§ 3.1. Квалификация розничной продажи алкогольной продукции несовершеннолетним при совокупности преступлений и отграничении от конкурирующих и смежных составов преступлений

Одной из наиболее сложных задач в уголовном праве является квалификация деяний, которая заключается в отграничении одного преступного деяния от другого, а также квалификация деяний по правилам совокупности преступлений.

В теории уголовного права проблема разграничения возникает в так называемых конкурирующих и смежных составах преступлений.

Конкуренция определяется как наличие двух или нескольких уголовных законов, в равной мере предусматривающих наказуемость данного деяния^{[226] [227]. Горелик А.С. понимал суть конкуренции уголовно- правовых норм в том, что содеянное подпадает под несколько норм, но применению подлежит только одна из них[228]. Никонов определяет, как возникающее в процессе квалификации отношение между двумя и более нормами уголовного права, составы которых описывают конкретное}

единичное преступление¹. Н.К. Семернева под конкуренцией уголовно­правовых норм понимает такие ситуации, когда одно преступное деяние подпадает под действия нескольких правовых норм, охватывающих это деяние в разном объеме с различной степенью точности описания преступлений^{[229] [230]. По мнению В.И. Малкова, под конкуренцией следует понимать такое состояние, когда при квалификации преступлений или разрешений иного вопроса обнаруживается, что на применение к данному конкретному случаю претендуют две и более уголовно-правовые нормы, частично совпадающие по содержанию, рассчитанные на регулирование рассматриваемого вопроса с различной полнотой, и правоприменителю необходимо решить, какая из них обладает приоритетом перед остальными[231].}

В теории уголовного права одним из видов конкуренции вьщеляют конкуренцию общей н специальной нормы^[232]. Конкуренция общей и специальной нормы характеризуется тем, что одна норма предусматривает определенный круг деяний, а вторая - частные случаи из этого круга. При конкуренции общей и специальной нормы последняя находится по отношению к первой в логическом отношении подчинения^[233]. Общая норма шире по объему, охватывает более широкий круг деяний, а специальная - только частные случаи из этого

круга, но последняя содержит больше признаков, за счет которых она выделяется из общей¹.

Смежные составы преступлений обладают некоторыми общими признаками, но в одном из этих составов есть признак, отсутствующий в другом, а в другом есть признак, отсутствующий в первом^{[234] [235]. В.Н. Кудрявцев считает, что смежные составы преступлений отличаются друг от друга по одному признаку, все остальные признаки являются общими[236]. Т.Г. Черненко утверждает, что смежные составы преступлений включают в себя несколько общих признаков, но по каким-то признакам отличаются[237]. Последнее определение, по нашему мнению, является наиболее точным, поскольку смежные составы преступлений могут отличаться между собой не по одному, а по нескольким признакам Таким образом, смежные преступления могут отличаться между собой по непосредственному объекту, форме вины, цели, мотиву, способу действий, последствий и т.д.}

Проблема разграничения смежных и конкурирующих составов преступлений возникает в так называемых единичных преступлениях. Вместе с тем могут возникать случаи, когда одно лицо совершает не менее двух преступлений. В этой ситуации речь идет о множественности преступлений, под которой принято понимать наличие в действиях одного лица нескольких самостоятельных преступлений^[238].

Одной из форм множественности является совокупность преступлений. Совокупностью преступлений в соответствии с положениями ч. 1. ст.

17 УК РФ признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда

совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи Уголовного кодекса Российской Федерации

Совокупность в теории уголовного права делится на реальную и идеальную. Реальная совокупность понимается как осуществление лицом несколькими действиями двух и более составов различных преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено¹. Реальная совокупность - это разновременное, то есть последовательное совершение лицом двух и более преступлений^{[239] [240]. Под идеальной совокупностью понимаются случаи, когда в результате одного деяния наступают два и более вида последствий, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями Особенной части УК РФ. Такой вид совокупности закреплен ч. 2 ст. 17 УК РФ.}

С учетом теории квалификации преступлений целесообразно рассмотреть вопрос об отграничении розничной продажи алкогольной продукции несовершеннолетним от составов преступлений, имеющих с ним наибольшее количество общих признаков.

Проблемы могут возникать в разграничении состава преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, и состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК РФ, где интерес представляют действия, заключающиеся в сбыте алкогольной продукции, не отвечающей требованиям безопасности, и которые по многим признакам составов преступления будут совпадать.

Так, непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие безопасность здоровья населения Данные общественные отношения выступают также в качестве объекта преступления, предусмотренного ст.

