика переходить в загальноприйнятий звичай вже тому, що шляхом пасивного наслідування дій передових людей склада­ється переконання про необхідність усім діяти саме так, а не інакше". Отже, звичка набуває більшої сили і перетворюється у всезагальний звичай. Це - третій ступінь. Нарешті, із всезага- льного звичаю складається спільне переконання про необхід­ність діяти так, а не інакше. Це - четвертий ступінь. Таким чи­ном, звичай походить "не від спільного, а від індивідуального переконання, але стає більш-менш спільним..." [14; 52-56, 88].

Таким чином, теорія автономії стверджує, що в основі пра­ва - індивідуальна воля, погляди непересічних людей: "Перши­ми творцями звичаєвого права були люди енергійні й сильні", отже "початкове звичаєве право" було "правом сильного". "Звід­си, - стверджує учений, - у початковій історії права кожного су­спільства потрібно передбачати велику безсистемність" (14; 58].

Однак історія права констатує той факт, що норми звичаєво­го права різних народів, територіально віддалених, були подіб­ними, а часом і тотожними, хоча народи були позбавлені міжет­нічних контактів та культурних взаємозв'язків. Очевидно, в основу звичаєвого права не може покладатися лише індивідуа­льна воля і погляди окремої особистості, тобто щось випадкове. В його основі є дещо спільне, властиве всім людям. Прихильни­ком цієї теорії виникнення звичаєвого права був М. Владимир- ський-Буданов. Як зазначає він, "першоджерелом права є при­рода людини (фізична і моральна), підпорядкована таким самим законам, як і органічна та неорганічна природа": всі поводяться однаково не через переймання тих чи інших способів реагування окремих індивідів на певні події, а на підставі "однакового чуття". Право на першому ступені є почуттям (інстинктом); такими йо­го проявами є помста, захист дітей батьками; таким є первинне право володіння (взагалі такий характер право зберігає в сімей­них і родових спілках) [3; 34].

На другому етапі постання права почуття (інстинкти) усвідо­млюються, перетворюючись з явищ природи в дії волі; те, що є (факт), перетворюється у те, що повинно бути (право), але зако­ни свідомості й волі у людей таким самим чином однакові, як і закони фізичної природи; свідомістю освячуються ті ж самі норми, котрі були встановлені природою; отже, особиста творча діяльність у праві збігається з суспільною. Звичка лише зміцнює дію одноманітних норм, а не створює їх. Різноманітність звичаїв за часом їх виникнення і національними особливостями поясню­ється різними ступенями культурного розвитку та умовами еко­номічного й суспільного життя [3; 35].

Походження людства від одного спільного пращура є першо­основою спільних потреб людей, властивостей мислення, пове- дінкових ситуацій, а отже звичаєвих норм. Тому, незважаючи на поступ цивілізації, звичаєве право народів зберігає відгомін сві­тогляду першопредків. Подібної точки зору дотримувався і Ф. Буслаєв, прихильник порівняльно-історичного методу вивчення історії мови у зв'язку з життям народу, його звичая­ми, віруваннями: "Незважаючи на всі успіхи цивілізації, здобуті людством протягом тисячоліть свого історичного роз­витку, як колись, так і тепер, як у класичних народів давнини, так і в європейських народів другої половини ХІХ століття - і в побуті народному, і в правах, і в переконаннях народної поезії - багато чого збереглося від дикої первісності, і до сьогодні ще живе у звичаях дикунів Старого і Нового світу" [1; 222].

Український правознавець, історик, дослідник витоків власне українського права Й. Малиновський зауважував, що обидві ці теорії мають спільність: звичаєве право - це продукт народної творчості, а не законодавчої влади [12]. На думку В. Залеського, народ, котрий відтворює звичаєве право, створює не абстрактні норми, а застосовує узвичаєний порядок дій, будучи перекона­ним, що саме так треба чинити, "так є добре" [6; 13]. Варто за­значити, що більшість видатних істориків права належали до школи західноруського права, представники якої виступали опо­нентами литовських та польських історіографів і стверджували, що в національних державно-правових інститутах існує спорід­неність не з польсько-литовським, а з руським (східноруським правом). Українське право, безумовно, містить іноземні правові рецепції, але воно - національне за характером: саме архаїчні руські звичаї, що виявили свою життєздатність, були основним джерелом національного спрямування права, завдяки цьому вітчизняна правова культура не втратила своєї самобутності. А. Яковлів розглядав звичаєве право як основне й найвагоміше джерело українського права, що утворилося шляхом постійного дотримання протягом віків народних звичаїв і підпорядкування їх звичаєвим нормам правового життя й побуту [18; 230].

