§ 3. Дополнительные отпуска и их виды

Помимо ежегодных основных оплачиваемых отпусков для отдельных категорий работников трудовым законодательством предусматривается право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска.

Исследователями в области трудового права обращается внимание на специальное целевое назначение дополнительных отпусков . При этом ученые сходятся во мнении, что в основе назначения дополнительных отпусков лежит охрана здоровья работников, следовательно, цель такого вида отпусков — компенсация (нейтрализация) воздействия неблагоприятных производственных и других факторов.

Эти отпуска предоставляются: работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, имеющим особый характер работы, с ненормированным рабочим днем, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, работающим в представительствах Российской Федерации за границей в странах с особыми (в том числе климатическими) условиями, спортсменам и тренерам и другим категориям работников в случаях, предусмотренных иными (помимо ТК РФ) федеральными законами.

По обоснованному мнению М. В. Лушниковой и А.М Лушникова, в характеристике дополнительных отпусков можно выделить три специфические черты, которые позволяют отграничить их от основного отпуска. Первая черта состоит в особом субъектном составе лиц, имеющих право на такой отпуск (отдельные категории работников против всех без исключения, когда речь идет об основном отпуске). Вторая черта заключается в их делении на компенсационные и поощрительные отпуска. Первые направлены на компенсацию особого характера труда и условий труда, вторые устанавливаются и предоставляются в качестве меры поощрения. Третья особенность связана с правилами суммирования

304

дополнительных отпусков с основным отпуском .

Исследуя законодательство, регламентирующее дополнительные отпуска, также можно определить, что все ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска обладают общими чертами времени отдыха: это время, свободное ^{[301] [302] от работы, работник распоряжается им по своему усмотрению.}

Статья 116 ТК РФ посвящена ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам, которые имеют иной правовой режим, чем ежегодные основные оплачиваемые отпуска.

В части первой ст. 116 говорится об обязательном предоставлении ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков отдельным категориям работников. К ним отнесены работники с вредными и (или) опасными условиями труда, имеющие особый характер работы или ненормированный рабочий день, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Согласно ч. 2 этой же статьи работодатель может с учетом производственных и финансовых возможностей устанавливать дополнительные отпуска, которые имеют иную правовую природу и назначение, отличаясь от ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, гарантированных работникам положениями ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления работодателем указанных отпусков определяется коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

А. Э. Змушко, определяя понятие дополнительного отпуска как непрерывного отдыха «в течение нескольких дней подряд в дополнение к основному отпуску в размере и на условиях, предусмотренных законодательством, отраслевым

305

соглашением, коллективным или трудовым договором» , тем самым отмечает, что этот отпуск устанавливается не только законодательством, но и отраслевым соглашением, коллективным или трудовым договором.

В связи с возможностью коллективно-договорного регулирования отношений по предоставлению дополнительных отпусков возникает вопрос: возможно ли индивидуально-договорное регулирование в данной области?

О. С. Хохрякова допускает такой метод правового регулирования в сфере отдыха (в частности, отпусков) .

В статье 57 ТК РФ установлено, что обязательными для включения в трудовой договор являются среди других и условия о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя). Кроме того, эта же статья закрепляет, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

На этом основании можно считать, что в индивидуальном трудовом договоре могут быть условия об отпусках (естественно, улучшающие положение работника).

Этот вывод подтверждается и судебной практикой. Показательно в связи с этим следующее дело.

Б. обратилась в суд с иском к ЗАО «Берилл Дельта» о взыскании заработной платы, выходного пособия и компенсации при увольнении по сокращению штата, процентов за несвоевременную выплату, компенсации морального вреда. ^{[303] [304]}

При рассмотрении спора выяснилось, что в трудовом договоре Б. установлено ее право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 14 календарных дней.

Оценивая данное условие трудового договора, суд принял во внимание то обстоятельство, что в соответствии с ТК РФ дополнительные отпуска для работников устанавливаются организациями самостоятельно с учетом своих производственных и финансовых возможностей, если иное не предусмотрено федеральными законами; порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами (ч.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что включение в трудовой договор подобного пункта нарушает общеправовые принципы разумности и справедливости не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных истицей требований, поскольку понятия разумности и справедливости являются не

307

правовыми, а моральными .