151.1 УК РФ, с той лишь разницей, что в последнем составе преступления такие отношения выступают в качестве дополнительного объекта преступления

Предметом в данных составах выступает алкогольная продукция (в составе преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ, - строго неопределенные товары н услуги, в том числе алкогольная продукция). По данному признаку предметы преступлений данных составов будут совпадать.

Вместе с тем в качестве предмета преступления, пр еду смотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ, выступают товары и продукция, не соответствующие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. Для разграничения рассматриваемых составов преступлений данный признак будет иметь важное квалифицирующее значение, поскольку к алкогольной продукции, как и любой продукции, предъявляются требования к качеству, определенные рядом федеральных законов и иных нормативных актов^[241].

Так, существует позиция, что к товарам и продуктам, не соответствующим требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, следует относить те товары и продукты, которые не проходили обязательную для них сертификацию на предмет соответствия установленным требованиям безопасности; с неуказанным сроком годности и

ъд.)¹. Вместе с тем существует н другая позиция^{[242] [243], в соответствии с которой в качестве предмета преступления выступают товары и продукты, использование которых причиняет вред жизни или здоровью человека либо, безусловно, создает угрозу причинения такого вреда. Просто же нарушения стандартов, реализация товаров без сертификатов и даже с нарушением сроков годности само по себе не является основанием для признания товаров не отвечающими требованиям безопасности. Так, самогон, изготовленный из натуральных продуктов (вода, сахар, дрожжи), может быть более качественным, чем водка, произведенная промышленным способом. Необходимо отметить, что данный аргумент обусловил повальное увлечение населения изготовлением самогона.}

Последняя точка зрении, по нашему мнению, является правильной, поскольку согласно Федеральному закону «О техническом регулировании» безопасность продукции - это состояние, при котором отсутствует недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни или здоровью граждан, может возникнуть только при наличии в алкогольной продукции потенциально опасных веществ, установленных экспертом Например, алкогольная продукция может содержать токсичные микропримеси и являться опасным для жизни и здоровья человека^[244]. О том, что уголовная ответственность по ст. 238 УК РФ может наступать при доказанности того, что сбываемая продукция не отвечает требованиям

безопасности жизни или здоровью потребителей, то есть ее употребление не только вредно, но н опасно для его жизни или здоровья, указывает судебная практика¹. И наоборот, если спиртосодержащая продукция не имела подтверждение соответствия этой продукции техническим требованиям и стандартам, но в ходе исследования денатурирующие добавки обнаружены не были, суд принял решение о недоказанности состава преступления по ч. 1 ст. 238 УК РФ^{[245] [246].}

Алкогольная продукция вне зависимости от качества представляет вред для здоровья несовершеннолетних, в связи с чем и обусловлен запрет на ее продажу. Вместе с тем факт продажи алкоголя несовершеннолетнему, для которого в силу возраста алкоголь вреден, не создает признак предмета преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ.

Таким образом, разграничивающим признаком в данных составах правонарушений будет являться алкогольная продукция, представляющая опасность для здоровья потребителей.

Объективная сторона состава преступления, предусмотренного ст.

151.1 УК РФ, выражается в розничной продаже алкоголя несовершеннолетним, состава преступления, предусмотренного ч.

151.1 УК РФ необходимо наличие признака неоднократности.

Субъективная сторона обоих составов преступлений характеризуется прямым у мысл ом.

Рассматривая субъект преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, необходимо отметить, что среди исследователей есть мнение о том, что субъектом последнего может быть лишь лицо, являющееся собственником или руководителем коммерческой организации, индивидуальным предпринимателем предприятия, осуществившим сбьп товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности жизни н здоровья потребителей¹, т.е. вне зависимости от того, кто непосредственно осуществил сбьп продукции. Наряду с такой позицией существуют и иные. Так, высказано мнение о том, что субъектом преступления является любое физическое лицо, достигшее 16 лет, т.е. общий субъект^{[247] [248]. Также имеется позиция, что субъект преступления - это лицо, достигшее 16-летнего возраста н осуществляющее сбьп товаров н продукции, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей[249], т.е. продавец.}

Вместе с тем в судебной практике^[250] имеется следующая позиция Так, 3. обвинялся органами расследования в том, что он, являясь продавцом в магазине индивидуального предпринимателя М., осуществлял незаконную реализацию товара - стеклоомывающей жидкости, содержащей метиловый спирт, не отвечающей требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. Октябрьский районный суд г. Белгорода оправдал подсудимого, мотивировав свое решение тем, что оправданный работал продавцом, а не индивидуальным предпринимателем. Суд кассационной инстанции вынес иное решение, указав на то, что из диспозиции ст. 238 УК РФ следует, что ответственность за совершение данного преступления может нести как специальный субъект (индивидуальный предприниматель), так и