Писемні пам'ятки історії права дають широке поле для тлумачення витоків національних звичаєво-правових систем. Немає одностайної думки стосовно того, чи є "Руська Правда" збірником норм звичаєвого права взагалі. Деякі учені спросто­вують тезу про "Руську Правду" як збірник звичаєвого права: це збірник законів, встановлених феодальною владою, її статті є правничими новотворами [17; 30]. Інші ж твердять, що "Русь­ка Правда" є збіркою норм саме звичаєвого права, доповненою князівськими уставами [15; 96-16; 32-18; 225].

Якщо дискусійним є питання щодо того, чи є "Руська Прав­да" кодифікацією звичаєвого права, то положення про те, що звичаєве право було головним джерелом цієї збірки, є непохи­тним. Суперечливість поглядів багато в чому спричинена різ­ним потрактуванням поняття "кодифікація". "Руську Правду" можна вважати кодифікацією звичаєвих норм, але не збіркою звичаєвого права.

Побутує думка, що "Руська Правда" не розмежовувала циві­льне та кримінальне право в першу чергу тому, що демонстру­вала тенденцію до заміни тілесного покарання майновим від­шкодуванням. Д. Кайзер, наприклад, вважав, що на Русі взагалі не існувало кримінального права, а різноманітні порушення права стосовно особи чи майна розглядалися як цивільні і не тя- гли за собою покарання, а лише відшкодування завданих збит­ків. Можна погодитися з висновками, що в давньоруському пра­ві не було чіткої межі між цивільним і кримінальним правом, якщо порівнювати його із сучасним тлумаченням права.

Спільними зусиллями кількох поколінь українських учених та дослідників правових культур слов'янства зібрано, записано, вивчено правові звичаї народу. На основі їх порівняльного ана­лізу учені дійшли висновку про високий рівень правової культу­ри наших пращурів. У працях П. Чубинського, М. Грушевсько- го, Ф. Леонтовича, М. Владимирського-Буданова, В. Яковліва, Й. Малиновського, П. Єфименка, Ф. Кістяківського, А. Кристе- ра, О. Доброва, І. Черкаського, Р. Лащенка підтверджено само­бутність української правової культури, вироблено принципи періодизації українського національного права, визначено суть та окреслено роль звичаєвого права у правовій системі українсь­кого народу. На сучасному етапі дослідження звичаєвих джерел ведуться у різних галузях права; звичаєве право стає об'єктом наукових розвідок етнографів, етнопсихологів, соціологів, полі­тологів, філологів, юристів. Серед вагомих праць, що мають на­укове, історико-пізнавальне значення слід назвати дослідження

М. Гримич, О. Шевченка, В. Капелюшного, Л. Шкляра, В. Ба- лушка, Ю. Гошка та ін. Саме комплексний підхід, відсутність штучних обмежень предметного поля відзначає сучасний етап наукового осмислення звичаєвої культури українського народу.

Література

1. Буслаев Ф. И. Сочинения Ф. И. Буслаева. Сочинения по археоло­гии и истории искусства : [в 3 т.]. Т. 2. Исторические очерки рус­ской народной словесности и искусства. С 148 рис. в тексте / Ф. И. Буслаев. - СПб. : Отд-ние рус. яз. и словестности Имп. Акад. наук, 1910. - [4], 455 с.

2. Владимирский-Буданов М. Ф. Неизданные законы юго-западных славян : законник города Каствы и закон общины Вепринской / М. Ф. Владимирский-Буданов // Журнал Министерства народно­го просвещения. - СПб., 1882. - № 3. - С. 93-138.

3. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права / М. Ф. Владимирский-Буданов. - Ростов-на-Дону : Феникс, 1995.

- 640 с. - (Антология русской правовой мысли).

4. Грушевский М. С. Очерк истории украинского народа / М. С. Гру­шевский ; [сост. и авт. ист.-библиогр. очерка Ф. П. Шевченко, В. А. Смолий ; примеч. В. М. Рычки, А. И. Гуржия]. - 2-е изд. - К. : Лыбидь, 1991. - 397, [1] с. - (Памятники ист. мысли Украины / Ю. П. Дьяченко и др.).

5. Добров О. С. Правоутворення без законодавця : нариси з теорії джерел права. Ч. 1. Звичаєве право / О. С. Добров // Праці Комісії для виучування звичаєвого права України : [у 2 вип.]. - К., 1928.