Таким образом, суд подтвердил законность положений индивидуального трудового договора о дополнительных отпусках, если это не является дискриминацией по отношению к другим работникам.

Установление работодателем дополнительного оплачиваемого отпуска, как правило, улучшает положение работника, однако это не всегда так. В каждом конкретном случае необходимо оценивать порядок и условия предоставления такого отпуска.

Так, в соответствии с п. 5.5 Коллективного договора Санкт-Петербургского государственного предприятия по очистке и благоустройству водоемов «Ленводхоз» ^[305] на 2010-2013 годы в целях сохранения и закрепления кадров плавсостава и работников гидротехнических сооружений, не занятых в межнавигационный период, и в случае невозможности предоставления рабочего места, работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен дополнительный оплачиваемый отпуск в межнавигационный период, оплачиваемый в размере не менее одного минимального размера оплаты труда (МРОТ), установленного федеральным

308

законом, из расчета за каждый месяц предоставленного отпуска .

Как видим, такой отпуск согласно желанию работника и в связи с незанятостью его в межнавигационный период и невозможностью предоставления ему рабочего места с сохранением среднего заработка на период указанного отпуска не является нарушением его трудовых прав.

Ю. Н. Полетаев выделяет тенденцию, когда большинство организаций регламентируют дополнительные отпуска своих работников посредством локальных актов. При этом автор отмечает, что государственное нормирование и основополагающие стандарты в этой области должны оставаться приоритетными . С такой позицией следует согласиться.

М. А. Бочарникова отмечает, что в законодательстве отсутствует четкая система дополнительных отпусков, предоставляемых по различным основаниям. Можно согласиться и поддержать предложение М. А. Бочарниковой о ревизии в этой области и систематизации дополнительных отпусков в рамках ТК РФ или

310

отдельного закона .

В науке трудового права классификации дополнительных отпусков проводятся по различным основаниям. ^{[306] [307] [308]}

Так, А. Э. Змушко предложена следующая классификация дополнительных отпусков:

- по целям предоставления: дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда, за особый характер труда, за работу в условиях ненормированного рабочего времени, в зависимости от стажа работы, творческий отпуск, учебные отпуска;

- по субъектам: дополнительный отпуск женщинам, лицам с семейными обязанностями, инвалидам, несовершеннолетним, работникам с особыми условиями труда или службы;

- поощрительные отпуска — предоставляемые по инициативе работодателя за выполнение государственных или общественных обязанностей;

- социальные отпуска: отпуска по беременности и родам, по уходу

за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, другие социальные отпуска (лицам, которые пострадали вследствие чернобыльской катастрофы, одному из родителей ребенка с инвалидностью, связанной с чернобыльской катастрофой и т. д.) .

Из предложенной классификации не все виды дополнительных отпусков относятся к отпуску как времени отдыха.

В настоящей работе разграничение дополнительных отпусков проводится по мере исследования соответствующих вопросов.

Представляется, что можно провести разграничение дополнительных отпусков в зависимости от периодичности их предоставления: на ежегодные и единовременные. ^[309]

Как справедливо замечает О. С. Хохрякова, понятия минимальный

312

и удлиненный отпуска могут применяться и к дополнительным отпускам .

Дополнительные отпуска могут подразделяться по категориям работников, которым они предоставляются в соответствии с законом как ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска. К ним отнесены следующие: предоставляемые работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, или работникам, имеющим особый характер работы, либо работникам с ненормированным рабочим днем и работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ч. 2 ст. 116 ТК РФ).

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, работающим в представительствах Российской Федерации за границей в странах с особыми (в том числе климатическими) условиями, или спортсменам, тренерам (ст. 339, 348¹° ТК РФ) либо иным категориям работников, в соответствии с федеральными законами (например, Закон РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» , Федеральный закон «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне»^{[310] [311] [312]).}

Основанием классификации дополнительных отпусков может послужить и механизм закрепления права на отпуск и его реализацию. В этом смысле дополнительные отпуска можно разделить на гарантированные законом и устанавливаемые в коллективных договорах, отраслевых (межотраслевых) соглашениях.