общий субъект, которым является любое лицо, сбывающее товар, не отвечающий требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. В статье 15 Федерального закона от 30.03.1999 «О санитарно- эпидемиологическом благополучии населения» обязанность соблюдать санитарные правила и проводить мероприятия по обеспечению качества производимой, закупаемой и реализуемой продукции возложена не только на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, но и на граждан, то есть физических лиц. Согласно трудовому договору, заключенному с индивидуальным предпринимателем М., 3. был лицом, ответственным за сбьп стеклоомывающей жидкости, и обязан был ее реализовывать в соответствии с действующим законодательством, пожарными и санитарными нормами и правилами, а также был лично предупрежден о том.

Таким образом, судебная практика субъектом преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, признает любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, осуществляющее производство, хранение или перевозку в целях сбыта либо сбьп товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей. Если же сбьп продукции осуществляется в легальной торговой сети, то с учетом требований трудового законодательства субъектом будет являться лицо, достигшее 18-летне го возраста, осуществляющее розничную продажу алкоголя Следовательно, субъект преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, при продаже алкоголя в легальной сети совпадает по признакам с субъектом преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ.

Таким образом, розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним вполне может подпадать как под норму ст. 151.1 УК РФ, так и норму ч. 1. ст. 238 УК РФ, поскольку в большинстве признаков они совпадают. Однако, несмотря на то, что норма, предусмотренная ч.1 ст. УК РФ, сфоржлирована как общая по отношению к норме, предусмотренной ст.

151.1 УК РФ, и последнюю вполне можно рассматривать как частный случай

сбыта товаров н продукции, данные составы не будут являться конкурирующими. Данный вывод обусловлен тем, что в одном из этих составов есть признаки, отсутствующие в другом, а в другом есть признаки, отсутствующие в первом. Такая ситуация характерна для смежных составов преступлений.

Так, если алкогольная продукция не отвечает требованиям безопасности здоровья потребителей, то ее сбыт будет квалифицироваться по ч. 1. ст. 238 УК РФ. Если же алкогольная продукция, отвечающая требованиям безопасности здоровья потребителей, неоднократно продана несовершеннолетнему - по ст. 151.1 УК РФ. Основным признаком, отграничивающим преступление, предусмотренное ст. 151.1 УК РФ, от преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 238 УК РФ, является алкогольная продукция, отвечающая требованиям безопасности здоровья потребителей, а также неоднократность данного деяния.

Если же продавец неоднократно продал алкоголь несовершеннолетнему, который одновременно не соответствует требованиям безопасности, то содеянное необходимо рассматривать как совокупность, поскольку ни один из составов, предусмотренных ст. 151.1 УК РФ и ч. 1 ст. 238 УК РФ, не охватывает признаки данного деяния самостоятельно.

Соответственно, совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 238 УК РФ и 151.1 УК РФ, возникает при неоднократной продаже (сбьпе) алкогольной продукции, не отвечающей требованиям безопасности жизни или здоровья несовершеннолетним. В этой ситуации квалификация деяний будет осуществляться по правилам идеальной совокупности, поскольку одним действием (продажа алкоголя) субъект совершает одновременно два преступления, предусмотренные УК РФ.

Состав преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, имеет несколько квалифицирующих признаков: совершение деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (п. «а» ч. 2 ст. 238 УК РФ); деяния, повлекшие по неосторожности причинение тяжкого вреда

здоровью либо смерть человека (п. «в» ч.2 ст.238 УК РФ); деяния, повлекшие по неосторожности смерть двух или более лиц (ч.З ст. 238 УК РФ).

Таким образом, в случае неоднократной продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему, не отвечающей требованиям безопасности жизни или здоровья, если в результате употребления этой алкогольной продукции по неосторожности причинен тяжкий вред здоровью либо наступила смерть, деяние будет квалифицироваться по совокупности ст. 151.1 УК РФ и п. «в» ч. 2 ст. 238 УК РФ. Неоднократная продажа алкогольной продукции несовершеннолетнему, повлекшая по неосторожности смерть двух или более лиц, квалифицируется по совокупности ст. 151.1 УК РФ и ч. 3 ст. 238 УК РФ. При этом не имеет значение то обстоятельство, что вред либо смерть могут бьпь причинены не только несовершеннолетнему, купившему алкоголь, но и иному употребившему его лицу.