- Вип. 2, № 8. - С. 294-415.

6. Залесский В. Ф. Власть и право. Философия объективного права / В. Ф. Залесский. - Казань : Тип. Б. Л. Домбровекого, 1897. - 314 с.

7. Иванишев Н. Д. Сочинения Н. Д. Иванишева, изданные иждивени­ем Университета Св. Владимира : [в 2 отд.]. Отд. первый, Отд. вто­рой. Исследования по истории славянских законодательств. Исс­ледования по истории Юго-западного края / Н. Д. Иванишев ; под ред. [и с предисл.] проф. А. В. Романовича-Славитинского и биб­лиотекаря К. А. Царевского. - К. : Унив. тип., 1876. - V, [5], 451 с., 1 л. фронт. (портр.).

8. Інститут рукописів Національної бібліотеки ім. В. Вернадського НАНУ. - Ф. 10. - Спр. 18671.

9. Кавелин К. Д. Сочинения К. Кавелина : [в 4 т.]. Т. 4. [Критичес­кие статьи и рассуждения, относящиеся к народному быту, пове­рьям, праздникам и т. п.] / К. Кавелин. - М. : К. Солдатенков и Н. Щепкин, 1859. - [6], 370 с.

10. Кристер А. Три ступені правоутворення / А. Кристер // Праці Комі­сії для виучування звичаєвого права України. - К., 1925. - С. 54-63.

11. Леонтович Ф. И. История русского права. Вып. 1 / [соч.] Ф. Леон- товича. - Одесса : Имп. Новорос. ун-т, 1869. - VIII, 6-154 с.

12. Малиновский И. Лекции по истории русского права. Вып. 1. Введе­ние; Литература; Источники; История государственного права / проф. И. Малиновский. - Варшава : Тип. "Рус. о-ва", 1914. - 293 с.

13. Падох Я. Суди й судовий процес старої України : нарис історії / Я. Падох ; післясл. Б. Т. Цюцюра. - Нью-Йорк, Париж, Сидней, Торонто, Львів : [Б. в.], 1990. - 128 с. - (Записки Наук. т-ва ім. Шев­ченка. Т. 209. Іст.-філос. секція. Правнича комісія ; ч. 5).

14. Сергеевич В. И. Лекции по истории русского права / [соч.] орд. проф. С.-Петерб. ун-та В. И. Сергеевича. - Изд. 1889-1890 акад. г. - СПб. : Тип. С. Волпянского, 1890. - [2], 708 с.

15. Хачатуров Р. Л. Становление права (на материале Киевской Руси) / Р. Л. Хачатуров. - Тбилиси : Изд-во Тбил. ун-та, 1988. - 260, [2] с.

16. Чубатий М. Д. Огляд історії українського права. Історія джерел та державного права / М. Д. Чубатий ; Укр. вільний ун-т ; за ред. В. Іваненка. - Мюнхен ; К. : УДЖ "Ноосфера", 1994. - 224 с.

17. Юшков С. В. Курс истории государства и права. Т. 1. Общественно­политический строй и право Киевского государства / С. В. Юшков ; Всесоюз. ин-т юрид. наук Минюста РСФСР ; отв. ред. В. С. Пок­ровский. - М. : Госиздат юрид. лит-ры, 1949. - 544 с.

18. Яковлів А. Українське право / А. Яковлів // Українська культура : лекції за ред. Д. Антоновича / [упоряд. С. Ульяновська]. - К., 1993. - С. 222-236.

❖ Контрольні запитання та завдання до І розділу

1. Які документи закріпили звичаєві норми українців у ІХ-ХШ ст.?

2. Проаналізуйте назву збірника законів "Руська Правда".

3. Визначте станові та партикулярні особливості законодавчо- правової системи ХІV-ХV ст. Використайте перекази та етно­графічні розвідки Ф. Вовка, О. Воропая.

4. Які правничі джерела уніфікації права у Великому князівстві Ли­товському?

5. Визначте особливості козацького звичаєвого права. Знайдіть під­твердження у народнопоетичних текстах.

6. Схарактеризуйте науковий доробок основоположників київ­ської історичної школи права М. Владимирського-Буданова та Ф. Леонтовича.

Теми для обговорення

1. "Руська Правда" - збірник правничих новотворів чи кодифікація звичаєвого права?

2. Періодизація розвитку українського права за джерелами права. Звичаєві норми як джерело українського права.