Следует отметить, что к основаниям предоставления ежегодного дополнительного отпуска ныне не относится непрерывный стаж работы на одном предприятии, свидетельствовавший о стимулирующем характере указанных отпусков, что можно, думается, оценить как недостаток современного трудового законодательства. Такие стимулирующие отпуска закреплены, например, во Вьетнаме (за непрерывный стаж работы на одном предприятии — один день за каждые пять лет работы) .

Одним из видов дополнительных отпусков является отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Выделяя статью 117 ТК РФ (в редакции до ее изменений), регулирующую предоставление такого отпуска, отметим, что в ней не указывались отраслевые (межотраслевые) соглашения и коллективный договор и их роль в предоставлении указанного дополнительного отпуска. Во второй части статьи 117 ТК РФ содержалась норма о минимальной продолжительности рассматриваемого отпуска, условия и порядок предоставления которого определялся Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социальнотрудовых отношений.

Принятие Федерального закона «О специальной оценке условий труда»^{[313] [314]} повлекло за собой изменения, внесенные в ст. 92, 117, 147, 219 ТК РФ, в части предоставления гарантии и компенсации за работу во вредных и (или) опасных условиях труда.

Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ^[315] в ст. 117 ТК РФ были внесены изменения. В результате имеет место следующее положение: дополнительные отпуска устанавливаются работникам, занятым во вредных и (или) опасных условиях труда, продолжительностью семь календарных дней. У конкретного работника продолжительность данного отпуска устанавливается трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов специальной оценки труда. При этом на основании указанных актов, при наличии письменного согласия работника, оформленного как отдельное соглашение к трудовому договору, часть ежегодного дополнительного отпуска, которая превышает его минимальную продолжительность, установленную ч. 2 рассматриваемой статьи, может быть заменена денежной компенсацией в порядке, размерах и условиях, определенными отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективным договором.

Таким образом, можно констатировать, что в правовом регулировании дополнительного отпуска работникам, занятым на работах во вредных и (или) опасных условиях труда, задействованы соглашения и коллективные договоры в механизме социального партнерства и за работодателями остается необходимость проявления инициативы в развитии коллективных договоров и отраслевых (межотраслевых) соглашений для успешного урегулирования предоставления дополнительных отпусков указанным работникам.

Анализ судебной практики показывает, что суды также считают, что в соглашениях могут устанавливаться дополнительные отпуска. Так, в частности, при рассмотрении дела по иску З. к ЗАО «Шелеховский КЛПХ» о взыскании денежной компенсации за неиспользованные отпуска суд дал оценку доводам истца о том, что дополнительный отпуск за особый характер работы в лесной промышленности должен быть предоставлен в соответствии с положениями Отраслевого соглашения по лесопромышленному комплексу Российской Федерации на 2003-2005 годы. Так как в материалах дела нет сведений о том, что ЗАО «Шелеховский КЛПХ» является стороной указанного выше Соглашения, следовательно, положения этого Соглашения не распространяются на трудовые отношения между истцом и ответчиком . Из данных выводов суда следует, что если бы ответчик был стороной Соглашения, то правила о дополнительных отпусках действовали в отношении его работников, в том числе истца.

Правила об условиях и порядке предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах во вредных и (или) опасных ^[316] условиях труда, претерпели, как известно, изменения в их развитии и совершенствовании.

В современной редакции статьи законодатель с одной стороны попытался уйти даже от приблизительного перечня работ с вредными и (или) опасными условиями труда, указав, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда II, III или IV степени либо опасным условиям труда. С другой стороны, конкретизировал минимальную продолжительность такого отпуска (что ранее относилось к полномочиям Правительства РФ).

Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, как известно, установлена в ст. 117 ТК РФ и составляет семь календарных дней, но минимальная продолжительность означает, что может быть и более длительный отпуск, порядок установления которого определен в рассмотренной ранее ч. 3 ст. 117 ТК РФ. Из данной нормы следует, во-первых, что более длительный отпуск должен быть закреплен в отраслевом (межотраслевом) соглашении и коллективном договоре, во-вторых, его продолжительность определяется не произвольно, а с учетом результатов специальной оценки условий труда, то есть должна соотноситься со степенью вредных условий труда или отнесением условий труда к опасным. Так, работник, занятый на работах с вредными условиями труда второй степени, не должен иметь дополнительный оплачиваемый отпуск большей продолжительности, чем работник, занятый на работах с вредными условиями труда третьей степени, или работник, условия труда которого признаны опасными.