В качестве смежных составов преступлений необходимо также рассматривать составы, предусмотренные ч. 1 ст.151УК РФ и ст.151.1 УК РФ.

Указанные статьи расположены в одной главе, следовательно, их объединяет видовой объект, а именно: общественные отношения, обеспечивающие безопасность семьи как социального института и несовершеннолетних как одной из социально незащищенных групп. Совпадает и непосредственный объект преступлений данных составов. Кроме того, тот и другой составы преступлений характеризуются таким признаком объекта, как потерпевший, в качестве которого выступает несов ершеннол етннй.

Разграничение данных составов можно провести по признакам объективной стороны. Так, объективная сторона ч. 1 ст. 151 УК РФ состоит в вовлечении несовершеннолетнего в совершение антио бщественных действий, таких как систематическое употребление одурманивающих веществ, занятие проституцией, бродяжничеством, попрошайничеством, а также систематическое употребление спиртных напитков.

Опубликованная судебная практика под вовлечением несовершеннолетнего в совершение преступления или совершение антиобщественных действий понимает действия взрослого лица, направленные на возбуждение желания совершить преступленне или антиобщественные действия. Действия взрослого лица могут выражаться как в форме обещаний, обмана н угроз, так н в форме предложения совершить преступление или антиобщественные действия, разжигания чувства зависти, мести и иных действий¹.

Для настоящего исследования интерес представляет такой вид антиобщественной деятельности, как вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление (распитие) алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление (распитие) алкогольной и спиртосодержащей продукции - это совершение действий, направленных на приобщение подростка к регулярному потреблению алкогольных напитков^{[251] [252]. Соответственно для вовлечения несовершеннолетнего в такую деятельность необходим такой признак, как систематичность. При розничной продаже алкогольной продукции несовершеннолетнему объективная сторона преступления характеризуется таким признаком, как неоднократность. Эти признаки достаточно близки по смыслу, поскольку сопряжены с повторением определенных действий в течение некоторого промежутка времени. Кроме того, теоретически продажа алкоголя как впервые, так и повторно может быть совершена в отношении одного и того же несовершеннолетнего. И в этом случае уже возникает система действий, при которой несовершеннолетний приобщается к}

алкоголю. Соответственно эти признаки не позволяют однозначно разграничить указанные составы преступлений.

В этой связи необходимо обратиться ко второму разграничивающему признаку - способу. Способы вовлечения в систематическое употребление алкоголя различны: уговоры, подкуп, обман, обещание, злоупотребление довернем, шантаж, угрозы различного содержания (за исключением угроз насилием). При этом возможно, что субъект преступления сам приобретает или изготавливает алкогольную продукцию для несовершеннолетнего или несовершеннолетний под влиянием первого самостоятельно покупает алкогольную продукцию. Соответственно, возможны любые способы, направленные на побуждение воли несовершеннолетнего к систематическому употреблению алкоголя При розничной продаже несовершеннолетний сам выражает волю на приобретение алкоголя, продавец не склоняет его к этому действию. Поэтому какой-либо способ воздействия на несовершеннолетнего в последнем составе будет отсутствовать. Таким образом, отграничивающим признаком состава преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, от состава преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, будет являться отсутствие в ст. 151.1. УК РФ способа воздействия на несовершеннолетнего в целях склонения его к систематическому употреблению алкоголя

Также стоит отметить, что оба состава преступления обладают таким признаком, как алкогольная продукция. Однако она в этих составах выполняет различную роль. Как отмечает Шарапов Р.Д., средство и орудие преступления необходимо отличать от предмета преступления, т.к. указанные признаки занимают различное место в механизме преступного посягательства. Средство преступления - это предмет либо естественное явление, при помощи которого совершается преступление. Соответственно, средство преступления играет активную роль в механизме преступления, как бы облегчает его совершение, предмет преступления, напротив, играет

пассивную роль, испытывая на себе воздействие преступного деяния н тех орудий, которые применяет виновный в процессе его совершения¹.

Алкогольная продукция в составе преступления, предусмотренного ст.

151.1 УК РФ, является предметом преступления², поскольку через предмет субъект преступления незаконными действиями наносит либо может нанести вред несовершеннолетнему. Однако продавец только передает несовершеннолетнему алкоголь. Употребить его или нет, решает несовершеннолетний самостоятельно либо под воздействием иных лиц. Кроме того, несовершеннолетний может приобрести алкоголь н для других лиц, например, по просьбе родителей. В составе же преступления, предусмотренного ст. 151 УК РФ, алкоголь играет активную роль, поскольку употребление алкоголя несовершеннолетним под влиянием субъекта преступления является обязательным действием. Таким образом, важным квалифицирующим признаком при этом будет являться алкогольная продукция, которая при розничной продаже несовершеннолетнему выступает в роли предмета преступления. При вовлечении несовершеннолетнего в систематическое употребление (распитие) алкогольная н спиртосодержащая продукция является средством преступления, которое преступник использует для реализации своего преступного умысла.

Субъективные признаки составов преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 151 и ст. 151.1 УК РФ, позволяют отметить следующее. Так, субъективная сторона обоих составов пре ступлені пт характеризуется прямым умыслом. Однако определенные отличия имеются в субъекте преступления В обоих составах преступлений им является физическое вменяемое лицо, достигшее 1 S-летне го возраста. Но субъект преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, наряду с указанными признаками, характеризуется

Уголовное право России. Общая часть. Тюмень, 2006. С. 131, 132.

■^Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2013, 63S с.; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный), 4-е изд. М., 2012. 544 с.; Новое в уголовном законодательстве. М., 2012. С. 50.; Поликаш ина О. В. Расследование фактов продажи алкогольной продукции несовершеннолетним // Рос, следователь. 2013. № 19. С. 10,

дополнительными, а именно: является лицом, осуществляющим отпуск алкогольной продукции, ранее привлеченным к административной ответственности за аналогичное деяние. Вместе с тем в случае принятия законодателем предложенных в настоящем исследовании изменений состава преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, специальный признак субъекта, характеризующий его трудовую деятельность (розничная продажа алкогольной продукции), квалифицирующее значение иметь не будет.

Вместе с тем существует позиция, при которой розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетнему может содержать признаки преступления, предусмотренного ст. 151 УК РФ. Так, по мнению Я Одинцовой^[253], действия, предусмотренные ст. 151.1 УК РФ, могут содержать признак (вовлечение в употребление спиртных напитков) состава, предусмотренного ст. 151 УК РФ, и ввиду этого должен применяться в совокупности в случае продажи одному и тому же несовершеннолетнему алкогольного напитка дважды. Автор это объясняет тем, что, продавая подростку спиртные напитки, продавец не только поощряет его действия по приобщению к спиртно му, но и создает для него соответствующие условия.

Однако, по нашему мнению, реальная совокупность указ энных преступлений будет возникать, если продавец не только продает подростку спиртные напитки, поощряет его действия по приобщению к спиртному, но когда процесс реализации и потребления алкоголя несовершеннолетним совпадает. Например, продавец, сбывая несовершеннолетнему алкоголь, вовлекает в систематическое его употребление. Это может быть совместное распитие или распитие алкоголя несовершеннолетним в присутствии и одобрении продавца. Таким образом, при квалификации деяний, предусмотренных ст. 151 УК РФ и 151.1 УК РФ, могут возникать случаи как единичных преступлений, так и их совокупность.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать следующий вывод.

Признаком, отграничивающим преступление, предусмотренное ст.

151.1 УК РФ, от преступления, пр еду смотр енного ч. 1 ст. 238 УК РФ, является алкогольная продукция, отвечающая требованиям безопасности здоровья потребителей, а также неоднократность продажи (сбьпа) алкогольной продукции несовершеннолетним.

Если же продавец неоднократно продал алкоголь несовершеннолетнему, который одновременно не соответствует требованиям безопасности, то содеянное необходимо рассматривать как совокупность, поскольку ни один состав, пр еду смотренный ст. 151.1 УК РФ н ч. 1 ст. 238 УК РФ, не охватывает признаки данного деяния самостоятельно.

Отграничивающим признаком состава преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, от состава преступления, предусмотренного ст. 151.1 УК РФ, будет являться отсутствие в ст. 151.1. УК РФ способа воздействия на несовершеннолетнего в целях склонения его к систематическому употреблению алкоголя

Так, если процесс реализации и потребления алкоголя несовершеннолетним не совпадает (продавец только сбывает алкоголь), составы преступлений, предусмотренных ст. 151.1 УК РФ н ч. 1. ст. 151 УК РФ, являются смежными составами преступлений.

В тех случаях, когда процесс реализации н потребления алкоголя несовершеннолетним совпадает (продавец, сбывая несовершеннолетнему алкоголь, вовлекает в систематическое его употребление), содержатся признаки двух составов преступлений, предусмотренных ст. 151.1 УК РФ н

4.1 ст. 151 УК РФ, содеянное квалифицируется по совокупности данных составов. При этом алкогольная продукция в ст. 151.1 УК РФ выступает в качестве предмета преступления, в ст. 151 УК РФ - в качестве средства преступления