Вместе с тем при возможном повышении максимальной продолжительности рабочего времени на работах с вредными и (или) опасными условиями труда с 36 до 40 часов в неделю (ст. 92 ТК РФ) законодатель не предусмотрел гарантии и компенсации работнику в части увеличения минимальной продолжительности ежегодного дополнительного отпуска и размера повышенной оплаты труда (не ниже

4 %), что в юридической литературе оценивается как несовершенство действующего

319

законодательства и с этим следует согласиться.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона «О специальной оценке условий

320

труда» результаты проведения специальной оценки условий труда могут применяться для установления работникам предусмотренных ТК РФ гарантий и компенсаций, к которым и относятся ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска.

Как отмечает А. М. Лушников, тем самым «предпринята попытка перейти от дифференциации предоставления дополнительных дней отпуска, сокращенного рабочего времени и дополнительных выплат за работу во вредных и опасных условиях труда по формальному признаку (отрасль хозяйства, должность и др.) к индивидуализации предоставления таких гарантий и компенсаций по результатам

321

специальной оценки условий труда» .

322

В свое время Конституционный Суд вслед за Верховным Судом резюмировал следующее: «... правовое регулирование, предполагающее установление компенсаций на основании оценки объективно существующих условий труда на каждом рабочем месте, а не в зависимости от сугубо формального критерия — включения или невключения наименования соответствующей работы, профессии или должности в перечень производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск в связи с вредными и (или) опасными условиями труда, — также выступает гарантией обеспечения конституционных прав работников на безопасные условия труда,

323

отдых и охрану здоровья и согласуется с целями трудового законодательства» . Это правоположение Конституционного Суда обусловило самое главное ^{[317] [318] [319] [320] [321] и принципиальное, что связано с правом на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, а именно, предоставление этого отпуска на основании объективно существующих условий труда, поэтому оно не утратило актуальность и в настоящее время.}

Современные проблемы в предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, возникают также из-за переходного периода от аттестации рабочих мест по условиям труда к специальной оценке.

Часть 4 статьи 27 Федерального закона РФ «О специальной оценке условий труда» устанавливает следующее правило: в случае, если до дня вступления в силу настоящего закона в отношении рабочих мест была проведена аттестация рабочих мест по условиям труда, специальная оценка условий труда в отношении таких рабочих мест может не проводиться в течение пяти лет со дня завершения данной аттестации, за исключением случаев возникновения обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 17. При этом для целей, определенных ст. 7 настоящего федерального закона, используются результаты данной аттестации, проведенной в соответствии с действовавшим до дня вступления в силу указанного федерального закона порядком.

Данные положения на практике нередко вызывают судебные споры и разбирательства, так как зачастую работник и работодатель интерпретируют их по-разному.

Так, Л. обратился с исковыми требованиями к Открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» о предоставлении компенсаций за работу во вредных условиях труда (в том числе и дополнительного оплачиваемого отпуска не менее семи календарных дней).

В силу положений ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда»» при реализации в соответствии с положениями ТК РФ в отношении работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, компенсационных мер (сокращенная продолжительность рабочего времени, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск либо денежная компенсация за них, а также повышенная оплата труда), порядок и условия осуществления таких мер не могут быть ухудшены. При этом их размеры не могут быть снижены по сравнению с порядком, условиями и размерами фактически реализуемых в отношении указанных работников компенсационных мер по состоянию на день вступления в силу настоящего федерального закона при условии сохранения соответствующих условий труда на рабочем месте, явившихся основанием для назначения реализуемых компенсационных мер.

На основании исследованных доказательств и с учетом данных норм суд констатировал, что по состоянию на 1 января 2014 г. объем фактически реализуемых в отношении работника мер, направленных на ослабление негативного воздействия на его здоровье вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса, был менее гарантированного нормами ТК РФ и постановления Правительства РФ от 20 ноября 2008 г. № 870 и пришел к выводу о необходимости восстановления трудовых прав истца . Подобные решения

325

принимаются судами и в других сходных случаях .

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Федерального закона «О специальной оценке условий труда» работодатель обязан обеспечить проведение специальной оценки условий труда. За непроведение специальной оценки условий труда или нарушение порядка ее проведения работодателя могут привлечь к административной ответственности по ст. 5.27.1 КоАП РФ^{[322] [323] [324]. Тем не менее случаи, когда работодатель уклоняется от проведения такой оценки, не редкость. Невыполнение работодателем своей обязанности по проведению специальной оценки труда нарушает права работника на безопасные условия труда, в том числе и на дополнительные}

компенсации в виде предоставления дополнительного отпуска, и не является основанием для отказа в предоставлении данного отпуска.

Так, при рассмотрении иска Черненко Б. И. к войсковой части, Федеральному казенному учреждению «Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа», Федеральному казенному учреждению «Управление финансового обеспечения Минобороны России по Хабаровскому краю» о предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными условиями труда и его оплате, суд, в частности, указал, что работодатель игнорирует проведение данной оценки, которая могла подтвердить не только вредность условий труда истца, но и ее безвредность. С учетом изложенного при отсутствии результатов специальной оценки условий труда истца, при разрешении возникшего трудового спора, суд руководствуется законодательством бывшего СССР, а именно Списком производств, профессий и должностей с вредными условиями труда, утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25 октября 1974 г. № 298/П-22, согласно которого должность истца, независимо от объема и характера выполняемой ею работы фактически дает право на

327

дополнительный отпуск .

Отсутствие специальной оценки труда для тех категорий работников, для которых она не предусмотрена, означает, что у них нет права на дополнительный отпуск за работу во вредных и (или) опасных условиях труда. В настоящее время это надомники, дистанционные работники, работники, заключившие трудовой договор с физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем (ч. 3 ст. 3 Федерального закона «О специальной оценке условий труда»). В литературе отмечается озабоченность такой позицией законодателя^{[325] [326]}. Следует согласиться с мнением, что это означает ослабление контроля за безопасностью

труда таких работников , а также добавить, что отсутствие у них права на дополнительный отпуск является несправедливым.

Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы (ст. 118 ТК РФ) предоставляется отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями выполнения работы. В правоприменительной практике порой смешиваются ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы^{[327] [328] [329] [330]}. Необходимо отметить, что это разные виды дополнительных отпусков, предоставляемые по различным условиям и урегулированные различными нормами трудового законодатель ства.

При этом из ч. 2 ст. 118 ТК РФ следует, что перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством РФ.

Однако в законе не раскрывается понятие «особенности выполнения работы», а Правительство РФ и ныне не приняло вышеуказанный акт, и в настоящее время неясность указанных норм вызывает значительные трудности в их применении.

В качестве примера ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за особый характер работы чаще всего приводят отпуск, указанный в постановлении Правительства РФ «Об условиях оплаты труда и предоставлении дополнительных льгот работникам, находящимся в Чеченской Республике» . Действительно, в этом

332 _г

акте предусматривается право работников территориальных органов, а также работников, командированным в Чеченскую Республику, на дополнительный оплачиваемый отпуск. Продолжительность такого отпуска исчисляется по правилу: два календарных дня за каждый полный месяц работы. Такой отпуск следует относить к тем, которые предусмотрены ст. 118 ТК РФ, так как под другие категории ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска он не подпадает.

Скачкова Г. С. к отпускам за особый характер труда относит «устанавливаемые в централизованном порядке дополнительные отпуска работникам, предоставляемые за продолжительный стаж определенной работы, применяемые во многих отраслях экономики» . В качестве примера приводятся «дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска за выслугу лет в уголовно - исполнительной системе, которые предоставляются работникам ФСИН,

ее территориальных органов, учреждений, исполняющих наказания, следственных изоляторов, а также предприятий и учреждений, специально созданных для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы в соответствии с приказом ФСИН России от 26 декабря 2005 г. № 928 «О дополнительных отпусках рабочих и служащих учреждений и органов уголовно-исполнительной системы»»^{[331] [332].}

В настоящее время существует постановление Правительства РФ «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы»^[333], которое предоставляет федеральным органам исполнительной власти полномочия по регламентированию вышеназванных особенностей. Эти органы должны согласовывать принимаемые нормы с Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации и Министерством здравоохранения Российской Федерации, а при отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти — Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации.

Следует полагать, что в случаях дополнительного отпуска за особый характер работы необходимо руководствоваться существующими ведомственными актами.

В качестве такого акта, подробно регулирующего предоставление дополнительного отпуска за работу в особых условиях, можно назвать приказ Министерства гражданской авиации СССР «О переиздании Правил предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых

336

условиях» .

Данный приказ стал в свое время предметом рассмотрения Верховным Судом. ОАО «Аэрофлот» обратилось в Верховный Суд с заявлением, в котором просило признать Правила полностью недействующими. В заявлении указывалось, что они противоречат ст. 116, 117 и 120 ТК РФ и лишают общество права на самостоятельное решение вопроса об установлении дополнительных отпусков.

Как отметил Верховный Суд, указание в Правилах на продолжительность дополнительных отпусков за работу в особых условиях в рабочих днях и установлении минимальной продолжительности этих отпусков менее семи календарных дней противоречит ст. 115 и 120 ТК РФ и на момент рассмотрения спора еще действующему постановлению Правительства РФ от 20 ноября 2008 г. № 870 «Об установлении сокращенной продолжительности рабочего времени, ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда», в связи с чем подлежит признанию недействующим.

При этом признание недействующими Правил в части исчисления продолжительности дополнительных отпусков в рабочих днях не означает, что указанные в них дни дополнительного отпуска становятся календарными днями. Это повлекло бы нарушение трудовых прав работников, которым в рамках существовавшего на момент принятия Правил правового регулирования дополнительные отпуска были установлены именно в рабочих днях. До принятия соответствующего нормативного правового акта Российской Федерации указанные ^[334] в Правилах дни дополнительного отпуска в рабочих днях подлежат переводу в календарные дни по режиму шестидневной рабочей недели^[335].

В правоприменительной практике встречаются и дела, связанные со спорами о применении данных Правил в части предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам гражданской авиации за работу в особых условиях. Так, К. обратился в суд с иском к ОАО, указав, что в период с по работал у ответчика в должности авиатехника по авиационному и радиоэлектронному оборудованию самолетов (АиРЭО) цеха обслуживания базы тяжелых форм технического обслуживания; с по — в должности инженера по АиРЭО, уволен по сокращению штатов. В период работы ему не предоставлялись дополнительные отпуска продолжительностью 12 рабочих дней, при увольнении он обратился с заявлением о выплате компенсации, в чем было отказано, в связи с чем истец просил суд взыскать с ответчика денежную компенсацию за все неиспользованные дополнительные отпуска в размере руб.

Суд отказал в удовлетворении иска, в том числе основываясь и на Правилах предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых условиях. Как указал суд, по смыслу Правил предоставления дополнительных отпусков работникам гражданской авиации за работу в особых условиях, утвержденных приказом МГА СССР от 13 марта 1986 г. № 50, дополнительные отпуска предоставляются летному составу и работникам аэропортов, при этом предоставление таких отпусков связано с работой по оперативному и периодическому аэродромному техническому обслуживанию летных судов. Как следует из материалов дела, истец осуществлял работу в цехах по внеаэродромному обслуживанию авиатехники, поэтому не имеет права на дополнительный отпуск за особый характер работы^[336].

Дополнительный отпуск врачей общей практики (семейных врачей) и медицинских сестер врачей общей практики (семейных врачей), по мнению некоторых авторов, относится к этому ежегодному дополнительному оплачиваемому отпуску, как к отпуску за особый характер работы^[337]. Указанное мнение основано на том, что существует постановление Правительства РФ^[338], устанавливающее такой отпуск. Однако считаем, что рассматриваемый отпуск по отношению к врачам и медицинским сестрам относится не к категории работников и их отпускам за особые условия труда, а к отпускам, предоставляемым в «других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами», как это установлено в ч. 1 ст. 116 ТК РФ. Соответственно, право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск для медицинских работников предусмотрено не подзаконным актом, а ст. 350 ТК РФ.

Что касается других ведомственных актов, регламентирующих режим отдыха работников с особым характером работы, то в лучшем случае они упоминают о праве на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, но не определяют ни его продолжительность, ни порядок предоставления. К таким актам, в частности, относятся: приказ Госкомрыболовства России «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников рыбохозяйственного комплекса, имеющих особый характер работы»^{[339] [340]; приказ Министра обороны РФ «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей (гражданского персонала) судов обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации» ; приказ Минтранса России «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников, осуществляющих управление воздушным движением гражданской авиации Российской Федерации»[341].}

Большинство же ведомственных актов, принятых в соответствии с постановлением Правительства РФ «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы», вообще не упоминают о дополнительных отпусках.

К ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам, как известно, относятся отпуска работникам с ненормированным рабочим днем (ст. 119 ТК РФ).

Указанным работникам предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней.

В Трудовом кодексе содержится определение ненормированного рабочего дня: это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (ст. 101). Перечень должностей этих работников устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

В письме от 24 мая 2012 г. № ПГ/3841-6-1 Рострудом пояснялось, что основаниями для предоставления этого дополнительного отпуска являются работа в режиме ненормированного рабочего дня и наличие должности работника в перечне должностей работников с ненормированным рабочим днем, который установлен коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации^[342]. Другими словами, Роструд считает, что для указанного дополнительного отпуска необходимо одновременно два основания: наличие должности в перечне должностей с ненормированным рабочим днем и фактическое привлечение работника к работе в режиме ненормированного рабочего дня.

Подобная позиция содержится и в Правилах предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета^[343]. Данные Правила были приняты на основании ч. 2 ст. 119 ТК РФ, в которой указано, что порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем устанавливаются в федеральных государственных учреждениях нормативными правовыми актами Правительства РФ, в государственных учреждениях субъекта РФ нормативными правовыми актами органов государственной власти субъекта РФ, в муниципальных учреждениях нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Данная позиция в юридической литературе рассматривается неоднозначно. Так, И. Белицкая считает, что «формулировка ст. 119 ТК РФ предусматривает предоставление данного отпуска не «за работу в режиме ненормированного дня», а «работникам с ненормированным рабочим днем», то есть всем работникам, которым установлен данный режим рабочего времени»^{[344] [345]. При этом отпуск должен предоставляться работникам, которым установлен подобный режим, независимо от количества времени, фактически отработанного ими за пределами установленной продолжительности рабочего времени . Однако не дан ответ на вопрос, если должность работника содержится в перечне должностей работников с ненормированным рабочим днем, но он ни разу не привлекался к работе в режиме ненормированного рабочего дня, имеет ли он право на дополнительный отпуск?}

И. И. Шкловец так отвечает на этот вопрос: «...сотрудник, которому установлен такой режим, имеет право на дополнительный оплачиваемый отпуск, даже если ни разу не привлекался к выполнению трудовых функций за пределами установленной продолжительности рабочего времени»^{[346] [347] [348].}

Такая позиция представляется более определенной, хотя требует уточнения. Статьей 119 ТК РФ устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем, то есть работникам, должности которых устанавливаются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Может сложиться ситуация, когда такого перечня в актах организации не содержится, а режим ненормированного рабочего дня следует из других подтверждающих документов (например, индивидуального трудового договора). Считаем, что и в этом случае работник также имеет право на отпуск, установленный ст. 119 ТК РФ, что подтверждается и судебной практикой: «отсутствие в учреждении локальных нормативных актов, содержащих соответствующий список должностей с ненормированным рабочим днем, не препятствует суду установить характер спорных правоотношений между истцом

349

и ответчиком» .

Можно привести и следующее судебное дело.

К.Н.А., работающий в должности водителя автомобиля, обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Д., просил взыскать задолженность по оплате труда, образовавшуюся ввиду невыполнения работодателем обязанности оплаты сверхурочной работы. Но при рассмотрении дела суд установил, что к данным правоотношениям не применяются нормы о сверхурочной работе, так как истцу был установлен ненормированный рабочий день. Причем такой вывод следует из толкования положений трудового договора и путевых листов, поэтому переработка компенсируется не по правилам оплаты сверхурочных работ, а путем

350

предоставления дополнительного отпуска .

Подтверждает судебная практика и вывод о том, что предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска не зависит от фактического

привлечения работника с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Так, при рассмотрении иска С. В. к Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования, несмотря на то что судом не установлено факта выполнения истцом своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, судебная коллегия решила, что выплата работодателем компенсации за дополнительный отпуск, является правомерной^{[349] [350].}

Что касается продолжительности дополнительного оплачиваемого отпуска, то, как справедливо замечает Д. Болгерт, минимальная продолжительность этого отпуска установлена законом, составляет три календарных дня и не зависит от положений локальных актов .

В этой связи полагается целесообразным скорректировать вышеуказанное письмо Роструда.

В заключение данного параграфа диссертационного исследования можно сделать следующие выводы.

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска своими отличительными признаками отграничены от других видов времени отдыха. К ним отнесены следующие: дополнительный отпуск предоставляется отдельным категориям работников в зависимости от оснований, установленных федеральным законом; при предоставлении данного отпуска гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка; этот отпуск носит компенсационный характер, то есть он предоставляется как компенсация в случаях и порядке, установленных законом; для некоторых категорий работников он гарантирован законом, для других может устанавливаться работодателем, правовой режим этих отпусков различается; минимальная продолжительность дополнительного отпуска установлена федеральным законом, иными правовыми актами РФ и не подлежит снижению.

Исходя из анализа теоретических и нормативных положений в рассматриваемой сфере, определено то, что предоставление дополнительных отпусков связывается с основаниями и порядком их предоставления, установленными ТК РФ.

Помимо принятой классификации дополнительных отпусков (ст. 116 ТК РФ) дополнительные отпуска можно разграничить в зависимости от следующих критериев: периодичности их предоставления — на ежегодные и единовременные; по механизму закрепления права на отпуск и его реализации — на гарантированные законом и устанавливаемые в коллективных договорах, отраслевых (межотраслевых) соглашениях.

При совершенствовании системы правового регулирования дополнительных отпусков в дальнейшем представляется целесообразным обратить внимание на бессистемный характер их предоставления. В связи с чем вместе с другими исследователями полагаем необходимым провести в данной области систематизацию в рамках ТК РФ, в частности, предлагается включение соответствующей главы, посвященной дополнительным отпускам, в раздел V ТК РФ.

Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, предоставляется в

353

соответствии со ст. 117 ТК РФ. В нынешней редакции указанной статьи законодатель, с одной стороны, попытался уйти даже от приблизительного перечня работ с вредными и (или) опасными условиями труда, указав, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 2, 3 или 4 степени либо опасным условиям труда. С другой стороны в законе конкретизирована минимальная продолжительность такого отпуска, составляющая семь календарных дней, а продолжительность дополнительного отпуска конкретному работнику

³⁵³ Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» // СЗ РФ. 2013. № 52 (часть I). Ст. 6986.

устанавливается трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов специальной оценки условий труда. В результате анализа положений, изменяющих рассматриваемую статью ТК РФ, следует отметить, что предоставление работнику более длительного отпуска зависит от ряда условий: дополнительный отпуск больше, чем семь календарных дней, должен быть закреплен в отраслевом (межотраслевом) соглашении и коллективном договоре, с учетом результатов специальной оценки условий труда, то есть дополнительный отпуск должен соотноситься со степенью вредных условий труда или отнесением условий труда к опасным. Но у работодателя, у которого не заключен коллективный договор или не действует соглашение, работник получит дополнительный отпуск минимальной продолжительности, то есть семь календарных дней. При этом отсутствие специальной оценки условий труда, которую работодатель не проводит в нарушение возложенной на него обязанности, как и отсутствие отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора, не являются основанием для отказа в предоставлении данного отпуска.

В то же время некоторые категории работников изначально не могут иметь права на данный вид ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска (надомники, дистанционные работники, работники, заключившие трудовой договор с физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем), так как закон исключает их условия труда из указанной оценки.

Анализируя порядок предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем, сделан вывод о том, что в условиях ненормированного рабочего дня заняты работники, должности которых устанавливаются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Однако такой перечень должностей у работодателя может отсутствовать. В подобных случаях работник не должен лишаться права на дополнительный отпуск, если его работа в условиях режима ненормированного рабочего дня, подтверждается иными документами.